Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Registratienummers: 04 / 858 WRO N1 V
04 / 859 WRO N1 V
UITSPRAAK ALS BEDOELD IN ARTIKEL 8:84 AWB Pro
In de geschillen tussen:
1. Verzoekers sub 1, beiden wonende te Almelo,
gemachtigde: mr. J.S. Haakmeester, advocaat te Amsterdam,
2. Stichting tot Behoud Nijreesgebied, gevestigd te Almelo,
gemachtigde: mr. E. Wiarda te Heerenveen,
verzoekers,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo, verweerder.
1. De besluiten waarop de verzoeken betrekking hebben
Besluiten van verweerder van 6 april 2004 en 28 juni 2004.
2. Het verloop van de procedures
Op 6 april 2004 heeft verweerder op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) van een aantal bestemmingsplannen vrijstelling verleend voor de aanleg van de Nijreessingel. Dit is een geplande weg ten zuiden van de bebouwde kom van Almelo tussen de Henriëtte Roland Holstlaan en de Bornsestraat, die deels voert door landelijk gebied. De vrijstelling is verleend voor het weggedeelte tussen de Bornerbroeksestraat en de Bornsestraat. Voor het overige is de weg in overeenstemming met het geldende bestemmingsplan.
Verzoekers sub 1 en verzoekster sub 2 (verder ook te noemen: de stichting) hebben op 14 mei 2004 respectievelijk 19 mei 2004 tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Na advies te hebben ontvangen van de gemeentelijke Commissie van advies voor de bezwaarschriften heeft verweerder deze bezwaren bij afzonderlijke besluiten van 28 juni 2004 ongegrond verklaard. De aan de stichting gerichte beslissing vermeldt als bezwaarmaker per abuis de heer en mevrouw X. Tussen partijen is niet in geschil dat het gaat om de beslissing op het bezwaar van de stichting.
Op 22 juli 2004 heeft de stichting en op 30 juli 2004 hebben Verzoekers sub 1 beroep ingesteld tegen dit besluit. Daarnaast hebben zij respectievelijk op 1 september 2004 (zaak 04/858) en 3 september 2004 (zaak 04/859) een verzoek ingediend tot het treffen van een voorlopige voorziening.
Deze verzoeken en een verzoek van verzoekers sub 1 tot het schorsen van een op 21 juni 2004 door verweerder verleende kapvergunning zijn op 9 september 2004 gezamenlijk behandeld ter openbare terechtzitting. Verzoekers sub 1 zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. De stichting heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder is ter zitting vertegenwoordigd door D.W. Bethlehem, P.M. Slot, C. Schraa, H.L. Wever en J.G.B. Veldscholten. Na deze zitting zijn de zaken gedeeltelijk gesplitst in die zin dat in de zaak van de kapvergunning (zaak 04/864) afzonderlijk uitspraak zal worden gedaan.
3. Overwegingen
Het geschil
1.1 De stichting heeft verzocht over te gaan tot schorsing van de op 6 april 2004 door verweerder verleende vrijstelling ex artikel 19 van Pro de WRO en van de op 28 juni 2004 door verweerder gegeven beslissing op bezwaar. Verzoekers sub 1 hebben de schorsing verzocht van de beslissing op bezwaar van 28 juni 2004. Voor deze schorsing voeren de stichting en verzoekers sub 1 een groot aantal gronden aan, die de voorzieningenrechter hieronder afzonderlijk zal bespreken. Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze gronden, dat zo nodig hieronder zal worden vermeld.
1.2 De verzoeken tot schorsing zijn gebaseerd op artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Volgens dit artikel kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, een partij in de hoofdzaak de voorzieningenrechter verzoeken een voorlopige voorziening te treffen. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, een dergelijke voorziening eist. Voor zover deze toetsing met zich meebrengt dat tevens de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
Overwegingen van de voorzieningenrechter
2.1 De kortetermijnbelangen van partijen zijn duidelijk. Zonder schorsing van de vrijstelling zal de aanleg van de weg binnen een week na deze uitspraak beginnen. Het gebied waar de weg is beoogd zal dan zeer snel onomkeerbaar zijn veranderd waardoor verzoekers sub 1 worden geraakt in hun leefomgeving en de stichting in de belangen die zij behartigt. Bij schorsing van het besluit zal de aanleg van de weg vertraging kunnen oplopen zodat deze niet uiterlijk op 31 december 2005 (1 april 2006 voor afrondende werkzaamheden) klaar zal zijn. Volgens verweerder is de bouwtijd namelijk minstens vijftien maanden. Bovendien zijn de werkzaamheden inmiddels afgestemd met de Nederlandse Spoorwegen. Daarbij zijn de data vastgelegd voor stillegging van het treinverkeer voor de bouw van een tunnel onder het spoor. Mocht de weg niet op tijd zijn aangelegd, dan heeft de Regio Twente het recht haar subsidie voor de aanleg van EUR 15,2 miljoen in te trekken.
2.2 De algemene belangen op de langere termijn zijn eveneens duidelijk. De Nijreessingel zal voor een deel stedelijk en voor een deel landelijk gebied doorkruisen. Daar zal de weg onder andere geluid- en lichthinder kunnen veroorzaken en nadelige gevolgen kunnen hebben voor de luchtkwaliteit. De weg zal buren van elkaar afsnijden. In het landelijk gebied zal de weg ten slotte schade aanbrengen aan de daar bestaande vegetatie en afbreuk doen aan het leefgebied van planten en dieren in de ruimste zin van het woord. Daar staat tegenover dat de Nijreessingel wel een oplossing biedt voor enkele problemen waar de stad Almelo mee heeft te kampen. De verbinding voor gemotoriseerd verkeer tussen het zuiden van Almelo enerzijds en het westen en noorden van Almelo anderzijds loopt op dit moment door de bebouwde kom van de stad. De betreffende wegen zijn echter niet berekend op de huidige verkeersintensiteit. Dat geeft doorstromingsproblemen die op hun beurt weer leiden tot sluipverkeer. Het gevolg is een verminderde bereikbaarheid van de betrokken buurten en andere delen van de stad, sociale barrières, verkeersonveiligheid, geluidhinder en luchtvervuiling.
2.3 In dit veld van belangen moet verweerder zijn afweging maken als hij beslist over het verzoek tot vrijstelling. Dit verzoek betreft de bestemmingsplannen die de aanleg van de Nijreessingel in de geplande vorm niet toestaan, namelijk “Plan in Hoofdzaak”, “Bestemmingsplan Buitengebied” en “Uitbreidingsplan Oost”. De ruimtelijke onderbouwing die artikel 19, eerste lid, van de WRO voor een projectvrijstelling als de onderhavige eist, is neergelegd in een nota “Ruimtelijke onderbouwing ex artikel 19 lid 1 WRO Pro Nijreessingel Almelo” (verder: de ruimtelijke onderbouwing). Bij deze nota behoort een aantal bijlagen waaronder het milieueffectrapport Nijreessingel van 25 april 2003 (verder: het MER). Ter zitting is gebleken dat verzoekers niet beschikten over enkele bijlagen, zodat de voorzieningenrechter deze bijlagen niet bij zijn oordeel heef betrokken. Het gaat om “Errata d.d. 5 juni 2003 Akoestisch rapport definitief ontwerp Nijreessingel d.d. 25 april 2003”, de beide bodemonderzoeken, de archeologische effectrapportage en de “Visie landschappelijke inpassing Nijreessingel”.
2.4 Verzoekers vinden dat verweerder zijn afweging niet goed heeft voorbereid, niet goed heeft gemaakt en onvoldoende heeft gemotiveerd.
3.1 Bij zijn beoordeling van verweerders beslissingen, stelt de voorzieningenrechter voorop dat de vrijstelling een zware inbreuk maakt op het bestaande planologische regime. Een belangrijk gedeelte van het traject van de Nijreessingel, grofweg het landelijk gebied, heeft immers de bestemming woon- en recreatiemilieu. Een ander, oostelijker gelegen gedeelte is bestemd voor het stichten van een woonwijk. Vanwege deze zware inbreuk moeten hoge eisen worden gesteld aan de ruimtelijke onderbouwing van de vrijstelling.
3.2 De gemeenteraad van Almelo heeft inmiddels ook een bestemmingsplan vastgesteld waarin de Nijreessingel is toegestaan. Aan dit bestemmingsplan hebben Gedeputeerde Staten van Overijssel echter goedkeuring onthouden. Verweerder heeft dit bestemmingsplan noch de weigering tot goedkeuring overgelegd. Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat deze weigering van formeel-procedurele aard is en geen betrekking heeft op de inhoud van het plan tot aanleg van de weg zelf.
4.1 Voor de vaststelling van dit bestemmingsplan heeft verweerder een MER opgesteld. Dit MER is ook gebruikt voor de voorbereiding van de hier bestreden vrijstelling. Deze vrijstelling is nu immers het eerste plan dat in de aanleg van de Nijreessingel voorziet, zodat de vrijstelling zelf MER-plichtig is geworden (artikel 7.2 van de Wet Milieubeheer juncto onderdeel C onder 1.2 van het Besluit milieu-effectrapportage 1994).
4.2.1 Verzoekers sub 1 hebben aangevoerd dat in strijd is gehandeld met de doelstelling van het MER door voor afronding van het MER al de keuze te maken voor het tracé van de Nijreessingel waarvoor nu vrijstelling is verleend. Deze keuze bestond daarin dat verweerder in het kader van het Meerjarenprogramma Infrastructuur en Transport (MIT) bij de Rijksoverheid subsidie heeft aangevraagd voor het huidige tracé.
4.2.2 De voorzieningenrechter acht deze handelwijze van verweerder ongelukkig, maar niet op zichzelf onrechtmatig. Verweerder heeft inderdaad de indruk gewekt zich op voorhand aan een bepaald besluit te hebben verbonden. Hij stelt dan wel dat het MER nog aanleiding had kunnen zijn voor de keuze van een ander tracé, maar al in het MER staat dat een afwijkend tracé mogelijk niet is te financieren en de hele aanleg daarom niet door zou kunnen gaan. Een dergelijke schijn van onzorgvuldige belangenafweging betekent echter niet dat het besluit niet in stand kan blijven. Daarvoor is alleen bepalend of de uitkomst van verweerders afweging in dit geval juist is. In ieder geval bestaat geen strijd met de doelstelling van het MER. Niet de subsidieaanvraag maar het vrijstellingsbesluit is MER-plichtig en het MER is voorafgaand aan het vrijstellingsbesluit afgerond.
4.3.1 Over het MER hebben verzoekers sub 1 vervolgens aangevoerd dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom niet ook een noordelijker ligging van de Nijreessingel is onderzocht.
4.3.2 De voorzieningenrechter stelt vast dat een dergelijk noordelijk alternatief wel in de startnotitie MER was opgenomen. Volgens het MER was dit alternatief echter niet meer reëel door de ontwikkeling van het toekomstige woon- en werkgebied Bornsestraat Noord. Daardoor kan de Nijreessingel de Weezebeek nog maar op één punt kruisen. Dit zogenoemde dwangpunt heeft tot gevolg dat een noordelijker tracé alleen nog maar kan worden aangelegd met een aantal bochten en dat is verkeerstechnisch niet aanvaardbaar. De commissie MER heeft in haar toetsingsadvies van het MER van 3 juli 2003 geoordeeld dat het niet bestuderen van het noordelijke tracé zwak is onderbouwd. Volgens de commissie is dit geen essentiële tekortkoming, omdat dit tracé naar verwachting voordelen zal opleveren voor natuur en landschap, maar nadelen voor de noordelijk gelegen woon- en leefomgeving. Desondanks beveelt de commissie aan goed te motiveren wat de status is van de ontwikkelingen die in de weg staan aan de uitwerking van het noordelijk alternatief. Verweerder heeft als motivering gegeven dat de gemeenteraad op 6 maart 2003 het structuurplan Almelo heeft vastgesteld. In dit plan is het gebied ten noorden van de Nijreessingel aangewezen als bedrijventerrein en zal de op te richten bebouwing dienst doen als geluidsafscherming van de nog te realiseren woningen.
4.3.3 De voorzieningenrechter acht deze motivering voorshands onvoldoende. Het gaat hier om de vraag of het noordelijke tracé een alternatief is dat redelijkerwijs in beschouwing diende te worden genomen (artikel 7.10 van de Wet milieubeheer). Planologische beperkingen kunnen reden zijn een alternatief niet in het MER te betrekken. In dit geval is echter niet duidelijk waarom de plannen voor de Bornsestraat Noord al zover waren gevorderd dat zij een dwangpunt opleverden. Het structuurplan is pas vastgesteld korte tijd voordat het MER op 25 april 2003 is voltooid. Juist in een structuurplan dienen de verschillende delen van de gemeente in onderlinge samenhang te worden bezien. Verweerder heeft niet uitgelegd waarom de ontwikkeling van het gebied Bornsestraat Noord ten tijde van het opmaken van het MER en het structuurplan niet of niet meer zodanig kon worden aangepast dat het noordelijke tracé inpasbaar is. De keuze voor het tracé van de Nijreessingel is een essentieel onderdeel van de beslissing van verweerder. Een goede motivering is dan ook onontbeerlijk. Dat de commissie MER dit geen essentiële tekortkoming van het MER vindt, maakt dit niet anders. Ten eerste hecht zij eveneens aan een goede motivering. Ten tweede ligt niet op voorhand vast dat de verschuiving van milieu-effecten die de commissie veronderstelt, zou hebben geleid tot een keuze van verweerder voor het nu bestreden tracé. Voor zover het noordelijke tracé een redelijkerwijs in beschouwing te nemen alternatief is, zal verweerder immers nog moeten afwegen of hij meer belang hecht aan natuur en landschap of aan de woon- en leefomgeving. Hij kan deze afweging echter niet maken zonder een studie van de milieu-effecten van die keuze.
4.4.1 Verder voeren verzoekers sub 1 aan dat verweerder ook andere tracés had moeten onderzoeken dan de Nijreessingel in al zijn varianten. Hij wijst op de mogelijkheid van een weg verder af van de stad of een extra afrit van snelweg A35.
4.4.2 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder echter voldoende onderbouwd dat dergelijke alternatieven geen oplossing bieden voor de in rechtsoverweging 2.2 gesignaleerde verkeersproblemen. Hij wijst op een tweetal onderzoeken uit 1995 en later, die hij overigens niet heeft overgelegd. Uit deze onderzoeken blijkt dat alleen een weg dicht bij de stad een ontlasting van de bebouwde kom tot gevolg heeft. Verzoekers hebben niet gesteld deze onderzoeken niet te kennen noch hebben zij deze onderzoeken bestreden.
5.1 Uitgaande van het tracé waarvoor verweerder vrijstelling heeft verleend, stellen verzoekers sub 1 dat op andere wijze uitvoering had moeten worden gegeven aan dit tracé.
5.2.1 Ten eerste vinden zij dat niet voldoende is gemotiveerd waarom niet is gekozen voor verdiepte aanleg van de Nijreessingel. Het structuurplan vermeldt immers wel verdiepte aanleg en hecht bovendien groot belang aan de “groene longen” van Almelo, waarvan er nu één met een weg wordt doorsneden.
5.2.2 Ook dit acht de voorzieningenrechter echter voorshands door verweerder voldoende gemotiveerd. Verweerder heeft duidelijk gemaakt dat de huidige verkeerssituatie in de bebouwde kom van Almelo met alle bijbehorende negatieve gevolgen niet aanvaardbaar is en op termijn alleen zal verslechteren. Verder is van de mogelijke alternatieven de aanleg van de Nijreessingel, in enige variant, het alternatief dat de gesignaleerde problemen het meest zal verminderen. In die zin is de Nijreessingel ook opgenomen in het structuurplan. Alleen bij de keuze voor verdiepte aanleg of aanleg op maaiveldhoogte is verweerder van dit structuurplan afgeweken. Overigens is de aanleg op maaiveldhoogte ook een afwijking van het meest milieuvriendelijke alternatief zoals dat is geformuleerd in het MER. Uit het MER volgt echter ook dat de milieu-effecten van aanleg op maaiveldhoogte niet zeer veel zwaarder en op een enkel punt zelfs lichter zijn dan verdiepte aanleg. Verder is niet bestreden dat verdiepte aanleg ruim EUR 48 miljoen meer zal kosten dan de huidige plannen en dat verweerder dit bedrag, in ieder geval op dit moment, niet kan financieren. De keuze is dan tussen wel aanleggen en niet aanleggen. Dit kan op zichzelf gelden als voldoende motivering voor afwijking van het structuurplan. Zeker omdat al voorafgaand aan de vaststelling van het structuurplan duidelijk was dat verweerder het plan op dit punt niet zou volgen.
5.3.1 Verzoekers sub 1 voeren ten tweede aan dat onduidelijk blijft waarom de Nijreessingel de Weezebeek op 2,5 meter hoogte moet passeren. Een geplande onderdoorgang voor fietsers op deze plek mag volgens hem daarvoor niet bepalend zijn.
5.3.2 De voorzieningrechter kan zich voorshands niet met dit betoog verenigen. Verweerder heeft uitgelegd dat de fietstunnel niet bepalend is voor de hoogte waarop de Nijreessingel de Weezebeek kruist. Van groter belang is, dat de weg uit oogpunt van comfort en (verkeers)veiligheid horizontaal ligt. De hoogte wordt dan bepaald door de oostelijke ingang van de spoortunnel. Vanwege de grondwaterstand en de aansluiting van de helling van de tunnel op de weg, moet deze hoogte 12,10 meter +NAP zijn.
6.1 Zowel verzoekers sub 1 als de stichting hebben gewezen op een vermeend gebrek in de financiële onderbouw van het plan waarvoor vrijstelling is verleend. Zij stellen dat verweerder te weinig inzicht heeft verschaft in de kosten van aanleg.
6.2 Dit treft doel. Verweerder heeft weliswaar toegelicht hoe de geraamde investering van ruim EUR 42 miljoen is gedekt. Hij heeft echter nagelaten deze ramingen nader te specificeren. Voor de beoordeling van de economische uitvoerbaarheid is echter wel van belang dat de samenstelling en omvang van de kosten op enigerlei wijze duidelijk worden. Op dit punt acht de voorzieningenrechter het besluit daarom voorshands onvoldoende gemotiveerd. De mededeling van verweerder dat de aanbesteding miljoenen lager is uitgevallen doet daar niet aan af. Dit maakt de berekeningen van verweerder immers niet méér controleerbaar.
7.1 De stichting en verzoekers sub 1 hebben verder nog aandacht gevraagd voor de gevolgen die de aanleg van de Nijreessingel heeft voor de natuur, dat wil zeggen de flora en fauna in het gebied.
7.2.1 Zij hebben gewezen op de verplichtingen die voortvloeien uit de Flora- en faunawet (Ffw), de Habitat- en Vogelrichtlijnen en het Verdrag van Bern. Volgens hen is onvoldoende onderzoek gedaan naar de gevolgen van het plan voor het leefmilieu van beschermde diersoorten. Daardoor staat niet vast dat een ontheffing kan worden verkregen ex artikel 75 van Pro de Ffw. Of is voldaan aan de voorwaarden die dit artikel voor een ontheffing stelt, heeft verweerder evenmin onderzocht. Zonder deze ontheffing is het plan niet uit te voeren en had de vrijstelling niet mogen worden verleend. Zij wijzen ook op het vervallen van een strook langs het spoor die het reeën mogelijk zou hebben gemaakt de weg te kruisen.
7.2.2 De voorzieningenrechter overweegt dat de vragen of voor de uitvoering van het bouwplan ontheffingen nodig zijn op grond van de Ffw, en zo ja, of deze ontheffingen kunnen worden verleend, aan de orde komen in een eventueel te voeren procedure op grond van deze wet. Dat doet er echter niet aan af dat verweerder geen vrijstelling voor het plan had kunnen verlenen indien er voor zover hij op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat. Naast de Ffw komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen zelfstandige betekenis toe aan de Vogel- en Habitatrichtlijn en het verdrag van Bern. Deze internationale regelingen zijn immers wat betreft de soortenbescherming geïmplementeerd in de Ffw. In dit geval heeft verweerder een ontheffing op grond van de Ffw aangevraagd en verkregen. Onduidelijk is echter hoever deze ontheffing gaat. De aanvraag van deze ontheffing bevindt zich niet bij de stukken. Uit de ontheffing zelf volgt dat deze is verleend voor de bosspitsmuis, egel, haas, huisspitsmuis, konijn, mol, rosse woelmuis, veldmuis, woelrat, bruine kikker, gewone pad en groene kikker. Het is onbestreden dat nog andere soorten in het gebied leven. Het is niet bekend of de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, als bevoegd orgaan voor het verlenen van ontheffingen, heeft beoordeeld of voor deze soorten een ontheffing noodzakelijk is. Verweerder heeft wel gesteld dat dit is gebeurd, maar hij heeft dat niet kunnen onderbouwen. In het navolgende zal daarom uitgangspunt zijn dat een dergelijke beoordeling niet is geschied.
7.2.3 Verweerder heeft een tweetal onderzoeken laten doen naar de planten en dieren in en rondom het gebied waar de Nijreessingel is voorzien. Het eerste onderzoek heeft geleid tot het rapport “Natuurwaarden van het plangebied van de Nijreessingel te Almelo” (verder: inventarisatierapport) uit augustus 2002. Een tweede rapport is van januari 2003 en heet “Vleermuizen en reeën in het plangebied van de Nijreessingel gedurende de paartijd” (verder: aanvullend inventarisatierapport). Uit deze rapporten blijkt dat in het gebied een groot aantal planten en 44 soorten vogels zijn aangetroffen. Er werd slechts één beschermde plantensoort aangetroffen, namelijk de Wilde gagel. Alle vogelsoorten gelden als beschermde inheemse diersoort op grond van de Ffw. De ijsvogel en de zwarte specht zijn bovendien aangewezen volgens de Vogelrichtlijn. Voor zover hier relevant zijn verder nog aangetroffen reeën en vleermuizen. Beide zijn beschermd als inheemse beschermde diersoort volgens de Ffw. De vleermuizen zijn bovendien volgens bijlage IV van de Habitat-richtlijn beschermd. Het gaat om de dwergvleermuis, watervleermuis, laatvlieger, rosse vleermuis en grootoorvleermuis.
7.2.4 Verzoekers stellen dat het onderzoek naar de planten onvolledig is geweest. Zij wijzen op een rapport van stichting Staring Advies van september 2004 dat zij hebben laten opmaken. Daargelaten of dit rapport nog na de beslissing op bezwaar kan worden ingebracht, overweegt de voorzieningenrechter dat uit dit rapport niet blijkt dat zich in het gebied planten bevinden die een bijzondere bescherming genieten en die verweerder niet heeft waargenomen. Verzoekers stellen dat het onderzoek van verweerder verder niet deugt omdat niet zowel in het voorjaar als in de zomer een inventarisatie van planten heeft plaatsgevonden. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is echter niet komen vast te staan dat dit een onderbouwde en aanvaarde norm is en dat bij overtreding van deze norm geen waarde kan worden gehecht aan het onderzoek.
7.2.5 Wat betreft de gevolgen die het plan voor de Nijreessingel kan hebben voor dieren, is van belang of door de aanleg en het gebruik van de Nijreessingel verboden van de Ffw worden overtreden. Hier zijn met name van belang de artikelen 10 en 11 van de Ffw. Het eerste artikel behelst een verbod beschermde inheemse diersoorten opzettelijk te verontrusten. De tweede bepaling verbiedt het nesten, holen of andere voorplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van beschermde inheemse diersoorten te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren. In sommige gevallen kan de minister op grond van artikel 75 van Pro de Ffw ontheffing verlenen van deze verboden. Verweerder stelt dat de uitvoering van het plan niet zal leiden tot overtreding van deze verboden. Verzoekers stellen dat dit wel het geval zal zijn en dat bovendien de effecten voor beschermde dieren onvoldoende zijn onderzocht.
7.2.6 Wat betreft het verontrusten van dieren (artikel 10 Ffw Pro) stelt de voorzieningenrechter voorop dat als uitgangspunt geldt dat niet ieder bouwplan dat tot gevolg heeft dat een beschermde diersoort zich moet aanpassen aan de veranderde omgeving reeds daarom moet worden aangemerkt als een opzettelijke verontrusting van beschermde diersoorten (Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) 12 mei 2004, LJN AO9200).
- In het geval van de Nijreessingel zullen de reeën van het Nijreesbos een gedeelte van hun foerageer- en verblijfsgebied kwijtraken. Dit geldt voor zowel de plaats waar de Nijreessingel zelf wordt aangelegd als voor het gebied ten noorden van de singel. Het MER noemt in paragraaf 6.5 de mogelijkheid langs het spoor voor reeën een verbinding te maken tussen het noordelijke en zuidelijke gedeelte. Verweerder heeft hier niet voor gekozen. Uit de ruimtelijke onderbouwing blijkt dat er slechts een berm komt voor kleine, grondgebonden zoogdieren. Verweerder heeft niet onderzocht welke gevolgen dit heeft voor de reeën. In ieder geval heeft hij niet gemotiveerd dat de reeën voldoende mogelijkheden hebben om zich, ook in de bronsttijd, aan de gewijzigde situatie aan te passen. De voorzieningenrechter wijst er op dat het aanvullend inventarisatierapport (paragraaf 3.1) concludeert dat in de bronsttijd “de zeer markante dominantie van de ene bok over de andere resulteert in het bezit van een noodzakelijk groter gebied”. Het woord “noodzakelijk” impliceert dat deze uitwijkmogelijkheid móet bestaan. Uit het rapport blijkt echter ook dat het Nijreesbos volledig bewoond is met reeën, zodat niet is uit te sluiten dat een dergelijke uitwijkmogelijkheid niet bestaat en de dieren daarom door de aanleg van de Nijreessingel worden verontrust.
- Verder doorsnijdt de Nijreessingel de landschapselementen die de dwergvleermuis en de watervleermuis als oriëntatiepunt voor hun vliegroute gebruiken. Het MER geeft een aantal aanbevelingen om de nadelige effecten hiervan te beperken, zoals het zoveel mogelijk intact laten van de beplanting en het zoveel mogelijk voorkomen van lichthinder. De voorzieningenrechter heeft geen aanknopingspunten om te oordelen dat de genoemde vleermuizen zich met deze maatregelen niet aan de gewijzigde situatie kunnen aanpassen dan wel door die aanpassing schade lijden. Wel is de vraag of alle in het MER voorgestelde maatregelen worden getroffen. Zo vermeldt de ruimtelijke onderbouwing wel nieuwe laanbeplanting ten westen van het spoor (paragraaf 4.5.2), maar niet laanbeplanting ten oosten van de kruising met de Deldensestraat (paragraaf 6.5 van het MER). Ook hier is daarom op voorhand niet duidelijk of de dieren niet zullen worden verontrust.
- Voor de overige beschermde diersoorten is in de overgelegde stukken geen grond te vinden om aan te nemen dat deze diersoorten zich niet aan de veranderde omstandigheden kunnen aanpassen dan wel door die aanpassing schade lijden.
7.2.7 Over het verstoren van nesten of andere voorplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen (artikel 11 van Pro de Ffw) overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
- Uit het inventarisatierapport blijkt niet van de aanwezigheid van broedvogels in het tracé van de Nijreessingel. Ook uit het rapport dat verzoekers hebben overgelegd blijkt dit niet, daargelaten of aan dit rapport in deze procedure betekenis kan worden toegekend.
- Uit het MER volgt dat door de geluidsbelasting die ontstaat als gevolg van het gebruik van de Nijreessingel de kwaliteit vermindert van het leefgebied van de zwarte en groene specht en de ijsvogel. De voorzieningenrechter kan niet uitsluiten dat deze hogere geluidsbelasting in het broedseizoen leidt tot verstoring van de nesten van de groene en zwarte specht. Verweerder heeft aangekondigd maatregelen te zullen nemen ter vermindering van de geluidsoverlast. Nergens blijkt echter dat hij heeft onderzocht of deze maatregelen voldoende zijn om de vermindering van de kwaliteit van het leefgebied tegen te gaan. Hetzelfde geldt voor de eventuele lichthinder.
7.2.8 Uit het voorgaande volgt dat op grond van de overgelegde stukken en het behandelde ter zitting niet zonder meer duidelijk is dat geen verbodsbepalingen van de Ffw worden overtreden. Evenmin is duidelijk dat voor een dergelijke overtreding een ontheffing kan worden verkregen ex artikel 75 van Pro Ffw. Zo is bijvoorbeeld een ontheffing niet mogelijk voor zover het vogels betreft. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is daarom niet uit te sluiten dat verweerder op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat.
7.3.1 Verzoekers hebben aangevoerd dat compensatie van het aan te tasten bos ten onrechte buiten het plangebied plaatsvindt en onvoldoende is zeker gesteld.
7.3.2 De voorzieningenrechter ziet voorshands geen grond voor deze stellingen. Gedeputeerde Staten van Overijssel hebben ingestemd met de door verweerder voorgestelde compensatie en zij hebben duidelijke eisen gesteld op dit punt. Verweerder en zijn gemeente hebben zich verplicht deze compensatie uit te voeren. Daarvoor hebben zij onder andere een bankgarantie gesteld. Het is niet in te zien dat dit een onvoldoende waarborg is voor uitvoering van de compensatie.
8.1 Verzoekers sub 1 hebben nog gewezen op mogelijke gevolgen van de aanleg van de Nijreessingel voor hun woning. Ten eerste noemen zij lichthinder van de koplampen van de auto’s op de weg. Ten tweede noemen zij geluidsoverlast door een aan te leggen geluidswal. Deze geluidswal zou geluid in de richting van hun woning kunnen reflecteren terwijl er geen tegenoverliggende geluidswal of –scherm is om dit geluid tegen te houden.
8.2 Voorshands acht de voorzieningenrechter verweerders weerlegging van deze punten voldoende. Verweerder heeft gesteld dat van lichthinder geen sprake kan zijn gelet op de ligging van de weg. Bovendien heeft hij aangevoerd dat de geluidswal juist geluid zal absorberen. Eventueel toch gereflecteerd geluid zal niet hoorbaar zijn.
9.1 Beide verzoekers hebben nog gesteld dat verweerders onderzoek naar de gevolgen van de Nijreessingel voor de luchtkwaliteit gebrekkig is. Het betreft dan met name de gevolgen voor de concentratie fijn stof. Verweerder wijst er op dat in het traject van de Nijreessingel de jaargemiddelde grenswaarde voor fijn stof op dit moment niet wordt overschreden. Na de aanleg zal dit volgens het MER evenmin het geval zijn. Wel vindt een overschrijding plaats van de grenswaarde van het 24-uursgemiddelde. Dit is echter volgens verweerder het gevolg van de hoge achtergrondwaarde, waar verweerder geen invloed op kan uitoefenen. Omdat door de aanleg van de Nijreessingel de luchtkwaliteit langs de bestaande route zal verbeteren, kan daarom naar de mening van verweerder vrijstelling worden verleend.
9.2 Onder verwijzing naar AbRS 15 september 2004, LJN AR2181, overweegt de voorzieningenrechter dat de stukken van verweerder geen inzicht bieden in de mate van overschrijding van de grenswaarde als 24-uursgemiddelde concentratie en in de invloed van de aan te leggen Nijreessingel hierop. Voordat aan de orde kan komen of de aanleg door kan gaan omdat die per saldo leidt tot een belangrijke verbetering van de luchtkwaliteit, zal hierover duidelijkheid moeten bestaan.
10.1 De stichting heeft ten slotte nog aan de orde gesteld dat verweerder geen onderzoek heeft gedaan naar het groepsrisico bij calamiteiten bij het vervoer van gevaarlijke stoffen.
10.2 Verweerder heeft hier tegenover gesteld dat vanwege het incidentele vervoer van gevaarlijke stoffen en de locatie van de Nijreessingel in een zeer dun bevolkt buitengebied, er geen enkele reden is een onderzoek te doen naar de externe veiligheid in het algemeen en het groepsrisico in het bijzonder. De voorzieningenrechter ziet voorshands geen grond dit betoog van verweerder voor onjuist te houden.
11. Gelet op de bovenstaande onderzoeks- en motiveringsgebreken bestaat op dit moment gerede twijfel of het bestreden besluit in beroep in stand zal kunnen blijven. Anders dan verzoekers sub 1 hebben gesuggereerd, zal de voorzieningenrechter de hoofdzaak niet zelf afdoen. De zaak is dermate omvangrijk en complex dat een nader onderzoek nodig is. De voorzieningenrechter zal wel overgaan tot schorsing van zowel het bestreden besluit als de verleende vrijstelling. Hij is zich ervan bewust dat het project van de Nijreessingel daardoor mogelijk in gevaar komt. Het achterwege laten van een schorsing zou echter betekenen dat onherroepelijke schade wordt toegebracht aan het gebied waar de Nijreessingel is voorzien, terwijl op dit moment nog niet duidelijk is of vrijstelling voor het bouwplan in zijn huidige vorm kan worden verleend. De belangen die daarmee zijn gediend zijn voldoende zwaarwegend om een schorsing te rechtvaardigen.
12. De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande reden verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekers redelijkerwijs hebben moeten maken in verband met de behandeling van dit verzoek, zijnde de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
4. Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo
recht doende:
- wijst de verzoeken toe en schorst de besluiten van 6 april 2004 en 28 juni 2004 waarop de verzoeken betrekking hebben tot zes weken nadat is beslist op het beroep in de hoofdzaak;
- veroordeelt verweerder in de door verzoekers gemaakte proceskosten, aan de zijde van zowel de stichting als verzoekers sub 1 begroot op EUR 644,--, door de gemeente Almelo te betalen aan de stichting respectievelijk verzoekers sub 1;
- verstaat dat de gemeente Almelo aan verzoekers het griffierecht vergoedt tot een bedrag van EUR 273,-- aan de zijde van de stichting en een bedrag ad EUR 136,-- aan de zijde van verzoekers sub 1.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Gewezen en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2004
door mr. M.E. van Wees, in tegenwoordigheid van G. Kootstra, griffier.