Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Kort Geding
zaaknummer: 69774 / KG ZA 05-73
datum vonnis: 18 maart 2005 (gww)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Folieseal B.V.,
gevestigd te Almelo,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
verder te noemen Folieseal,
procureur: mr. U. Ugur,
tegen
de stichting
Woningstichting Sint Joseph,
gevestigd te Almelo,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
verder te noemen Sint Joseph,
procureur: mr. P.H.J. Nij Bijvank.
Het procesverloop
Folieseal heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 11 maart 2005. Ter zitting zijn verschenen:
ing. Kamphuis, directeur van Folieseal, vergezeld door mr. Ugur en de heer Mils, adjunct directeur van Sint Joseph, vergezeld door mr. Nij Bijvank. De standpunten zijn toegelicht.
Van de behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
Ter terechtzitting heeft Sint Joseph een eis in reconventie ingediend.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1. In deze zaak staat het navolgende vast.
Folieseal is een dienstverlenende onderneming op civieltechnisch gebied. Folieseal biedt haar kennis als ingenieursbedrijf op voornoemd gebied aan ten aanzien van het ontwerpen van folieconstructies en foliepolders en de advisering daaromtrent.
Sint Joseph houdt zich onder andere bezig met de ontwikkeling van het zogenaamde Hedemanterrein in Almelo. Op dit terrein zullen op termijn winkels en woningen worden gerealiseerd. Partijen zijn omstreeks maart 2004 met elkaar in onderhandeling getreden over de realisering van een zogenaamde foliepolder, in plaats van de gebruikelijke kelderbouw met damwanden en bemaling. Vervolgens heeft Folieseal een offerte uitgebracht omtrent de realisering van de foliepolder. Naar aanleiding van deze offerte hebben partijen wederom onderhandelingen gevoerd. Omstreeks oktober 2004 zijn de onderhandelingen afgebroken. Uiteindelijk is de opdracht niet aan Folieseal gegund.
2. Bij dagvaarding vordert Folieseal veroordeling van Sint Joseph tot betaling van € 18.385,50 terzake reële gemaakte kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente van de afzonderlijke data van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 2.500,=.
Daarnaast vorderde Folieseal veroordeling van Sint Joseph tot betaling van € 178.000,=
terzake winstderving met betrekking tot de foliepolder, alsmede tot betaling van € 150.000,= terzake winstderving met betrekking tot de parkeerkelder.
Tevens vorderde Folieseal veroordeling van Sint Joseph tot vrijwaring van Folieseal voor claims van onderaannemers, vooralsnog geraamd om en nabij € 35.000,=.
Tenslotte vordert Folieseal veroordeling van Sint Joseph in de kosten van deze procedure.
3. Folieseal stelt daartoe – samengevat weergegeven – het navolgende.
Partijen hebben langdurig onderhandeld over de realisering van een zogenaamde foliepolder. Hiertoe hebben partijen veelvuldig gesprekken gevoerd en heeft Folieseal de door haar uitgebrachte offertes op verzoek van Sint Joseph enkele malen aangepast. Ondanks het feit dat in de uiteindelijke offerte is uitgegaan van een substantieel lagere prijs, is de opdracht uiteindelijk aan een derde gegeven. Op dat moment bevonden partijen zich in een zeer vergevorderd onderhandelingsstadium. Volgens Folieseal komt haar dan ook het positief contractsbelang toe.
Nu de onderhandelingen in een zodanig vergaand stadium – zoals ook door Sint Joseph is erkend – zijn afgebroken, moet deze afbreking in strijd worden geacht met de goede trouw. Bovendien bestaat er volgens Folieseal, op grond van de jurisprudentie, een verplichting tot vergoeding van tijdens de onderhandeling gemaakte kosten. Daarom komt Folieseal dan ook tot de conclusie dat de kosten die zij gemaakt heeft tijdens de onderhandelingen voor vergoeding in aanmerking komen. Folieseal heeft twee facturen aan Sint Joseph verzonden, welke Sint Joseph zonder protest heeft behouden, doch niet heeft voldaan.
Het spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening als gevorderd is volgens Folieseal gelegen in het feit dat haar liquiditeitspositie door de lange en intensieve onderhandelingen is verslechterd. Ter onderbouwing hiervan heeft Folieseal een boekhouderverklaring overgelegd.
4. Sint Joseph voert verweer en stelt daartoe – samengevat weergegeven – het navolgende.
Sint Joseph betwist dat zij betaling verschuldigd is terzake de door Folieseal verzonden facturen. Daarnaast betwist Sint Joseph iedere overige vorm van aansprakelijkheid ten aanzien van de geleden schade aan de zijde van Folieseal. Het bestaan van de vordering
terzake de facturen kan volgens Sint Joseph niet aannemelijk worden gemaakt. Gelet op de standpunten van partijen zal nadere bewijslevering noodzakelijk zijn waarvoor in het kader van deze procedure geen plaats is.
Over de door partijen gevoerde onderhandelingen stelt Sint Joseph dat er een afgewogen beslissing is genomen omtrent de gunning van de opdracht.
Dat Folieseal teleurgesteld is dat zij de opdracht niet gekregen heeft, betekent echter niet dat Folieseal alle door haar gemaakte kosten bij Sint Joseph in rekening kan brengen. Hieromtrent zijn dan ook geen afspraken gemaakt; Sint Joseph heeft alleen verzocht om een offerte. Voorts betwist Sint Joseph dat zij de door Folieseal verzonden facturen zonder protest heeft behouden. Sint Joseph heeft bij brief van 13 oktober 2004 laten weten niet over te zullen gaan tot betaling van de facturen. Bovendien heeft de raadsman van Sint Joseph nogmaals bij brief van 16 november 2004 aan voormalige raadsman van Folieseal laten weten dat Sint Joseph de verschuldigdheid van de verzonden facturen betwist.
Voorts is thans bij de overgelegde facturen een specificatie gevoegd. Deze specificatie is echter niet bij de oorspronkelijke facturen gevoegd, ondanks herhaald verzoek daartoe.
Subsidiair betwist Sint Joseph het door Folieseal opgevoerde aantal uren dat zij stelt te hebben besteed aan de offerte. Dat Folieseal 150, 206 of 229 uur aan de offertes gewerkt zou hebben, is volgens Sint Joseph buitenproportioneel in een offertestadium. Voorzover wordt aangenomen dat Sint Joseph zich heeft verplicht om kosten van Folieseal te vergoeden, zal Folieseal de omvang daarvan aannemelijk moeten maken. Dit heeft zij echter niet gedaan en de onderhavige procedure leent zich niet voor nadere bewijsvoering. Overigens betwist Sint Joseph het spoedeisend belang met betrekking tot de betaling van de facturen, nu Folieseal 4,5 maand na de eerste betalingsaanmaning over is gegaan tot het aanhangig maken van deze procedure. Het spoedeisend belang bij een voorschot op de schadevergoeding en de vordering tot vrijwaring is eveneens afwezig. Indien het project door Folieseal zou zijn uitgevoerd, had zij ook niet onmiddellijk de door haar gestelde winst behaald.
Tenslotte betwist Sint Joseph de door Folieseal opgevoerde buitengerechtelijke kosten. Er heeft geen overleg tussen partijen plaatsgevonden en er is niet gecorrespondeerd, noch tussen partijen, noch tussen de respectievelijke raadslieden.
Sint Joseph concludeert in conventie dan ook tot afwijzing van de vorderingen van Folieseal, met veroordeling van Folieseal in de kosten van de procedure.
5. Sint Joseph vordert in reconventie veroordeling van Folieseal om zich met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te onthouden van onjuiste en onrechtmatige uitlatingen over Sint Joseph jegens derden.
Voorts vordert Sint Joseph in reconventie Folieseal te bevelen om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis een brief – zonder begeleidend commentaar – te versturen aan al degenen aan wie zij de in dit vonnis (voorlopig) als onrechtmatig gekwalificeerde uitlatingen jegens Sint Joseph heeft verzonden – onder gelijktijdige toezending van een afschrift van elke te verzenden brief aan de raadsman van Sint Joseph –, telkens voorzien van de naam van de aangeschreven adressant en de naam van Folieseal, waarvan de inhoud luidt:
Geachte (naam adressant),
Bij vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo d.d. …. is bepaald, dat wij ons naar het voorlopig oordeel van de Voorzieningenrechter in de door ons aan u op …. verzonden brief inzake het geschil tussen ons en Woningstichting St. Joseph te Almelo op onjuiste en onrechtmatige wijze hebben uitgelaten over Woningstichting St. Joseph. De jegens Woningstichting St. Joseph geuite beschuldigingen zijn onjuist en ongegrond. Hiervoor bieden wij u en Woningstichting St. Joseph onze verontschuldigingen aan.
Met vriendelijke groet,
Folieseal B.V.
Ing. G.H. Kamphuis,
althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen tekst.
Tevens vordert Sint Joseph in reconventie te bepalen dat, indien Folieseal met de naleving van een der voornoemde bevelen in gebreke blijft, Folieseal een dwangsom zal verbeuren van € 10.000,= voor iedere overtreding van iedere afzonderlijke veroordeling, alsmede een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,= voor iedere dag of dagdeel dat de overtreding van ieder van deze veroordelingen zal voortduren.
Tenslotte vordert Sint Joseph veroordeling van Folieseal in de kosten van de procedure in reconventie.
6. Sint Joseph stelt daartoe dat Folieseal in brieven aan derden, waaronder de mede opdrachtgever van het Hedeman-project Maceka, onjuiste en ongefundeerde beschuldigingen uit aan het adres van Sint Joseph, hetwelk onrechtmatig is jegens Sint Joseph. Gelet op het feit dat Folieseal zelf stelt dat zij claims van onderaannemers verwacht, is aannemelijk dat Folieseal niet alleen Maceka heeft benaderd, maar ook bedoelde onderaannemers of wellicht andere derden. Derhalve heeft Sint Joseph recht en belang bij haar vorderingen in reconventie.
7. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
De vorderingen als weergegeven in het petitum van de dagvaarding onder II en III hebben betrekking op de vraag of Folieseal het positief contractsbelang ten aanzien van de foliepolder en de parkeerkelder toekomt. Het antwoord op deze vraag kan, gelet op de standpunten van partijen, naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gegeven zonder nadere bewijsvoering. Na kort debat hierover ter zitting heeft Folieseal deze vorderingen ingetrokken (en zijn zij verder niet toegelicht of bestreden).
7.1 Ten aanzien van de vordering tot voldoening van de door Folieseal gemaakte kosten overweegt de voorzieningenrechter het navolgende.
Folieseal heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter een spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening als gevorderd, nu zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar liquiditeitspositie door het intensieve onderhandelingstraject en de daarmee gemoeide kosten is verslechterd. Aldus komt de voorzieningenrechter toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering.
Dat Sint Joseph zich thans op het standpunt stelt dat de vordering ten aanzien van de twee facturen van Folieseal dient te worden afgewezen, onder meer omdat hieromtrent geen afspraken zouden zijn gemaakt, komt de voorzieningenrechter vreemd voor. Sint Joseph heeft immers zelf bij brief van 13 oktober 2004 expliciet aangegeven dat de onderhandelingen het stadium van acquisitie zijn overstegen, alsmede dat zij Folieseal tegemoet wil komen in een deel van de door Folieseal terzake gemaakte kosten. De voorzieningenrechter acht Sint Joseph dan ook gehouden aan haar aanbod om de kosten te vergoeden.
Dit zou anders kunnen zijn indien de opdracht uiteindelijk aan Folieseal was gegund; in dat geval is het aannemelijk dat de kosten uit het onderhandelingstraject geacht worden in de kostprijs van de opdracht te zijn inbegrepen. Op het moment dat de onderhandelingen echter in een heel laat stadium (op zo te zien overrompelende wijze) worden afgebroken, staat het de partij welke de onderhandelingen heeft afgebroken niet vrij dit te doen zonder de door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te voldoen.
Sint Joseph kan zich thans naar het oordeel van de voorzieningenrechter eveneens niet verschuilen achter haar verweer dat Folieseal de facturen te laat heeft gespecificeerd en dat deze facturen derhalve niet voor betaling in aanmerking komen. Niettemin twisten partijen over de omvang van de facturen en is deze procedure niet geschikt om een definitief oordeel te geven omtrent de omvang van het aantal bestede uren. Dat een onderhandelingstraject als het onderhavige aan de zijde van Folieseal leidt tot een totale tijdsbesteding van enkele weken, acht de voorzieningenrechter echter voorshands aannemelijk.
Derhalve begroot de voorzieningenrechter het voorschot in (een deel van) de kosten die Folieseal in het onderhandelingstraject heeft gemaakt voorlopig op een bedrag van
€ 17.500,=. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat de bodemrechter tenminste dit bedrag zal toewijzen, gelet op de verklaring van Sint Joseph omtrent het onderhandelingsstadium waarin partijen zich bevonden en de vergoeding van de hieraan verbonden kosten. In voornoemd bedrag worden eventuele buitengerechtelijke kosten geacht te zijn inbegrepen.
7.2 Ten aanzien van de reconventionele vorderingen van Sint Joseph overweegt de voorzieningenrechter het navolgende.
Indien partijen in vergevorderd onderhandelingsstadium zijn aangekomen en de onderhandelingen vervolgens worden afgebroken, lokt de partij welke de onderhandelingen afbreekt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uitspraken als in casu door Folieseal gebezigd min of meer uit. Het is begrijpelijk dat Folieseal met het oog op komende procedures nader bewijs wenst te verkrijgen. Zij heeft daartoe één of meer bij het project betrokkenen aangeschreven, waarbij zij haar (gekleurde) visie op de gang van zaken heeft gegeven. Daarbij zijn naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen grenzen overschreden.
Overigens heeft Sint Joseph ook niet aannemelijk weten te maken dat de door Folieseal gebezigde uitspraken aan derden kenbaar zijn gemaakt. De stellingen die Sint Joseph aanvoert ter onderbouwing van haar reconventionele vorderingen acht de voorzieningenrechter dan ook vergezocht en deze stellingen kunnen de conclusie dat Folieseal zich onrechtmatig heeft gedragen jegens Sint Joseph niet dragen.
De reconventionele vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
8. Omdat partijen over en weer (gedeeltelijk) in het ongelijk zijn gesteld, acht de voorzieningenrechter termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
In conventie:
I. Veroordeelt Sint Joseph om tegen behoorlijke bewijs van kwijting aan Folieseal te betalen een bedrag van € 17.500,= (zeventienduizend-vijfhonderd euro).
II. Compenseert de kosten van deze procedure, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie:
I. Wijst de vorderingen af.
II. Compenseert de kosten van deze procedure in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 maart 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.