Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Voorzieningenrechter
Registratienummer: 04 / 1084 WW44 AQ1 V
UITSPRAAK ALS BEDOELD IN ARTIKEL 8:84 AWB Pro
in het geschil tussen:
A e.a., wonende dan wel gevestigd te B, verzoekers,
gemachtigde: J.P.E. Baakman, werkzaam bij Juridisch Adviesbureau Bawa te Haaksbergen,
en
het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Haaksbergen, verweerder.
Derde-belanghebbende: Vodafone Libertel N.V., vergunninghoudster.
1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft
Besluit van verweerder d.d. 2 november 2004, verzonden 5 november 2004.
2. De feiten en het verloop van de procedure
Bij aanvraag van 5 april 2004, op 8 april 2004 bij verweerder binnengekomen, heeft vergunninghoudster verweerder verzocht haar een lichte bouwvergunning te verlenen voor het oprichten van een GSM-mast (met een hoogte van 37,5 meter) op het perceel […] 14 te B (hierna: het perceel). De welstandscommissie heeft op 27 juli 2004 positief geadviseerd. Het voornemen tot het verlenen van binnenplanse vrijstelling als bedoeld in artikel 15 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) heeft vanaf 6 augustus 2004 gedurende twee weken ter visie gelegen. Van de geboden gelegenheid tot het indienen van zienswijzen heeft een achttal (rechts)personen gebruik gemaakt.
Bij besluit van 2 november 2004, verzonden 5 november 2004 (het primaire alsmede het bestreden besluit), heeft verweerder vrijstelling als bedoeld in artikel 3, lid E, sub 5, van het bestemmingsplan “Bedrijventerrein de Greune” (hierna: het bestemmingsplan) en lichte bouwvergunning verleend voor het oprichten van een GSM-mast (met een hoogte van 37,5 meter) op het perceel.
Op 10 november 2004 hebben verzoekers tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Bij verzoekschrift van eveneens 10 november 2004 is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende het schorsen van het primaire besluit.
Bij brief van 18 november 2004 heeft verweerder, onder toezending van de op de zaak betrekking hebbende stukken, een verweerschrift ingediend.
Openbare behandeling van de verzoeken heeft plaatsgevonden ter zitting van 9 december 2004, alwaar een van de verzoekers, de heer X van X v.o.f. is verschenen, bijgestaan door gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door drs. P.G.H. Vaanholt en ing. H.H.G. Vollenbroek, ambtenaren in dienst van verweerders gemeente. Vergunninghoudster heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. D. Otten.
3. Overwegingen
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, door de indiener van het bezwaarschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Voorzover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt uitgesproken dat tevens het onderwerp van de bezwarenprocedure raakt, heeft dit oordeel een voorlopig karakter. Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat het besluit van 2 november 2004, inhoudende het verlenen van binnenplanse vrijstelling en lichte bouwvergunning voor het oprichten van een GSM-mast (met een hoogte van 37,5 meter) op het perceel, wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
Wettelijk kader
Artikel 40, eerste lid, van de Woningwet bepaalt dat het verboden is te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
artikel 44, eerste lid, van de Woningwet bepaalt dat de reguliere bouwvergunning slechts mag en moet worden geweigerd, indien:
a. (...);
b. (...);
c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld;
d. (...), of
e. (...).
Het tweede lid van dit artikel bepaalt, voor zover van belang, dat bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald voor welke categorieën van gevallen geen reguliere bouwvergunning is vereist, doch kan worden volstaan met een lichte bouwvergunning.
De in artikel 44, tweede lid, van de Woningwet genoemde algemene maatregel van bestuur betreft het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb).
Artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, van het Bblb bepaalt dat, behoudens in gevallen als bedoeld in artikel 5, het bouwen van een antenne-installatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie, mits voldaan wordt aan een aantal genoemde kenmerken, als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet wordt aangemerkt.
Artikel 5, tweede lid, aanhef en onder b, van het Bblb bepaalt dat een lichte bouwvergunning is vereist voor het bouwen van een in de aanhef van een geletterd onderdeel van artikel 3, eerste lid, bedoeld bouwwerk dat niet voldoet aan de in dat onderdeel gegeven kenmerken, met dien verstande dat van de bouwwerken, bedoeld in de aanhef van de onderdelen e en f, de hoogte, gemeten vanaf de voet van de antenne, of indien de antenne is geplaatst op een antennedrager, gemeten vanaf de voet van de antennedrager, minder is dan 40 meter;
Artikel 44, derde lid, van de Woningwet artikel bepaalt dat op de lichte bouwvergunning het eerste lid van overeenkomstige toepassing is, met dien verstande dat:
a. onderdeel a van dat lid slechts van toepassing is voor zover de voorschriften die in dat onderdeel zijn bedoeld, betrekking hebben op constructieve veiligheid,
en
b. onderdeel b van dat lid slechts van toepassing is voor zover de voorschriften die in dat onderdeel zijn bedoeld, van stedenbouwkundige aard zijn.
Artikel 46, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet bepaalt dat burgemeester en wethouders omtrent een aanvraag om een lichte bouwvergunning binnen zes weken na ontvangst van de aanvraag beslissen.
Het derde lid van dit artikel bepaalt, voor zover van belang, dat het eerste lid niet van toepassing is, indien de aanvraag betrekking heeft op een bouwwerk, voor het bouwen waarvan slechts bouwvergunning kan worden verleend, nadat vrijstelling is verleend als bedoeld in artikel 15 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). Een aanvraag om bouwvergunning die slechts kan worden ingewilligd na vrijstelling als bedoeld in artikel 15 van Pro de WRO wordt geacht mede een verzoek om zodanige vrijstelling in te houden.
Artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de WRO bepaalt dat bij een bestemmingsplan kan worden bepaald dat burgemeester en wethouders met inachtneming van de in het plan vervatte regelen bevoegd zijn van bij het plan aan te geven voorschriften vrijstelling te verlenen.
Artikel 11 van Pro de Grondwet bepaalt dat ieder, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht heeft op onaantastbaarheid van zijn lichaam.
Standpunten van partijen
Verzoekers stellen dat het plaatsen van de beoogde GSM-mast in strijd is met artikel 11 van Pro de Grondwet omdat hierdoor burgers ongewenst worden blootgesteld aan elektromagnetische straling. Voorts stellen verzoekers dat niet is gebleken dat de bewuste mast door meerdere operators zal worden gebruikt, zodat verweerder niet bevoegd was tot het verlenen van binnenplanse vrijstelling. Tenslotte stellen verzoekers dat verweerder bij de afweging van belangen onzorgvuldig heeft gehandeld. Deze onzorgvuldigheid is gelegen in het feit dat verweerder slechts de bevindingen van de Gezondheidsraad heeft bezien en heeft verzuimd andere onderzoeksrapporten bij zijn besluitvorming te betrekken. Anderzijds heeft verweerder geen rekening gehouden met mogelijke storing in ITC, software-apparatuur, elektronische systemen, computersystemen en aanverwante randapparatuur als gevolg van de antennemast, aldus verzoekers.
Verweerder voert aan dat het oprichten van GSM-masten is geregeld in een aantal wettelijke regelingen zoals in artikel 3 lid Pro B van het bestemmingsplan, het Bblb en artikel 19, derde lid, van de WRO juncto artikel 20, eerste lid, aanhef en onder f, van het Besluit op de Ruimtelijke Ordening (Bro). Of deze wettelijke bepalingen in strijd zijn met artikel 11 van Pro de Grondwet valt buiten zijn beoordelingskader, aldus verweerder. Verweerder stelt dat er sprake is van een drietal medeaanbieders zodat hij medewerking kon verlenen aan de beoogde hoogte van 37,5 meter. Ten aanzien van de aangevoerde gezondheidsrisico’s merkt verweerder op dat niet te vrezen is dat de gezondheid van de ondernemers op de Greune risico ondervindt omdat ruimschoots beneden de Europese en landelijk vastgestelde blootstellingslimieten wordt gebleven. Gelet op de afstand van de mast tot aan de woningen van 35 verzoekers (meer dan 200 meter) behoeft ten aanzien van hen ook niet te worden gevreesd voor gezondheidsrisico’s. Verweerder heeft onderzoeken van de Gezondheidsraad en TNO alsmede een brochure van het ministerie van VROM in het geding gebracht. Ten aanzien van de vermeende storing op apparatuur merkt verweerder in het primaire besluit op dat sinds 1 januari 1996 alle in de Europese Gemeenschap verkochte apparatuur moet voldoen aan de zogenaamde EMC-norm die voorschrijft dat elektronische apparatuur correct moet blijven functioneren bij radiofrequente straling tot een veldsterkte van 3 V/m. De radiofrequente straling van de mast blijft fors lager, zeker indien ook nog een grotere afstand in acht wordt genomen, aldus verweerder.
Overwegingen van de voorzieningenrechter
Ten aanzien van het geschil merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
Volgens het bestemmingsplan is de bestemming van het perceel “Bedrijfsdoeleinden”. De gronden met deze bestemming zijn bestemd voor de uitoefening van het ambachtelijke, groothandels-, nijverheids of industriële bedrijf met de daarbij behorende gebouwen, andere bouwwerken, erven, ontsluitingswegen, groenvoorzieningen en watergangen. Op deze gronden mogen andere-bouwwerken ten dienste van de bestemming worden opgericht, waarvoor geldt dat de hoogte maximaal 10 meter bedraagt (artikel 3, lid B, sub 2, van het bestemmingsplan).
Artikel 3, aanhef en lid E, sub 5, van het bestemmingsplan bepaalt dat burgemeester en wethouders bevoegd zijn vrijstelling te verlenen van het bepaalde in lid B voor de plaatsing van antennemasten ten behoeve van mobiele telefonie, met dien verstande dat:
a. bij één operator de hoogte van de mast ten hoogste 25 meter bedraagt;
b. indien zich meer operators op een mast plaatsen, mag de hoogte van de mast per operator met 5 meter worden verhoogd tot een maximale hoogte van 40 meter.
Niet in geschil is dat het oprichten van een GSM-mast met een hoogte van 37,5 meter in strijd is met het bestemmingsplan. Partijen zijn verdeeld over de vraag of verweerder bevoegd is gebruik te maken van de vrijstellingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 3, aanhef en lid E, sub 5, van het bestemmingsplan.
Verzoekers stellen dat het oprichten van een GSM-mast in strijd is met artikel 11 van Pro de Grondwet. De voorzieningenrechter begrijpt deze grief aldus dat verzoekers van mening zijn dat de vrijstellingsbevoegdheid zoals deze is neergelegd in artikel 3, aanhef en lid E, sub 5, van het bestemmingsplan onverbindend is wegens strijd met een hogere regeling, in casu de Grondwet. Ten aanzien hiervan wordt het volgende opgemerkt.
Artikel 11 van Pro de Grondwet houdt het recht in te worden gevrijwaard van schendingen van en inbreuk op het menselijk lichaam. De voorzieningenrechter vermag niet in te zien dat als gevolg van vergunningverlening dit recht geschonden is. Op grond van artikel 11 van Pro de Grondwet is dit recht gegeven behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen. De Woningwet en Wet op de Ruimtelijke Ordening dienen te gelden als wettelijke regelingen, die een beperking op het grondrecht mogelijk maken. Aangezien verzoekers overigens niet hebben gemotiveerd waarin de vermeende strijdigheid met artikel 11 van Pro de Grondwet kan worden gevonden, kan deze grond niet leiden tot toewijzing van het verzoek.
Uit artikel 3, aanhef en lid E, sub 5, van het bestemmingsplan blijkt dat verweerder bevoegd is tot het verlenen van vrijstelling (van de maximaal toegestane hoogte van andere-bouwwerken) voor het plaatsen van een GSM-mast, waarbij de vrijstellingsbevoegdheid wordt begrensd door het aantal aanbieders van mobiele telefonie dat tezamen de mast gaat gebruiken. Uit gedingstuk 11 blijkt dat Telfort, KPN Mobile en T-mobile de mast gaan gebruiken. Ofschoon gedingstuk 11 geen onderdeel uitmaakt van de aanvraag heeft verweerder het gedingstuk terecht in de beoordeling van de bouwaanvraag meegenomen nu vergunninghoudster dit gedingstuk op verzoek van verweerder heeft overgelegd. De grief van eiser dat niet is gebleken dat de mast door meerdere operators zal worden gebruik, mist derhalve feitelijke grondslag.
Gelet op vorenstaande heeft verweerder zich terecht en op goede gronden bevoegd geacht tot het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 3, aanhef en lid E, sub 5, van het bestemmingsplan voor het oprichten van een GSM-mast met een hoogte van 37,5 meter.
De bouwvergunning is verleend met toepassing van de vrijstelling van artikel 3, aanhef en lid E, sub 5, van het bestemmingsplan. Aan de verlening van deze vrijstelling dient ingevolge artikel 3:2 van Pro de Awb een onderzoek vooraf te gaan waarin het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen vergaart. Verweerder heeft hiertoe een voornemenprocedure gevoerd. Vervolgens heeft verweerder bij de verlening van de vrijstelling met name de belangen van vergunninghoudster tot het verkrijgen van een dekkend netwerk voor de telefonievoorzieningen enerzijds en de belangen van verzoekers met betrekking tot de volksgezondheid en het voorkomen van storing aan apparatuur anderzijds tegen elkaar afgewogen. Verweerder heeft daarbij betrokken het “TNO onderzoek naar effecten van GSM- en UMTS-signalen op welbevinden en cognitie” van september 2003, alsmede het door de Commissie Elektromagnetische velden en de Gezondheidsraad daaromtrent gegeven advies van 28 juni 2004.
In eerstgenoemd onderzoek concludeert TNO dat een statistisch significante relatie is gevonden tussen de aanwezigheid van radiofrequente velden die lijken op die van een UMTS basisstation en het ervaren welzijn van proefpersonen. Dit is nog niet eerder waargenomen.
Verder zijn statistisch relevante relaties gevonden tussen de aanwezigheid van dergelijke velden van UMTS – en GSM – basisstations en de uitvoering van diverse cognitieve functies. Veelal betreft dit een verbetering. Soortgelijke resultaten zijn eerder beschreven in de literatuur.
Naar aanleiding van dit onderzoek heeft de Gezondheidsraad geconcludeerd dat niet kan worden vastgesteld of er een oorzakelijk verband bestaat tussen blootstelling aan elektromagnetische velde via installaties voor mobiele telecommunicatie enerzijds en vermindering van welbevinden of schade voor de gezondheid anderzijds. Wel concludeert de Gezondheidsraad dat het TNO-onderzoek invloed heeft op de perceptie van de bevolking over de eventuele gezondheidseffecten van installaties voor mobiele telecommunicatie. Teneinde adequaat te kunnen reageren op die bezorgdheid onder de bevolking acht de Gezondheidsraad het van belang dat er op korte termijn meer wetenschappelijke duidelijkheid komt over de vraag of blootstelling aan UMTS-signalen een ongunstige invloed heeft op gezondheid en welbevinden.
Verweerder heeft het TNO rapport en het advies van de Gezondheidsraad betrokken in zijn afweging. Met betrekking tot mogelijke storing van apparatuur als gevolg van de aanwezigheid van de antennemasten heeft verweerder overwogen dat de antennemast moet voldoen aan Europese normen en dat deze normen er op gericht zijn storingen te voorkomen. Verweerder heeft vervolgens overwogen dat aan de belangen van vergunninghoudster voor een dekkend netwerk meer waarde moet worden toegekend dan aan de belangen van verzoekers.
Het verlenen van een binnenplanse vrijstelling ex artikel 15 van Pro de WRO betreft een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Dat betekent dat het al dan niet gebruik maken van die bevoegdheid door de bestuursrechter slechts kan worden aangetast, indien zou moeten worden geoordeeld dat het bestuursorgaan bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen, dan wel anderszins heeft gehandeld in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen zowel de Gezondheidsraad als TNO worden beschouwd als onafhankelijke en deskundige adviseurs. Het standpunt van verzoekers dat – als gevolg van het zowel functioneren binnen de Gezondheidsraad als bij TNO van een prominent lid van de Gezondheidsraad – de Gezondheidsraad niet als objectief en onafhankelijk deskundig adviseur kan worden aangemerkt is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd.
Hiervan uitgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder mocht afgaan op het TNO-rapport en het naar aanleiding daarvan uitgebrachte advies. Tevens mocht verweerder uitgaan van de conclusie dat niet kan worden vastgesteld of er een oorzakelijk verband bestaat tussen blootstelling aan elektromagnetische velden via installaties voor mobiele telecommunicatie enerzijds en vermindering van welbevinden of schade voor de gezondheid anderzijds. Verweerder heeft daarmee voldaan aan de onderzoeksplicht, die uit artikel 3:2 van Pro de Awb voortvloeit. Het is vervolgens aan verzoekers om argumenten aan te voeren op grond waarvan getwijfeld moet worden aan de juistheid van het TNO-rapport en het uitgebrachte advies. Het standpunt van verzoekers dat artikel 3:2 van Pro de Awb zo ver reikt dat van verweerder moet worden verlangd dat hij op eigen initiatief op zoek gaat naar wetenschappelijke publicaties die de bevindingen van de Gezondheidsraad en het TNO ontkrachten acht de voorzieningenrechter in dit verband niet juist.
Het ligt derhalve thans op de weg van verzoekers om wetenschappelijke publicaties in het geding te brengen ter onderbouwing van hun stelling dat de bevindingen van de Gezondheidsraad en het TNO ondeugdelijk zijn. Verzoekers zijn daarin naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet geslaagd. Verzoekers hebben weliswaar een groot aantal documenten overgelegd doch deze documenten zijn niet wetenschappelijk van aard en kunnen mitsdien niet worden aangemerkt als stukken op grond waarvan gerechtvaardigde twijfel ontstaat aan de juistheid van de conclusies zoals vermeld in het TNO-rapport en het advies van de Gezondheidsraad. Weliswaar wordt in een aantal van deze documenten verwezen naar de resultaten van andere onderzoeksinstituten maar deze onderzoeken zijn niet overgelegd en evenmin is aangegeven welke conclusies uit die onderzoeken twijfel zouden moeten oproepen aan de door verweerder gehanteerde onderzoeken.
De voorzieningenrechter wijst overigens op uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 mei 2004, 200306222/1 en 200306223/1, waarin deze hoogste bestuursrechter in een vergelijkbare situatie met betrekking tot de gezondheidsrisico’s overwoog: “Niet kan voorts worden staande gehouden dat het college in de door [wederpartij 1] geuite vrees voor gezondheidsrisico’s door straling van de GSM-mast aanleiding had moeten vinden vrijstelling voor die mast te weigeren. In de beslissing op bezwaar heeft het college aangegeven dat van vergunninghouder de garantie is gekregen dat de apparatuur die zal worden gebruikt voldoet aan de normen, waaronder de blootstellingslimieten, als bedoeld in het Nationaal Antennebeleid en het Convenant vergunningvrije antenne-installaties voor mobiele telecommunicatie dat is gesloten tussen de vijf operators en de Ministeries van Verkeer [kennelijk is bedoeld Volkshuisvesting], Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, en Verkeer en Waterstaat en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten.” Ter zitting is weliswaar gebleken dat de in bovengenoemde uitspraken relevant geachte garantie in onderhavige zaak niet is gegeven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan evenwel een dergelijke garantie ook in de bezwarenprocedure worden afgegeven.
De grief van verzoekers - dat verweerder bij de afweging van belangen geen rekening heeft gehouden met de storing in ITC, software-apparatuur, elektronische systemen, computersystemen en aanverwante randapparatuur - mist feitelijke grondslag nu verweerder in het primaire besluit deze grief (destijds zienswijze) gemotiveerd heeft weerlegd.
Resumerend oordeelt de voorzieningenrechter voorshands dat verweerder zich terecht en op goede gronden bevoegd heeft geacht tot het verlenen van binnenplanse vrijstelling voor het oprichten van een GSM-mast met een hoogte van 37,5 meter op het perceel en dat verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Het bestreden besluit kan in bezwaar naar alle waarschijnlijkheid in stand worden gelaten. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening dan ook afwijzen.
4. Beslissing
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
Recht doende:
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Aldus gegeven door mr. W.M.B. Elferink, in tegenwoordigheid van A.E.M. Lever als griffier en in het openbaar uitgesproken op
Afschrift verzonden op
nb