Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Bestuursrecht
Meervoudige Kamer
Registratienummers: 03 / 571 WW A1 A
04 / 781 WW A1 A
UITSPRAAK
in het geschil tussen:
[eiser], wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. M.H. van Daal, advocaat te Zwolle,
en
De Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, locatie Zwolle, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluiten van verweerder d.dis 14 mei 2003 en 30 juni 2004.
2. De feiten en het verloop van de procedure
Eiser is per 15 september 1989 in dienst getreden als directeur bij [bedrijf 1] BV (hierna: [bedrijf 1]) te [plaats 1]. Naar aanleiding van het faillissement van [bedrijf 1] op 26 januari 2000 is eiser per 28 januari 2000 ontslag aangezegd. Verweerder heeft vervolgens de betalingsverplichtingen van [bedrijf 1] jegens eiser overgenomen over de periode 1 januari 2000 tot en met 14 mei 2000. Hierna heeft verweerder bij besluit van 20 juni 2000 eiser met ingang van 15 mei 2000 in aanmerking gebracht voor de zogenoemde loongerelateerde en vervolguitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW). Deze uitkering is gebaseerd op een arbeidspatroon van gemiddeld 38 arbeidsuren per week.
Met ingang van eveneens 15 mei 2000 is eiser als directeur in dienst getreden bij [bedrijf 2] Trading BV (hierna: [bedrijf 2]) te [plaats 2] tegen een beloning van ¦ 120.000,-- per jaar, exclusief 8% vakantietoeslag. In de arbeidsovereenkomst is de omvang van het dienstverband niet bepaald. Op de werkbriefjes heeft eiser uren vermeld waarop hij werkzaamheden heeft verricht voor [bedrijf 2]. Eiser heeft gemiddeld tussen de 6 en 12,5 uur per week opgegeven als gewerkte uren bij [bedrijf 2].
De bedrijfsactiviteiten van [bedrijf 2] bestaan uit de productie en verkoop van stalen displays. Eiser heeft als enig werknemer alle voorkomende werkzaamheden voor de onderneming verricht. In het kader van deze werkzaamheden bezocht eiser onder meer geregeld de fabriek in Slowakije waar in opdracht van [bedrijf 2] displays worden gefabriceerd.
Aangezien eiser op zijn werkbriefjes tussen de 6 en 12,5 uur werken per week vermeldt en verweerder gelet op de hoogte van het salaris het vermoeden heeft dat de opgegeven gewerkte uren niet juist zijn, is nader onderzoek verricht door verweerders opsporingsdienst. Deze heeft op 11 oktober 2002 gerapporteerd.
Naar aanleiding van het uitgebrachte rapport heeft verweerder bij besluit van 14 november 2002 de beslissing van 20 juni 2000 om eiser met ingang van 15 mei 2000 een volledige WW-uitkering te verlenen herzien. Verweerder is hiertoe gekomen op de grond dat eiser hem niet heeft ingelicht over alle gewerkte uren bij [bedrijf 2] die van belang zijn voor de vaststelling van de WW-uitkering. Eiser had daardoor volgens verweerder geen recht op een volledige WW-uitkering, waardoor volgens verweerder vanaf 15 mei 2000 geheel ten onrechte aan hem WW-uitkering is verstrekt.
Bij besluit van eveneens 14 november 2002 heeft verweerder het door hem onverschuldigd betaalde bedrag over de periode van 15 mei 2000 tot en met 29 augustus 2002 van € 50.019,06 (bruto) van eiser teruggevorderd.
Bij besluit van 27 november 2002 heeft verweerder eiser tevens een boete opgelegd van € 2.269,-.
Tegen de hierboven genoemde besluiten heeft eiser op 28 november 2002, respectievelijk 4 december 2002 bezwaar gemaakt. Op 5 maart 2003 heeft de hoorzitting plaatsgevonden.
Bij het bestreden besluit van 14 mei 2003 heeft verweerder eisers bezwaren tegen de besluiten van 14 november 2002, respectievelijk 27 november 2002 ongegrond verklaard. Op 18 juni 2003, ingekomen ter griffie op 19 juni 2003, heeft eiser hiertegen beroep aangetekend. Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd onder nummer 03/571 WW. Verweerder heeft met betrekking tot deze procedure op 18 september 2003 een verweerschrift ingediend. Desverzocht heeft eiser op 24 augustus 2004 en verweerder op 14 september 2004 de rechtbank nadere schriftelijke informatie verstrekt.
Intussen heeft verweerder op basis van het uitgebrachte rapport bij besluit van 18 april 2003 ook het besluit van 18 mei 2000 om eiser met ingang van 1 januari 2000 een volledige faillissementsuitkering te verlenen met ingang van die datum herzien. Verweerder is hiertoe gekomen op de grond dat eiser hem over de periode 1 januari 2000 tot en met 14 mei 2000 niet heeft ingelicht over onderzoekswerkzaamheden voor derden. Eiser had daardoor volgens verweerder niet steeds recht op een volledige faillissementsuitkering zodat vanaf 10 januari 2000 gedeeltelijk ten onrechte faillissementsuitkering is verstrekt.
Bij besluit van 21 mei 2003 heeft verweerder het door hem onverschuldigd betaalde bedrag (bruto uitkering + overhevelingstoeslag) van € 6.082,93 van eiser teruggevorderd.
Bij besluit van eveneens 21 mei 2003 heeft verweerder eiser tevens een boete opgelegd van € 616,-.
Tegen deze besluiten heeft eiser op 28 mei 2003 bezwaar gemaakt. Op 7 januari 2004 heeft de hoorzitting plaatsgevonden. Bij het bestreden besluit van 30 juni 2004 heeft verweerder eisers bezwaren tegen de besluiten van 18 april 2003, respectievelijk 21 mei 2003 ongegrond verklaard.
Tegen dit laatste besluit heeft eiser op 10 augustus 2004, ingekomen ter griffie op 11 augustus 2004, beroep ingesteld, welk beroep is geregistreerd onder nummer 04/781 WW. Verweerder heeft op 12 oktober 2004 terzake van deze procedure een verweerschrift ingediend.
Bij schrijven van 4 oktober 2004 heeft eiser, in verband met het vrijwel identieke feitencomplex, verzocht beide procedures gevoegd te behandelen.
Beide beroepen zijn vervolgens gevoegd en gezamenlijk behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 10 januari 2005, waar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. S. van Buiten, kantoorgenoot van mr. M.H. van Daal, voornoemd, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. D.H. Harbers.
3. Overwegingen
In geschil is de vraag of de besluiten van verweerder d.dis 14 mei 2003 en 30 juni 2004 in rechte in stand kunnen blijven.
Wettelijk kader
Ingevolge artikel 16, eerste lid, onder a, van de WW is werkloos de werknemer die ten minste vijf of ten minste de helft van zijn arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren, alsmede het recht op onverminderde doorbetaling van zijn loon over die uren.
In het tweede lid van artikel 16 van Pro de WW is onder meer bepaald dat onder de in het eerste lid bedoelde arbeidsuren per kalenderweek wordt verstaan het aantal uren waarin de werknemer in de 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van zijn verlies van arbeidsuren gemiddeld per week als werknemer arbeid heeft verricht. Indien de werknemer minder dan vijf arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren, wordt bij de bepaling van het aantal arbeidsuren, bedoeld in de eerste volzin, mede in aanmerking genomen het aantal uren waarin de werknemer in de 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van zijn verlies van arbeidsuren gemiddeld per week werkzaamheden heeft verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer wordt beschouwd.
Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de WW eindigt het recht op uitkering:
a. (...);
b. voor zover de werknemer niet langer werkloos is;
Het derde lid van artikel 20 WW Pro bepaalt dat op grond van het eerste lid, onderdeel b, het recht op uitkering geheel eindigt indien de werknemer:
a. al dan niet opeenvolgend een zodanig aantal uren arbeid als werknemer verricht dat een verlies aan arbeidsuren resteert van minder dan vijf en minder dan de helft van zijn arbeidsuren, bedoeld in artikel 16;
b. (...).
In het vierde lid van artikel 20 WW Pro is bepaald dat op grond van het eerste lid, onderdeel b, het recht op uitkering gedeeltelijk eindigt indien de werknemer:
a. al dan niet opeenvolgend ten minste vijf of de helft van zijn arbeidsuren arbeid als werknemer verricht en nog een verlies aan arbeidsuren resteert van ten minste vijf of ten minste de helft van zijn arbeidsuren, bedoeld in artikel 16;
Artikel 21, eerste lid WW bepaalt onder meer dat, indien het recht op uitkering op grond van artikel 20, eerste lid, onderdeel a, b, c of d, geheel of gedeeltelijk is geëindigd en vervolgens de omstandigheid die tot dat eindigen heeft geleid heeft opgehouden te bestaan, het recht op uitkering herleeft (…).
Artikel 22a, eerste lid, WW bepaalt dat onverminderd het elders in deze wet bepaalde terzake van herziening of intrekking van een besluit tot toekenning van uitkering en terzake van weigering van uitkering, verweerder een dergelijk besluit herziet of dat intrekt:
a. indien het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting op grond van artikel 24, 25 of 26 heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering;
b. (...);
c. indien het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting bedoeld in artikel 25 ertoe Pro leidt dat niet kan worden vastgesteld of nog recht op uitkering bestaat.
Artikel 22a, tweede lid, WW bepaalt dat indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn verweerder kan besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien.
Ingevolge artikel 25 WW Pro is de werknemer verplicht aan verweerder op zijn verzoek of uit eigen beweging onverwijld alle feiten en omstandigheden mee te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald.
Ingevolge artikel 27a, eerste lid, van de WW legt verweerder indien de werknemer een verplichting als bedoeld in artikel 25 van Pro deze wet of artikel 28, tweede lid, of 29, eerste lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen niet of niet behoorlijk is nagekomen, hem een boete op van ten hoogste Eur 2.269,-.
Ingevolge het tweede lid van artikel 27a van de WW wordt de hoogte van de boete afgestemd op de ernst van de gedraging, de mate waarin de werknemer de gedraging verweten kan worden en de omstandigheden waarin hij verkeert. Van het opleggen van een boete wordt in elk geval afgezien, indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt.
Ingevolge het vierde lid van artikel 27a WW kan verweerder indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn besluiten van het opleggen van een boete af te zien.
Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de WW wordt de uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a of 27 onverschuldigd is betaald, alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald, door verweerder van de betrokken werknemer teruggevorderd.
Ingevolge het vierde lid van artikel 36 WW Pro kan verweerder indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien.
Hoofdstuk IV van de WW omvat de artikelen 61 tot en met 68 en geeft een regeling voor de overneming van uit de dienstbetrekking voortvloeiende verplichtingen in geval van betalingsonmacht van de werkgever.
Ingevolge artikel 61, eerste lid, van de WW heeft een werknemer recht op uitkering op grond van dit hoofdstuk, indien hij van een werkgever, die in staat van faillissement is verklaard, aan wie surséance van betaling is verleend, ten aanzien van wie de schuldsanering natuurlijke personen van toepassing is, of die anderszins verkeert in de blijvende toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, loon, vakantiegeld, of vakantiebijslag te vorderen heeft of indien hij geldelijk nadeel kan ondervinden doordat deze werkgever bedragen die hij in verband met de dienstbetrekking met de werknemer aan derden verschuldigd is, niet heeft betaald.
Ingevolge artikel 64 van Pro de WW omvat het recht op uitkering op grond van dit hoofdstuk:
a. het loon over ten hoogste 13 weken, onmiddellijk voorafgaande aan de dag van opzegging van de dienstbetrekking of, indien de dienstbetrekking niet of op een later dan het daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komende moment is opgezegd, onmiddellijk voorafgaande aan de dag waarop de dienstbetrekking naar het oordeel van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen redelijkerwijs had moeten worden opgezegd;
b. het loon over ten hoogste de voor de werknemer geldende termijn van opzegging of de termijn van opzegging, die zou hebben gegolden als deze termijn was aangevangen op de op grond van onderdeel a door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen vastgestelde dag, met dien verstande dat de krachtens artikel 40 van Pro de Faillissementswet ten aanzien van de werknemer geldende termijn, zowel in als buiten faillissement, niet wordt overschreden;
c. het vakantiegeld, de vakantiebijslag en de bedragen, die de werkgever in verband met de dienstbetrekking met de werknemer aan derden verschuldigd is, over ten hoogste het jaar onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip waarop de in onderdeel b bedoelde termijn eindigt.
Ingevolge artikel 65 van Pro de WW worden op de uitkering, bedoeld in artikel 64, geheel in mindering gebracht de inkomsten uit arbeid als werknemer en uit werkzaamheden als bedoeld in artikel 16, tweede lid, tweede volzin, alsmede inkomsten wegens loonderving over de in die onderdelen bedoelde periode, tenzij de werknemer deze inkomsten reeds ontving naast het loon uit de dienstbetrekking uit hoofde waarvan hij recht op uitkering op grond van dit hoofdstuk heeft.
Het besluit van 30 juni 2004
Standpunten van partijen
Bij dit besluit stelt verweerder zich op het standpunt dat eiser over de periode 1 januari 2000 tot en met 14 mei 2000 op alle werkbriefjes heeft ingevuld dat hij nog werkloos is en dat er gedurende de relevante periode geen gewerkte uren waren. Volgens verweerder heeft eiser echter in de periode voorafgaande aan zijn indiensttreding bij [bedrijf 2] op 15 mei 2000 activiteiten en werkzaamheden verricht ten behoeve van [bedrijf 2]. De omvang van deze activiteiten en werkzaamheden is volgens verweerder niet meer vast te stellen omdat eiser en/of [bedrijf 2] de onderliggende stukken met betrekking tot de reis- en verblijfkosten over deze periode niet heeft kunnen c.q. willen leveren. Verweerder is van mening dat het voor eisers verantwoordelijkheid komt om hem naar behoren in te lichten en dat indien er niet (volledig) voldaan is aan deze verplichting en er geen sprake (meer) is van betrouwbare verifieerbare gegevens, volstaan kan worden met een ruwe schatting van in dit geval de inkomsten die eiser had kunnen en moeten bedingen voor zijn werkzaamheden.
Op grond van die schatting dient volgens verweerder over 20 dagen het loon te worden teruggevorderd, alsmede de vakantietoeslag, onkostenbijdrage en ziektekostenverzekering.
Daarbij heeft verweerder als uitgangspunt genomen het salaris dat eiser als directeur van [bedrijf 1] ontving en waarop de uitkering ingevolge hoofdstuk IV is gebaseerd. Verweerder is niet gebleken van dringende reden om van de terugvordering af te zien. Evenmin is verweerder gebleken van dringende redenen om van de door hem aan eiser opgelegde boete af te zien.
Op de in het beroepschrift aangevoerde gronden, welke hier als herhaald en ingelast worden beschouwd, is eiser van mening dat geen sprake is van schending van de informatieplicht en dat, mocht daar al sprake van zijn, ten onrechte uitkering wordt teruggevorderd en hem ten onrechte een boete wordt opgelegd.
In het verweerschrift geeft verweerder aan dat de gronden die eiser aanvoert dezelfde gronden zijn als die van bezwaar. Eiser vermeldt volgens verweerder geen nieuwe feiten of omstandigheden. Verweerder ziet dan ook geen aanleiding zijn bij het bestreden besluit ingenomen standpunt te wijzigen.
Overwegingen rechtbank
1.1 Het eerste punt dat partijen verdeeld houdt, betreft de vraag of de werkzaamheden die eiser verricht heeft in de periode van 1 januari 2000 tot 15 mei 2000, werkzaamheden betreffen die van belang zijn voor de uitkering ingevolge de WW die eiser heeft ontvangen vanwege het faillissement van [bedrijf 1].
1.2 Eiser heeft aangegeven dat hij na het faillissement van [bedrijf 1] heeft onderzocht of het mogelijk was de productiewerkzaamheden die [bedrijf 1] extern in Tsjechië liet uitvoeren, voort te zetten. Eiser heeft voorts verklaard dat hij wist dat het voor hem financieel niet haalbaar was om de werkzaamheden voor eigen rekening en risico voort te zetten. In dat kader heeft eiser derhalve contact gezocht met de bevriende heer [naam]. Besloten is de werkzaamheden onder te brengen in een besloten vennootschap die geen activiteiten meer verrichtte en waarvan enig aandeelhouder en bestuurder de persoonlijke holding van de heer [naam] is.
1.3 Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel (gedingstuk B 206, dossier 03/571) blijkt dat sedert 1 januari 2000 de eerste overeenkomsten (kunnen) worden aangegaan voor [bedrijf 2] Trading BV i.o. (hierna: [bedrijf 2] i.o.). Tevens blijkt dat de omschrijving van de activiteiten gelijk is aan de omschrijving van de activiteiten die [bedrijf 2] na de oprichting is gaan verrichten (gedingstuk B 209, dossier 03/571).
1.4 Voorts zijn de onkosten die eiser in de periode van 1 januari 2000 tot 15 mei 2000 heeft gemaakt in het kader van zijn onderzoekswerkzaamheden naar de mogelijkheid tot doorstart van [bedrijf 1] voor rekening genomen door [bedrijf 2]. De rechtbank verwijst in dit verband naar gedingstuk B 26.25, dossier 04/781, waarin eiser aangeeft dat bedoelde kosten nadien vergoed zijn door [bedrijf 2] omdat, zo blijkt uit eisers brief, deze kosten gemaakt zijn in verband met het onderzoek naar de mogelijkheid van oprichting van [bedrijf 2].
1.5 Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de activiteiten die eiser na het faillissement van [bedrijf 1] is gaan verrichten, aan te merken zijn als werkzaamheden voor derden, te weten [bedrijf 2] i.o dan wel [bedrijf 2], waarvoor eiser betaling had mogen verwachten casu quo had moeten bedingen. Voor eiser was reeds in een vroeg stadium duidelijk dat hij de werkzaamheden van [bedrijf 1] niet voor eigen rekening en risico kon/wilde voortzetten.
Dit betekent dat de onderzoeksactiviteiten ten behoeve van een derde worden verricht, in welk kader de kosten van die activiteiten ook voor rekening van die derde behoren te komen. Ten aanzien van de door eiser in verband met zijn onderzoeksactiviteiten gemaakte onkosten, zijn deze ook daadwerkelijk voor rekening gekomen van [bedrijf 2] (i.o.). De rechtbank is van oordeel dat dit ook het geval had dienen te zijn voor de door eiser verrichte onderzoekswerkzaamheden die immers op geld waardeerbaar zijn en waarvan het alleszins redelijk is dat eiser hiervoor een beloning zou ontvangen. De rechtbank is van oordeel dat een andere opvatting in strijd zou zijn met de strekking van artikel 65 WW Pro en het bijzondere karakter van de in hoofdstuk IV WW geregelde uitkering. Dit zou immers betekenen dat een werknemer wiens loon tijdens de opzegtermijn van zijn failliete werkgever wordt overgenomen, met een derde zou kunnen overeenkomen dat hij afziet van betaling voor werkzaamheden die hij ten behoeve van die derde verricht en welke werkzaamheden in het economische verkeer op geld waardeerbaar zijn.
1.6 De door eiser voor 15 mei 2000 ten behoeve van [bedrijf 2] verrichte werkzaamheden vallen naar het oordeel van de rechtbank onder de in artikel 16, tweede lid, tweede volzin van de WW omschreven werkzaamheden zodat op grond van het bepaalde in artikel 65 WW Pro de daaruit (fictief) genoten inkomsten op de uitkering ingevolge hoofdstuk IV in mindering gebracht dienen te worden.
2.1 Tussen partijen bestaat geen discussie ten aanzien van de dagen waarop eiser in de periode voor 15 mei 2000 activiteiten heeft verricht waarvan de in dat kader gemaakte onkosten nadien voor rekening van [bedrijf 2] zijn gekomen. Het betreffen de dagen 11 en 12 januari 2000, 5, 6, 7, 8 en 9 februari 2000, 26, 27, 28 en 29 februari 2000, 19, 20, 21, 22 en 23 maart 2000, alsmede de periode 26 april 2000 tot en met 4 mei 2000. Aangezien verweerder over laatstgenoemde periode gedurende 5 dagen geen uitkering betaalbaar heeft gesteld vanwege eisers melding dat hij gedurende die dagen vakantie genoot, heeft verweerder ten aanzien van 20 dagen aangenomen dat eiser terzake een beloning had kunnen bedingen. Ten aanzien van deze 20 dagen verwijt verweerder eiser, kort samengevat, dat eiser over de periode 31 januari 2000 tot en met 14 mei 2000 de werkbriefjes onjuist heeft ingevuld en ten onrechte de ten behoeve van [bedrijf 2] verrichte werkzaamheden niet heeft vermeld.
2.2 De rechtbank constateert evenwel dat de dagen 11 en 12 januari 2000 gelegen zijn voor de dag van opzegging van de dienstbetrekking op 28 januari 2000 en derhalve gelegen zijn voor de periode waarover eiser werkbriefjes diende in te vullen, zijnde vanaf 31 januari 2000. Dit betekent dat aan het verwijt dat verweerder eiser maakt over de dagen 11 en 12 januari 2000 elke grondslag ontbreekt, zodat het bestreden besluit wegens strijd met het motiveringsbeginsel neergelegd in artikel 7:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet in stand kan blijven.
3.1 Ook ten aanzien van de hoogte van de door verweerder fictief in aanmerking genomen inkomsten over de periode voor 15 mei 2000 is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met het motiveringsbeginsel en zij overweegt hiertoe het volgende.
3.2 Verweerder heeft bij de bepaling van de hoogte van de fictieve inkomsten aansluiting gezocht bij het loon dat eiser in dienst van [bedrijf 1] ontving. Eiser is evenwel per 15 mei 2000 tegen een lager salaris in dienst getreden van [bedrijf 2]. Aangezien de door eiser voor 15 mei 2000 verrichte werkzaamheden aangemerkt dienen te worden als werkzaamheden verricht ten behoeve van [bedrijf 2] (i.o.), had het in de rede gelegen om bij de berekening van de hoogte van de fictieve inkomsten aansluiting te zoeken bij het per 15 mei 2000 aan eiser toekomende salaris in dienst van [bedrijf 2]. Verweerder heeft dit niet gedaan, noch heeft hij gemotiveerd waarom hij aansluiting heeft gezocht bij het loon dat eiser voorheen verdiende bij [bedrijf 1].
4. Hoewel het bestreden besluit op grond van het voorgaande reeds dient te worden vernietigd, wil de rechtbank uit oogpunt van proceseconomie ook ingaan op de andere punten die partijen verdeeld houden.
5. Wat betreft de door eiser aangevoerde grief dat verweerder ten onrechte alle dagen waarop eiser in het buitenland verbleef casu quo werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [bedrijf 2] volledig heeft aangemerkt als gewerkte dag, overweegt de rechtbank dat verweerder op goede gronden tot dit standpunt heeft kunnen komen. Nog los van de omstandigheid dat een dag waarop eiser na een zakenreis om 2.10 uur landt op Schiphol, rekening houdend met de tijd die gemoeid gaat met de thuisreis en de rusttijd, nog nauwelijks productief zal kunnen zijn op andere wijze, wijst de rechtbank erop dat het niet gaat om het aantal gewerkte uren, doch om de vraag welke inkomsten eiser geacht mag worden te kunnen verdienen met de bedoelde werkzaamheden. De door verweerder in dat kader gehanteerde berekening over hele dagen, acht de rechtbank niet onredelijk.
6.1 Voorts heeft eiser aangevoerd dat hij in de periode 28 januari 2000 tot 15 mei 2000 contact heeft gehad met de bij verweerder in dienst zijnde heer Brouwer over de door hem te verrichten onderzoekswerkzaamheden. De heer Brouwer zou hem terzake hebben meegedeeld dat het eiser vrij stond dergelijke werkzaamheden te verrichten, zo lang hij daarmee geen inkomsten verwierf. Wanneer deze contacten hebben plaatsgevonden, kan eiser niet exact aangeven, in ieder geval op 9 mei 2000.
6.2 Wat betreft het door eiser gestelde contact met de heer Brouwer op 9 mei 2000 is de rechtbank van oordeel dat eiser aan dit gesprek voor wat betreft zijn handelen voor 9 mei 2000 geen gerechtvaardigde verwachtingen kon ontlenen aangezien alle dagen waarop activiteiten hebben plaatsgevonden waaraan verweerder in het bestreden besluit consequenties verbindt, gelegen zijn voor 9 mei 2000.
6.3 Eiser kan niet aangeven wanneer voordien contact heeft plaatsgevonden. Ook uit de door verweerder overgelegde gedingstukken blijkt dit niet. Onder de gedingstukken bevindt zich wel een op 14 januari 2003 door, zo valt uit de stukken af te leiden, de heer Brouwer opgestelde verklaring. Uit deze verklaring blijkt dat eiser op enig moment contact heeft opgenomen met de heer Brouwer met vragen omtrent de mogelijkheid van onderzoek naar het starten van een eigen bedrijf, eventueel met een partner. Hierbij is, aldus de verklaring, niet aangegeven dat het ging om onderzoekswerkzaamheden ten behoeve van derden. Bovendien is op geen enkel moment aangegeven dat daadwerkelijk gestart is met de onderzoekswerkzaamheden.
6.4 Nu eiser niet kan aangeven wanneer hij voor 9 mei 2000 contact heeft gehad met verweerder terzake van zijn activiteiten en op geen enkele wijze kan onderbouwen dat hij bij die gelegenheid volledige openheid van zaken heeft gegeven, terwijl op de werkbriefjes de vragen of eiser in de betreffende perioden werkzaamheden als zelfstandige dan wel overige werkzaamheden heeft verricht, steeds ontkennend zijn beantwoord, dient de rechtbank aan te nemen dat de verklaring neergelegd in gedingstuk 26.38 (dossier 04/781) op juiste wijze het contact tussen eiser en verweerder weergeeft.
6.5 De rechtbank is van oordeel dat eiser terzake geen gerechtvaardige verwachting mocht ontlenen dat de door hem verrichte onderzoekswerkzaamheden geen consequenties zouden hebben voor zijn recht op uitkering ingevolge hoofdstuk IV. Dit is reeds het geval omdat eiser zich niet is gaan oriënteren op werkzaamheden als zelfstandige, dat wil zeggen voor eigen rekening en risico, doch op werkzaamheden die voor rekening en risico van een derde zijn gekomen.
7. Uit het voorgaande vloeit eveneens voort dat de rechtbank van oordeel is dat eiser zijn mededelingsplicht heeft geschonden nu niet gebleken is dat eiser middels de werkbriefjes, noch op andere wijze verweerder heeft geïnformeerd over de aard en omvang van zijn werkzaamheden gedurende de periode dat hij een uitkering ingevolge hoofdstuk IV WW ontving.
8. Ten aanzien van de vraag of de door eiser aangevoerde persoonlijke omstandigheden te weten het lijden aan clusterhoofdpijn en uitvalsverschijnselen ten gevolge van spanningsklachten, dringende redenen zijn in de zin van de artikelen 22a, 27a en 36 van de WW, is de rechtbank van oordeel dat zodanige dringende redenen niet aanwezig zijn, zodat verweerder niet bevoegd was om geheel of gedeeltelijk van herziening, terugvordering of oplegging van een boete af te zien.
9. Het bovenstaande overziend komt de rechtbank tot de conclusie dat de herziening van de uitkering ingevolge hoofdstuk IV WW zoals door verweerder neergelegd in het besluit van 30 juni 2004 niet in stand kan blijven. Dit betekent eveneens dat de op de herziening gebaseerde terugvordering evenals de daarmee verband houdende boete, niet in stand kunnen blijven. Verweerder zal met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen opnieuw dienen te beslissen op eisers bezwaarschrift. Hierbij zal verweerder tevens dienen te beslissen op eisers verzoek om de kosten gemaakt in de bezwaarprocedure te vergoeden.
Het besluit van 14 mei 2003
Standpunten van partijen
Bij dat besluit stelt verweerder zich -samengevat- op het standpunt dat eiser hem niet heeft ingelicht over alle gewerkte uren bij [bedrijf 2]. Eiser maakte volgens verweerder ten onrechte onderscheid tussen de uren waarin hij volgens zijn opvatting daadwerkelijk werkt (kantooruren en uren waarin contacten onderhouden worden met opdrachtgevers) en de uren die volgens hem niet onder werktijd vallen, zoals reisuren en wachturen die hij heeft doorgebracht op zijn hotelkamer. Naar verweerders mening mag in het geval een werknemer werkzaamheden gaat verrichten, van hem worden verlangd dat hij het initiatief neemt om bij verweerder alle relevante informatie in te winnen. Het is verweerder niet gebleken dat eiser alle relevante informatie over bijvoorbeeld wat onder werkzaamheden moet worden verstaan, heeft ingewonnen.
Verder is verweerder van mening dat indien er niet (volledig) is voldaan aan de mededelingsverplichting en er geen sprake (meer) is van betrouwbare dan wel verifieerbare gegevens van de gewerkte uren hij op grond van vaste jurisprudentie kan volstaan met een ruwe schatting van de gewerkte uren die slechts met ondubbelzinnige concrete verifieerbare gegevens kunnen worden weerlegd. Gelet op de bevindingen van de opsporingsdienst is verweerder, kort gezegd, van mening dat er gedurende de periode van 15 mei 2000 tot en met 29 september 2002 geen sprake is geweest van werkloosheid in de zin van de WW en dat hij op goede gronden het recht op uitkering over deze periode heeft herzien.
Wat betreft de terugvordering is verweerder van mening dat eisers WW-uitkering over de periode van 15 mei 2000 tot en met 29 september 2002 onverschuldigd is verstrekt en dat die van hem dient te worden teruggevorderd. Verweerder is niet gebleken van dringende redenen op grond waarvan van herziening c.q. terugvordering van WW-uitkering kan worden afgezien.
Wat betreft de boete stelt verweerder dat artikel 2 van Pro het Boetebesluit bepaalt dat de boete wordt vastgesteld op 10% van het benadelingsbedrag, met dien verstande dat zij op ten minste € 45,-- wordt gesteld. De boete dient naar boven te worden afgerond op een veelvoud van € 11,-- aldus verweerder. Volgens verweerder bedraagt het benadelingsbedrag € 50.235,30. In beginsel bedraagt de boete derhalve 10% van € 50.235,30 is € 5.023,53. Gesteld wordt dat de boete echter is gemaximeerd op € 2.269,--. Ook hier is verweerder niet gebleken van dringende redenen op grond waarvan van het opleggen van de boete kan worden afgezien.
Eiser is op de in het beroepschrift aangevoerde gronden, welke ook hier als herhaald en ingelast worden beschouwd, van mening dat er geen sprake is van schending van de informatieverplichting en dat, mocht daar al sprake van zijn, ten onrechte de gehele uitkering wordt teruggevorderd en hem ten onrechte een boete wordt opgelegd.
In het verweerschrift blijft verweerder op de daarin vervatte gronden bij het in het bestreden besluit ingenomen standpunt. Wel geeft verweerder aan dat het verschil in opgave van zakelijke reis- en verblijfkosten met de opgave van de belastingdienst niet ¦ 13.000,-- bedraagt, zoals in het bestreden besluit staat vermeld, maar ¦ 5.194,09. Wat betreft de opgelegde boete is het volgens verweerder juist dat eiser niet in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen alvorens de boete op te leggen. Verweerder is echter van mening dat dit middels de bezwarenprocedure en daarmee in het bijzonder de hoorzitting is rechtgetrokken.
Overwegingen rechtbank
10. Het meest vergaande punt waarover tussen partijen verschil van mening bestaat, betreft de vraag of eiser gedurende de uren die hij niet rechtstreeks besteed heeft aan klantencontacten doch gedurende welke hij gereisd danwel in het buitenland verbleven heeft, arbeid als werknemer heeft verricht op grond waarvan het recht op uitkering ingevolge artikel 20, derde lid, respectievelijk vierde lid van de WW geheel, respectievelijk gedeeltelijk eindigt omdat eiser over die uren niet langer als werkloos is aan te merken.
11.1 De rechtbank overweegt dat eiser de uren gedurende welke hij gereisd dan wel in het buitenland verbleven heeft, heeft verricht uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met [bedrijf 2]. Eiser is directeur, enig werknemer van [bedrijf 2]. [bedrijf 2] heeft blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel als bedrijfsomschrijving 'groothandel in display-artikelen en draadmaterialen alsmede groot- en detailhandel in alle soorten roerende zaken'. Activiteiten die in het kader van de bedrijfsvoering van [bedrijf 2] verricht worden, zullen derhalve grotendeels bestaan uit het onderhouden van klantencontacten in welk kader een aanzienlijk deel van de arbeidstijd in beslag genomen zal worden door reis- en wachturen indien klanten bezocht dienen te worden. Dit zal met name het geval zijn indien de klanten zich in het buitenland bevinden.
11.2 De rechtbank is van oordeel dat, nu eiser gedurende de uren dat hij gereisd dan wel verbleven heeft in het buitenland, werkzaamheden heeft verricht uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst die onlosmakelijk verbonden zijn met eisers functie bij [bedrijf 2], de betreffende uren aangemerkt dienen te worden als uren waarin eiser arbeid als werknemer heeft verricht op grond waarvan eiser gedurende deze uren niet langer als werkloos is aan te merken.
12.1 Eisers stelling dat zijn visie ten aanzien van de reis- en verblijfuren vanuit zijn achtergrond en ervaring eveneens niet onbegrijpelijk is zodat verweerder eiser ten onrechte schending van de mededelingsverplichting neergelegd in artikel 25 van Pro de WW tegenwerpt, wordt door de rechtbank verworpen.
12.2 In de eerste plaats overweegt de rechtbank daartoe dat in de informatiefolder die als gedingstuk A40 in dossier 03/571 is overgelegd en waarvan eiser ter zitting heeft verklaard dat hij van de inhoud kennis heeft genomen, vermeld staat dat de uren waarvoor iemand verminderd beschikbaar is voor de arbeidsmarkt, gemeld dienen te worden. Ook verblijf in het buitenland dient gemeld te worden, zo valt te lezen in de folder.
12.3 Voorts is de rechtbank van oordeel dat het eiser die, zo heeft hij ter zitting verklaard, altijd als directeur in loondienst werkzaam is geweest, redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat ook reis- en verblijfuren die in het kader van een arbeidsovereenkomst worden gemaakt, aan te merken zijn als uren waarin als werknemer arbeid is verricht.
12.4 Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat, indien en voorzover bij eiser enige twijfel bestond omtrent de vraag welke uren hij diende te vermelden op de werkbriefjes, het op de weg van eiser had gelegen zich nader te laten informeren. Dat eiser dit voor wat betreft de periode vanaf 15 mei 2000 heeft nagelaten, wordt door hem niet ontkend.
12.5 Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder eiser op goede gronden schending van de mededelingsverplichting heeft kunnen tegenwerpen. De stelling van eiser dat hij verweerder steeds heeft geïnformeerd over de hoogte van zijn salaris bij [bedrijf 2] zodat hij met het verstrijken van de tijd erop mocht vertrouwen dat er geen aanleiding bestond voor nader onderzoek van het dossier, wordt door de rechtbank dan ook niet gevolgd.
13.1 Ten aanzien van de omvang van de door eiser vanaf 15 mei 2000 gewerkte uren heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat, nu concrete en verifieerbare gegevens ontbreken, volstaan kan worden met een ruwe schatting op grond waarvan verweerder van mening is dat eiser vanaf 15 mei 2000 in een zodanige omvang heeft gewerkt dat vanaf 15 mei 2000 geen sprake is van werkloosheid. De antwoorden op vragen die de rechtbank verweerder terzake op 10 augustus 2004 heeft gesteld, zijn door verweerders gemachtigde ter zitting aan de hand van de overgelegde pleitnotitie nader toegelicht. Het standpunt van verweerder komt er op neer dat, uitgaande van het totale aantal gewerkte uren over het jaar 2000 zoals dat berekend is aan de hand van de werkbriefjes, de door eiser overgelegde administratie alsmede de door [bedrijf 2] verstrekte informatie, gemiddeld per week zodanig gewerkt is dat geen verlies aan arbeidsuren resteert. Over de jaren 2001 en 2002 acht verweerder dit niet anders.
13.2 Eiser heeft desgevraagd bij brief van 24 augustus 2004 (gedingstuk A 33, dossier 03/571) aangegeven dat hij alle gewerkte uren heeft opgegeven op de werkbriefjes. Voor het aantal gewerkte uren per week verwijst eiser dan ook naar de werkbriefjes; een ander overzicht van de gewerkte uren is door eiser niet opgesteld.
13.3 De rechtbank is van oordeel dat eisers standpunt in deze niet gevolgd kan worden. Nog afgezien van de omstandigheid dat vaststaat dat eiser op de werkbriefjes geen melding heeft gemaakt van de reis- en verblijfuren in het buitenland terwijl dat wel moest, heeft eiser tevens verklaard dat hij ook niet alle in Nederland voor [bedrijf 2] verrichte werkzaamheden heeft vermeld op de werkbriefjes. De rechtbank verwijst hiervoor onder meer naar gedingstuk B 36.3 (dossier 03/571). Aangezien de opgave van eiser derhalve niet aan de berekening van de omvang van het aantal gewerkte uren ten grondslag gelegd kan worden, kan verweerder ingevolge vaste jurisprudentie op grond van de voorhanden zijnde gegevens een schatting maken van het aantal gewerkte uren. Het is de rechtbank op grond van de voorhanden zijnde gegevens en hetgeen hierover is verklaard, niet gebleken dat verweerder met het in de pleitnotitie gegeven overzicht dat gebaseerd is op de in het dossier aanwezige gegevens (vide gedingstuk B 214.4, dossier 03/571), een onjuiste schatting heeft gemaakt van het aantal door eiser vanaf 15 mei 2000 gewerkte uren.
14.1 Uitgaande van het in de pleitnotitie neergelegde overzicht is de rechtbank evenwel van oordeel dat de gegevens onvoldoende grondslag bieden voor de conclusie dat eiser vanaf 15 mei 2000 niet werkloos is geweest. Uit het overzicht blijkt immers dat eiser eerst in week 22 (= de 3e week na het intreden van het arbeidsurenverlies) werkzaamheden als werknemer heeft verricht. Eiser heeft in die week gedurende 16 uren werkzaamheden als werknemer verricht, zodat op grond van het bepaalde in artikel 20, vierde lid, aanhef en onder a, van de WW het recht op uitkering in week 22 gedeeltelijk dient te worden beëindigd. De rechtbank acht het niet juist om, zoals verweerder heeft gedaan, een gemiddeld aantal gewerkte uren per week te berekenen aangezien de systematiek van de WW uitgaat van een arbeidsurenverlies per week en de voorhanden zijnde gegevens ook voldoende basis bieden om het urenverlies per week te berekenen.
14.2 In week 23 van 2000 heeft eiser volgens verweerders overzicht 40 uren per week gewerkt, zodat op grond van het bepaalde in artikel 20, derde lid, aanhef en onder a, van de WW het recht op uitkering in die week geheel is geëindigd. Weliswaar is eiser in de daaropvolgende week gedurende 22,75 uren werkzaam geweest als werknemer, doch vanwege de omstandigheid dat eiser ongeacht zijn aantal gewerkte uren recht behoudt op onverminderde loondoorbetaling, is eiser niet werkloos in de zin van artikel 16, eerste lid, WW, zodat er geen sprake is van (gedeeltelijke) herleving van het recht op uitkering zoals neergelegd in artikel 21 WW Pro.
15 Op grond van het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerders besluit waarbij het recht op uitkering met ingang van 15 mei 2000 is herzien, niet in stand kan blijven. Dit betekent dat de op de herziening gebaseerde terugvorderingsbeslissing evenals de daarmee verband houdende boetebeslissing dienen te worden vernietigd. Verweerder zal met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, opnieuw dienen te beslissen op eisers bezwaarschriften.
Besluiten van 14 mei en 30 juni 2004
16. De rechtbank acht het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiser redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van de beroepen, zijnde de reiskosten voor het verschijnen ter zitting ad € 3,60 en de kosten van rechtsbijstand ad € 966,--.
Beslist wordt derhalve als volgt.
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- verklaart de beroepen tegen de besluiten van 14 mei 2003 en 30 juni 2004 gegrond en vernietigt deze besluiten;
- draagt verweerder op met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen opnieuw te beslissen op eisers bezwaarschriften;
- veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 969,60, door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen te betalen aan eiser;
- verstaat dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan eiser het griffierecht van in totaal € 68,-- vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht.
Aldus gegeven door mr. A.M.S. Kuipers als voorzitter en mrs. M.E. van Wees en S. Taalman als leden, in tegenwoordigheid van J. Wenniger als griffier en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2005.
Afschrift verzonden op
AW