Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Voorzieningenrechter
Registratienummer: 04/119 BESLU V1 V
UITSPRAAK ALS BEDOELD IN ARTIKEL 8:84 AWB Pro
in het geschil tussen:
[verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker,
en
Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Wierden, verweerder.
Derde-belanghebbende: [derde] Vastgoed B.V., gevestigd te [plaats].
1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft
Besluit van verweerder d.d. 23 oktober 2003.
2. De feiten en het verloop van de procedure
Bij kennisgeving van 7 oktober 2003 heeft [derde] Vastgoed B.V. (hierna: [derde]) bij verweerder melding gedaan van het voornemen tot velling van 1.200 m2 gemengd bos op het perceel aan de [lokatie] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Wierden, sectie […], nummer […].
Verweerder heeft bij brief van 15 oktober 2003, verzonden 16 oktober 2003, de termijn waarbinnen op de kennisgeving moet worden beslist met veertien dagen verdaagd tot 7 november 2003.
Bij besluit van 23 oktober 2003, verzonden 28 oktober 2003, heeft verweerder [derde] meegedeeld met de gevraagde melding in te stemmen.
Bij bezwaarschrift van 24 december 2003, door verweerder op 23 december 2003 ontvangen, heeft verzoeker tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij verzoekschrift van 16 februari 2004 is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende schorsing van verweerders besluit van 23 oktober 2003.
Bij uitspraak van 18 februari 2004 heeft de voorzieningenrechter op grond van artikel 8:83, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het besluit van 23 oktober 2003 geschorst totdat op het verzoek om een voorlopige voorziening is beslist.
Verweerder heeft bij schrijven van 18 februari 2004 de op het geding betrekking hebbende stukken in het geding gebracht.
Verzoeker heeft op 23 februari 2004 nadere stukken in het geding gebracht.
Het verzoek is behandeld ter openbare zitting van 25 februari 2004, waar verzoeker is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door R. te Wierik en H. Nahuis. Namens de derde-belanghebbende is mr. W.B. Brusse verschenen.
3. Overwegingen
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, door de indiener van het bezwaarschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd.
Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Voorzover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt uitgesproken dat tevens het onderwerp van de bezwarenprocedure raakt, heeft dit oordeel een voorlopig karakter.
Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat het besluit van 23 oktober 2003, waarbij verweerder heef ingestemd met de melding voor de velling van circa 1.200 m2 gemengd bos op het perceel aan de [lokatie], kadastraal bekend gemeente Wierden, sectie […], nr. […], wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
Ingevolge artikel 6:7 van Pro de Awb bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift zes weken. Artikel 6:8, eerste lid, van deze wet bepaalt dat de termijn aanvangt met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Ingevolge artikel 3:41 van Pro de Awb geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager. Indien de bekendmaking van het besluit niet kan geschieden op de wijze als voorzien in het eerste lid, geschiedt zij op een andere geschikte wijze.
In artikel 6:9 van Pro de Awb is bepaald dat een bezwaarschrift tijdig is ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen en dat bij verzending per post een bezwaarschrift tijdig is ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen.
Het bestreden besluit van 23 oktober 2003 is op 28 oktober 2003 op de voorgeschreven wijze aan [derde] bekendgemaakt. Voorts is het besluit gepubliceerd is het weekblad De Driehoek op 12 november 2003. De termijn van zes weken waarbinnen tegen het besluit van 23 oktober 2003 een bezwaarschrift kon worden ingediend is aangevangen op 29 oktober 2003 en is geëindigd op 9 december 2003 om 24.00 uur. Het bezwaarschrift, gedateerd 24 december 2003, is op 23 december 2003 door verweerder ontvangen. De termijn van zes weken voor het indienen van het bezwaarschrift is dus overschreden.
Ingevolge artikel 6:11 van Pro de Awb blijft ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaarschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de indiener in verzuim is geweest.
De voorzieningenrechter stelt vast dat in het weekblad De Driehoek van 12 november 2003 de kapmelding van circa 1.200 m2 gemengd bos op het adres [lokatie] is opgenomen, waarbij als datum bekendmaking 28 oktober 2003 is vermeld. Daarnaast is aangegeven dat afhankelijk van de datum van bekendmaking (er zijn twee data van bekendmakingen van drie afzonderlijke beslissingen, respectievelijk van 28-10-2003 en 04-11-2003) bezwaar kan worden gemaakt tot en met 9 of 15 januari 2004. Uit deze passage kan worden afgeleid dat verzoeker de tijd had tot en met 9 januari 2004 om een bezwaarschrift in te dienen. Wat verderop in de tekst is te lezen dat tegen de vermelde besluiten binnen een termijn van zes weken na datum waarop het besluit bekend is gemaakt bezwaar kan worden gemaakt bij het college van burgemeester en wethouders van Wierden. Uit dat tekstgedeelte volgt dat hij slechts de tijd had tot en met 9 december 2003. De tekst bevat dus tegenstrijdige informatie wat de termijn voor het indien van het bezwaarschrift betreft.
Ter zitting heeft verzoeker verteld dat hij is afgegaan op de mededeling dat hij tot en met 9 januari 2004 bezwaar kon maken. Hij heeft aan de tekst verderop geen aandacht besteed zodat hij niet heeft kunnen begrijpen dat er sprake was van een tegenstrijdigheid in de gemeentelijke berichtgeving. Hij maakt wel meer bezwaar tegen gemeentelijke beslissingen en gaat dan op dezelfde wijze te werk als hij nu ook heeft gedaan. Dat levert nooit problemen op.
Anders dan verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoeker mocht afgaan op de eerste passage van de gemeentelijke mededeling. Die was helder en eenduidig. Hij hoefde, wat de termijn betreft, niet verder te lezen. Hij mocht er op rekenen dat de gemeente de aangegeven termijn juist had berekend. Hem kan derhalve niet worden verweten dat hij de tegenstrijdigheid in de gemeentelijke berichtgeving niet heeft ontdekt. De termijnoverschrijding acht de voorzieningenrechter derhalve verschoonbaar zodat verzoeker kan worden ontvangen in zijn bezwaar.
De bestreden beslissing berust op de Kapverordening. De verordening voorziet in een meldingsplicht voor het vellen van bomen als hier aan de orde. Blijkens het bestreden besluit is toepassing gegeven aan artikel 5 van Pro de verordening. Het eerste lid daarvan luidt letterlijk als volgt:
“Burgemeester en wethouders beslissen op de melding binnen drie weken na de dag waarop de melding is ontvangen, indien in het belang van de handhaving van het natuur-, landschaps- of dorpsschoon dan wel van natuurwetenschappelijke of cultuurhistorische waarden of recreatie, of
a. de velling wordt verboden,
b. een herplantplicht wordt opgelegd.”
De redactie van de bepaling is ondeugdelijk. Niet duidelijk is waartoe een melding zoal kan leiden. Voorshands zal de voorzieningenrechter er de betekenis aan hechten dat de bepaling onder meer voorziet in de bevoegdheid van verweerder om met een melding in te stemmen waaraan het voorschrift van herplanten is verbonden. Dat verweerder zich daartoe bevoegd acht kan namelijk worden opgemaakt uit de bestreden beslissing. In de bestreden beslissing heeft verweerder immers, toepassing gevend aan artikel 5 van Pro de Kapverordening, ingestemd met de melding en heeft hij tevens een herplantplicht opgelegd.
Wel is het zo dat die redenering de rechtsstaat op zijn kop zet: in een rechtsstaat dient een beslissing te kunnen worden afgeleid van een wettelijke bevoegdheid en niet andersom. Een betere methode om aan de bepaling zin te geven is evenwel niet voorhanden. Uit de overige bepalingen van de Kapverordening valt ook geen steun te halen, zoals nog zal blijken.
Uit de bestreden beslissing wordt niet duidelijk welke toetsingsmaatstaf is aangelegd en welk onderzoek ten grondslag is gelegd om in te stemmen met de gemelde velling. De voorzieningenrechter heeft de indruk gekregen dat met de melding van de velling is ingestemd omdat er zomerhuisjes moeten komen overeenkomstig het geldende bestemmingsplan. Verweerder heeft bij het nemen van een beslissing op bezwaar de gelegenheid om deze gebreken te herstellen. Tot die tijd acht de voorzieningenrechter het opportuun om het vellen van nog meer bomen tegen te gaan door de bestreden beslissing te schorsen.
Ambtshalve overweegt de voorzieningenrechter nog als volgt.
Alleen schorsen lijkt niet voldoende te zijn om het beoogde doel, verbod om bomen te vellen, te bereiken. Weliswaar bevat artikel 6 van Pro de Kapverordening een verbodsbepaling. Maar het is blijkens dat artikel niet verboden om een houtopstand te vellen zonder instemming van verweerder met de melding van voorgenomen velling. Het is in dat artikel onder meer verboden gesteld dat men een houtopstand velt terwijl men weet of redelijkerwijze geweten moet hebben dat de melding daarvan niet of niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 2 is Pro gedaan. Ook in de andere artikelen van de verordening valt geen relevante verbodsbepaling te lezen. Daarmee komt de instemming van verweerder, gegeven in zijn bestreden beslissing, in het juridisch luchtledige te hangen. Het rechtsgevolg is blijkens de verordening niet wat je wel zou mogen verwachten: het opheffen van een verbod om te kappen. Afgaande op de letter van de verordening is het de derde-belanghebbende niet verboden om te kappen zodra zij een juiste melding heeft gedaan.
De conclusie is dat de bescherming van de houtopstand binnen verweerders gemeente niet voldoende juridisch is geborgd. De voorzieningenrechter neemt aan dat dat nimmer de bedoeling kan zijn geweest van de wetgever van verweerders gemeente. Hij neemt ook aan dat de thans geconstateerde gebreken op de kortst mogelijke termijn zullen worden verholpen.
Doende wat verweerders gemeente had behoren te doen zal de voorzieningenrechter daarom bij wijze van voorlopige voorziening bepalen dat het vellen van de houtopstand als bedoeld in de bestreden beslissing verboden is.
Er is voldoende reden om verweerder te veroordelen in de proceskosten.
4. Beslissing
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- wijst het verzoek toe, schorst de beslissing van 23 oktober 2003 tot zes weken nadat op het bezwaar zal zijn beslist en bepaalt dat het in die periode verboden is bomen te vellen waarop voormelde beslissing doelt;
- verstaat dat verweerders gemeente het griffierecht ad Euro 116,-- van verzoeker en diens reiskosten ad Euro 2,70 vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Gewezen en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2004 door mr. R.J. Jue in tegenwoordigheid van mr. A.C.M. Heerdink, griffier.
Afschrift verzonden op
AW