Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Kort Geding
zaaknummer: 52430 kg za 202 van 2002
datum uitspraak vonnis: 13 september 2002 (aa)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van
de Staat der Nederlanden,
gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
eiser,
verder te noemen: "de Staat",
procureur: mr. T.J. van Drooge,
advocaat: mr. H.J.M. Boukema te 's-Gravenhage,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] Holding B.V.,
gevestigd te Almelo,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te Almelo
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M.R. Publishing B.V.,
gevestigd te Almelo,
4. [gedaagde4],
woonachtig te [woonplaats gedaagde4], Duitsland,
5. de rechtspersoon naar vreemd recht M.R. Publishing GmbH,
gevestigd te Nordhorn, Oost-Friesland, Duitsland,
6. de rechtspersoon naar vreemd recht M.R. Verlags GmbH,
gevestigd te Wenen, Oostenrijk,
7. [gedaagde],
wonende te Almelo,
allen gedaagden,
verder te noemen: "gedaagden"
procureur: mr. G.G. Vermeulen,
advocaat: mr. C. van Boxtel te Amsterdam.
8. de rechtspersoon naar vreemd recht, gevestigd in de Staat Californië
(Verenigde Staten van Amerika) [gedaagde] Inc.,
gevestigd te Santa Clara, Californië,
9. de rechtspersoon naar vreemd recht, gevestigd in de Staat Californië
(Verenigde Staten van Amerika) Health4Us Foundation,
gevestigd te Santa Clara en/of Emeryville, Californië,
eveneens gedaagden,
beiden niet verschenen
Het procesverloop
Eiser - de Staat - heeft gesteld en gevorderd als staat te lezen in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 26 augustus 2002, alwaar mr. Boukema voornoemd is verschenen namens de Staat en mr. Van Boxtel voornoemd namens gedaagden. Gedaagden 8. en 9. zijn niet verschenen. De Staat heeft zijn vordering doen toelichten door zijn advocaat. Mr. Van Boxtel heeft namens gedaagden verweer gevoerd. De uitspraak is aanvankelijk op 9 september 2002 en vervolgens nader bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1. Gedaagden 8. en 9. zijn niet in het geding verschenen. Alvorens de vordering inhoudelijk te beoordelen zal de voorzieningenrechter beoordelen of de gedaagden op juiste wijze in het geding zijn opgeroepen, alsmede of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft.
2. Gezien de door de Staat uitgebrachte dagvaardingen zijn gedaagden 8. en 9. op
5 juli 2002 op de wijze zoals bepaald in artikel 55 lid 1 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) opgeroepen in het geding te verschijnen. Vervolgens zijn zij op
13 augustus 2002 op de wijze als bepaald in artikel 54 lid 2 Rv Pro. opgeroepen om in het geding te verschijnen.
3. Hoewel gedaagden 8. en 9. op juiste wijze zijn gedagvaard, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet de juiste oproepingstermijn in acht genomen, als gevolg waarvan het aannemenlijk is dat deze gedaagden, die hun zetel in het buitenland hebben, in hun belangen worden geschaad. Hoewel in een kort gedingprocedure de dagvaardingstermijn verkort kan worden, is dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het onderhavige geval praktisch gezien niet haalbaar.
4. Krachtens het bepaalde in art. 66 lid 1 Rv Pro. brengt voornoemd gebrek nietigheid met zich mee. De voorzieningenrechter zal dan ook de tegen gedaagden 8. en 9. uitgebrachte dagvaarding nietig verklaren.
5. Voor wat betreft gedaagden 5. en 6. is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende komen vast te staan dat het hier één en dezelfde partij betreft. De stelling van [gedaagde] c.s. dat M.R. Publishing GmbH niet bestaat en dezelfde rechtspersoon is als M.R. Verlags GmbH is door de Staat niet betwist. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog, dat indien blijkt dat voornoemde rechtspersoon wel zou bestaan, dit vonnis en de daaruit voortvloeiende beslissingen ook jegens haar zijn werking heeft.
6. Gedaagden hebben voorafgaand aan hun inhoudelijke verweren tegen de vordering van de Staat gesteld dat de voorzieningenrechter geen rechtsmacht heeft. Zij stellen daartoe, dat de Nederlandse rechter op grond van de richtlijn inzake elektronische handel niet bevoegd is van het geschil kennis te nemen. In tegenstelling tot het verweer van gedaagden is de voorzieningenrechter van oordeel dat hij krachtens artikel 3 van Pro voornoemde richtlijn rechtsmacht heeft. Artikel 3 bepaalt Pro immers dat iedere lidstaat ervoor zorgt dat de diensten van de informatiemaatschappij die worden verleend door een op zijn grondgebied gevestigde dienstverlener voldoen aan de in die lidstaat geldende nationale bepalingen die binnen het gecoördineerde gebied gevallen. Nu gedaagden hun diensten op het grondgebied van de Staat verlenen, zijnde Nederland, dienen deze diensten naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook door de Nederlandse rechter en naar het Nederlandse recht te worden beoordeeld.
7. Nu gedaagden 1 tot en met 7 juist zijn opgeroepen en de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft zal tot inhoudelijke beoordeling van de vordering worden overgegaan.
8. In deze zaak gaat het om het volgende. Tot circa juli van dit jaar heeft de Staat grote hoeveelheden (ongewenste) e-mail (verder te noemen spam) ontvangen, welke e-mail een boodschap uitdraagt van Dr [gedaagde], die zich verzet tegen bepaalde regelgeving door de Europese Unie ter regulering van onder meer de handel in vitaminepreparaten. De Staat stelt hinder te ondervinden van en schade te lijden door deze spam. De Staat stelt kosten te moeten maken om de e-mailboxen van de kamerleden zo te beveiligen dat zij normale e-mailberichten onbelemmerd kunnen blijven ontvangen, maar de 'spamming' van gedaagden niet. De Staat stelt hiervoor een special filter aan te hebben moeten brengen. Een sommatie in der minne deze activiteiten te staken leverde geen aan de Staat bevredigende reactie op. De Staat vordert thans om gedaagden te verbieden spam naar de Staat te sturen. Tevens vordert de Staat om gedaagden te verbieden de lijst met contactgegevens, zoals die is ingesloten in het programma "stopcodex.exe", openbaar te maken. Voldoende aannemelijk dan wel niet voldoende betwist is het dat de spam afkomstig is van websites van gedaagden. Via de websites van gedaagden is het immers mogelijk om de hierboven bedoelde brief aan de Staat te verzenden.
9. Aan de orde is in casu de vraag of het versturen van grote hoeveelheden ongewenste e-mail (spam) een onrechtmatige daad oplevert, dan wel of het versturen van dergelijke e-mail verboden kan worden.
10. Via de websites van gedaagden is het mogelijk om grote hoeveelheden e-mail te sturen naar leden van de tweede kamer. Dat het om grote hoeveelheden e-mail gaat blijkt tevens uit de websites van gedaagden waarop staat vermeld dat inmiddels 604 miljoen e-mailtjes zijn verstuurd. Daarnaast staat op de website vermeld dat een e-mail meerdere keren gebruikt kan worden. Het meerdere keren gebruiken van een e-mail levert de grote hoeveelheden bulkmail op. Het versturen van dergelijke e-mail is makkelijk en goedkoop terwijl het voor de ontvanger hoge kosten met zich mee kan brengen. De Staat heeft onder andere een filter aan moeten brengen om te voorkomen dat dergelijke e-mail ontvangen wordt. De Staat heeft gedaagden verzocht dergelijke spam niet meer te sturen, maar gedaagden beroepen zich op hun vrijheid van meningsuiting. Gedaagden beogen met het verzenden van de e-mail de wetgeving op het gebied van vitaminevoorschriften te beïnvloeden.
11. Door het versturen van spam via de websites van gedaagden ondervindt de Staat hinder. De Staat kan hierdoor minder e-mail van anderen ontvangen doordat de beschikbare ruimte wordt beperkt. Ook komt het voor dat door de werking van het filter, e-mail van anderen wordt gefilterd. Daarnaast levert het volume van spam ook moeilijkheden voor electronische- communicatienetwerken en eindapparatuur op.
12. In beginsel hoeft hinder niet onrechtmatig te zijn. Dit verandert echter wanneer hinder een zodanige vorm of inhoud aanneemt dat het niet langer kan worden aanvaard. De hinder levert dan strijd op met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De onrechtmatigheid van de hinder is afhankelijk van de aard, ernst en duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade. De voorzieningenrechter is van oordeel dat gezien de aard en omvang van de e-mail alsmede gezien de omvang van de schade die de Staat hierdoor lijdt het verzenden van de e-mail via de websites van gedaagden thans als onrechtmatig dient te worden aangemerkt.
13. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat nog aanknoping gezocht kan worden bij richtlijn 2002/58/EG van het Europese Parlement en de Raad van 12 juli 2002 waarin het toesturen van spam zonder voorafgaande toestemming van de ontvanger verboden is.
Hoewel deze richtlijn thans nog niet is geïmplementeerd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook deze richtlijn een rol kan spelen bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van de spam. Deze richtlijn is echter van toepassing op commerciële e-mail. De brieven die via de websites van gedaagden verstuurd kunnen worden hebben als doel verzet tegen bepaalde regelgeving door de Europese Unie ter regulering van onder meer de handel in vitaminepreparaten. De onderneming van [gedaagde] houdt zich bezig met de verkoop van vitaminepillen en heeft er daarom aldus belang bij dat die wetgeving op dat gebied soepel blijft dan wel wordt. Er bestaat dan ook een rechtstreeks verband tussen de verkoop van vitaminepillen en de e-mail die via de websites van gedaagden naar de Staat wordt gestuurd. Hiermee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het commerciële karakter van de spam voldoende aannemelijk. In richtlijn 2000/31/EG wordt thans nog uitgegaan van het opt-out systeem. Dit houdt in dat op grond van genoemde richtlijn gespamd kan worden tenzij men zich daar expliciet voor afmeldt. In dergelijke spam moet dan wel de mogelijkheid zijn opgenomen om ook kenbaar te kunnen maken dergelijke e-mail niet meer te willen ontvangen. Dit is in de onderhavige zaak niet gebeurd.
14. Al deze feiten samen, met de omstandigheid dat richtlijn 2002/58/EG een bepaling bevat die het verbiedt om zonder voorafgaande toestemming commerciële e-mail aan een ander te sturen, maken het niet onaannemelijk dat de rechter die over deze kwestie moet oordelen in een bodemprocedure, tot het oordeel zal komen dat het versturen van de spam aan de Staat onrechtmatig is en verboden moet worden. Aldus dient de vordering naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans te worden toegewezen.
15. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat een beroep op vrijheid van meningsuiting hier niet op gaat. Voldoende is komen vast te staan dat het immers niet om de inhoud van de e-mail gaat, maar enkel om de hoeveelheid e-mail. Gedaagde behoudt ook wanneer het versturen van spam verboden wordt, zijn recht van vrijheid van meningsuiting. Het versturen van spam, of te wel grote hoeveelheden e-mail, is in casu onrechtmatig.
16. Ten aanzien van het onder twee gevorderde, waarin de Staat vordert gedaagden te verbieden de lijst met contactgegevens, zoals die zijn ingesloten in het programma stopcodex.exe, openbaar te maken, oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.
17. Gedaagden stellen dat het sinds november 2001 niet meer mogelijk is om e-mailingslijsten via hun websites te downloaden. Verder stellen gedaagden dat zij niet uit onofficiële bronnen de lijst hebben opgesteld. Het is een openbare lijst die voor iedereen is te raadplegen op de internet site van het parlement. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat het vermelden van de lijst op een eigen internetsite zonder toestemming van de betrokkenen in strijd is met het bepaalde in artikel 8 Wet Pro Bescherming Persoonsgegevens. Hoewel gedaagden stellen dat deze lijst thans niet meer op hun site is te raadplegen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het wederom plaatsen van een dergelijke lijst op internet snel is gedaan, zodat de voorzieningenrechter derhalve aanleiding ziet het onder twee gevorderde eveneens toe te wijzen.
18. Als de in het ongelijk gestelde partij worden gedaagden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
De beslissing
I. Verklaart de jegens gedaagden 8. en 9. uitgebrachte dagvaarding nietig.
II. Verbiedt gedaagden vanaf de betekening van dit vonnis ieder verzenden van spam e-mail naar de leden van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, andere instellingen of colleges van de Staat, Ministeries of de ambtenaren van de Ministeries van de Staat der Nederlanden, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van €€€€eur 50,00 per e-mail met een maximum van eur 5.000.000,00.
III. Verbiedt gedaagden vanaf de betekening van dit vonnis ieder openbaar maken van de lijst met contactgegevens, zoals die is ingesloten in het programma "stopcodex.exe", zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van eur 5.000,00 per dag dat deze lijst op enige wijze op internet beschikbaar wordt gemaakt en eur 5.000,00 per keer dat de bedoelde gegevens via een ander medium dan het internet openbaar worden gemaakt, zulks met een maximum van eur 5.000.000,00.
IV. Veroordeelt gedaagden in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de Staat bepaalt op eur 4.650,00
V. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
VI. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Inden, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2002, in tegenwoordigheid van de griffier.