Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
zaaknummer: 73367 / KG ZA 05-222
datum vonnis: 3 oktober 2005 (mw)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Eiser],
gevestigd te Almelo,
eiseres,
verder te noemen [Eiser],
procureur: mr. T.J. van Drooge,
advocaat: mr. O.G. Trojan,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gedaagde,
gevestigd te Boekel,
gedaagde,
verder te noemen [Gedaagde],
procureur: mr. E.M.M. van de Loo,
advocaten: mrs. G.A. van Meeteren en E.H.W. van Nijnatten.
Het procesverloop
[Eiser] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 19 september 2005. Ter zitting zijn verschenen: de heer ..vergezeld door mr. O.G. Trojan en de heer P.A.I vergezeld door mrs. G.A. van Meeteren en E.H.W. Nijnatten. De standpunten zijn toegelicht. [Eiser] heeft vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1. In deze zaak staat het navolgende vast. [Gedaagde] heeft na verkregen verlof van de voorzieningenrechters te Amsterdam (7 maart 2005) en te Almelo (22 juni 2005) ten laste van [Eiser] diverse conservatoire (derden)beslagen gelegd. [Eiser] vordert in deze procedure opheffing van de beslagen.
In augustus 2001 hebben [Eiser] als koper en [Gedaagde] en de vennootschap naar Frans recht L. (verder te noemen L) als verkoper een koopovereenkomst gesloten terzake van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B. B.V. De aandelen zijn bij notariële akte van 10 september 2001 door [Gedaagde] (51%) en L (49%) aan [Eiser] geleverd. De koopsom voor de aandelen was op grond van het bepaalde in artikel 4.2 van de overeenkomst voorlopig bepaald op NLG 12 miljoen. [Eiser] en [Gedaagde] verschillen van mening over de hoogte van de definitieve koopsom.
[Eiser] heeft in totaal NLG 1.811.000 aan verkopers voldaan.
2. [Eiser] stelt dat [Gedaagde] niets meer van haar te vorderen heeft en de door [Gedaagde] gelegde beslagen opgeheven moeten worden. [Eiser] stelt een (tegen)vordering op [Gedaagde] te hebben van NLG 1.335.602,00. De koopsom van NLG 12 miljoen is op grond van het bepaalde in artikel 4.2. van de overeenkomst aangepast met het voorlopig vastgesteld negatief resultaat tot 29 juli 2001 van NLG 6.000.000. Vervolgens moet de koopprijs worden aangepast met de verschillen tussen het voorlopig vastgestelde resultaat en het definitieve resultaat. Ook dient de koopsom nog te worden verminderd met de verschillen in het zichtbaar eigen vermogen tussen concept jaarrekening 2000 en de definitieve jaarrekening 2000 (artikel 4.1). In de koopsom voor de aandelen is verder begrepen een vergoeding voor de in de vennootschap aanwezige fiscaal compensabele verliezen (artikel 5.4. van de overeenkomst). Deze Tax Loss Carry Forward position (TLCF positie) is vastgesteld op NLG 4.189.000. Over dit onderdeel van de overeenkomst werd een uitgestelde betalingsregeling overeengekomen inhoudende dat er een minimum van NLG 1 miljoen per jaar betaald diende te worden en dat uiterlijk 31 december 2005 het verschuldigde bedrag volledig diende te zijn betaald. De betaalde koopsom van NLG 1.811.000 is dan ook tot stand gekomen door 12 miljoen (art. 3.1) minus 6 miljoen (art. 4.2) minus NLG 4.189.000 (art. 5.4). In dit bedrag dient nog rekening te worden gehouden met de aanpassingen op grond van artikel 4.1 en de definitieve cijfers van art. 4.2 van de overeenkomst. Voor de vaststelling van deze cijfers is een bindend adviseur benoemd, te weten de heer Prof. Dr. J.C.E. van Kollenburg R.A. werkzaam bij BDO Accountants en Adviseurs. De uitkomsten van het bindend advies resulteren in een totale correctie van de koopprijs met NLG 13.335.602,00. De koopprijs bedraagt daardoor NLG 1.335.602,00 negatief. [Gedaagde] heeft ingestemd met het benoemen van een bindend adviseur, waardoor [Gedaagde] gehouden is aan de resultaten van het onderzoek van de bindend adviseur. [Gedaagde] heeft niets meer te vorderen van [Eiser], zodat de beslagen opgeheven dienen te worden.
3. [Gedaagde] stelt op grond van vorengenoemde overeenkomst wel degelijk een bedrag van [Eiser] te vorderen te hebben. [Gedaagde] stelt dat [Eiser] geen aanspraak kan maken op de resultaten uit de bindend advies procedure. [Eiser] heeft bewust afgezien van een due diligence onderzoek en heeft de cijfers over het jaar 2000 al geaccordeerd. Partijen hebben geen negatieve koopprijs voorgestaan, dit is ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Een redelijke interpretatie van de overeenkomst kan geen negatieve koopprijs met zich meebrengen. Daarnaast dient in ieder geval de TLCF-positie te worden betaald. [Gedaagde] zal in de bodemprocedure primair een verklaring voor recht vorderen dat de overeenkomst is vernietigd. Op grond van de vernietiging bestaat voor [Eiser] de verbintenis om de aandelen in B. terug te leveren. Uit dien hoofde heeft [Gedaagde] recht en belang bij handhaving van het beslag op de aandelen in B. Subsidiair zal [Gedaagde] ex artikel 4.3 van de overeenkomst ontbinding van de overeenkomst vorderen.
4. Conservatoir beslag strekt er naar zijn aard toe te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak toegewezen wordt, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken. Beslag dient te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Aannemelijk moet aldus worden gemaakt dat de vordering waarvoor beslag is gelegd deugdelijk is. Beslist moet worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd, met afweging van de wederzijdse belangen.
5. Allereerst dient beoordeeld te worden of de voor beslag voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen. De voorzieningenrechter te Almelo heeft bij zijn verleende verlof van 22 juni 2005 geen termijn gesteld voor het instellen van een eis in hoofdzaak. Op grond van het bepaalde in artikel 700 lid 3 Rechtsvordering Pro is het verlenen van een termijn wel verplicht. Dit is slechts anders indien op het tijdstip van het verlof reeds een eis in hoofdzaak is ingesteld. Uit de toelichting bij lid 3 van vorenbedoeld artikel blijkt dat het door de beslaglegger ingeroepen recht, de vordering waarvoor beslag is gelegd, zo snel mogelijk ten gronde moet worden beoordeeld. [Gedaagde] heeft in het verzoekschrift tot verlof voor het leggen van beslag aangegeven dat de procedure tussen partijen inmiddels aanhangig is, zodat geen termijn behoeft voor het instellen van de eis in hoofdzaak. [Gedaagde] heeft hier echter niet bij aangegeven dat niet zij maar [Eiser] de bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt en [Gedaagde] (tot op heden) geen vordering (in reconventie) heeft ingesteld. Het door de beslaglegger ingeroepen recht, de vordering waarvoor beslag is gelegd, ligt aldus (nog steeds) niet ter beoordeling. Geconcludeerd dient te worden dat de voorzieningenrechter te Almelo onjuist is geïnformeerd en ten onrechte geen termijn heeft gesteld als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rechtsvordering Pro. De beslagen vallende onder dit verlof dienen dan ook te worden opgeheven.
6. Derhalve staat slechts nog ter beoordeling de conservatoire beslagen gelegd na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 7 maart 2005. De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft bij zijn verlof van 7 maart 2005 wel een termijn gesteld. Deze termijn is inmiddels verlengd tot 15 november 2005. De voor dit beslag voorgeschreven termijnen en formaliteiten zijn in acht genomen.
Beslag is gelegd ter verzekering van het verhaal op de gepretendeerde vordering van [Gedaagde] op [Eiser] en beslag is gelegd ter verzekering van het recht op teruglevering van de aandelen in B.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat van het bestaan van een vordering van [Gedaagde] op [Eiser] niet summierlijk is gebleken. Partijen zijn een overeenkomst aangegaan tot de koop van aandelen waarvan de koopprijs nog nader vastgesteld diende te worden. De definitieve koopprijs diende verminderd te worden met het bepaalde in artikel 4.1 en 4.2 van de overeenkomst. Door een bindend advies procedure zijn de bedragen horende bij het bepaalde in artikel 4.1 en 4.2 van de overeenkomst vastgesteld en kan de definitieve koopprijs berekend worden. De koopprijs valt dan negatief uit. [Gedaagde] stelt dat [Eiser] geen aanspraak kan maken op de resultaten uit de bindend advies procedure. De voorzieningenrechter acht de aangevoerde gronden hiertoe echter niet aannemelijk. Niet betwist wordt dat [Gedaagde] heeft ingestemd met de bindend advies procedure. Ook wordt niet betwist dat [Gedaagde] heeft ingestemd met de aanvulling van de bindend advies procedure. Of [Eiser] nu wel of geen aanspraak kan maken op de resultaten van de bindend advies procedure is aan de bodemrechter om te beoordelen en is niet geschikt voor een voorlopig oordeel in kort geding.
Wat betreft de TLCF positie is het de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat [Gedaagde] op dit punt een vordering heeft op [Eiser]. [Gedaagde] stelt sowieso aanspraak te kunnen maken op de TLCF positie terwijl uit de overeenkomst blijkt dat de TLCF positie in de koopprijs is inbegrepen (artikel 5.4). De bedoeling van partijen bij de totstandkoming van dit artikel staat ter beoordeling van de rechter in de bodemprocedure.
Geconcludeerd dient te worden dat het bestaan van een vordering van [Gedaagde] op [Eiser] in kort geding niet aannemelijk is geworden. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat op grond van het bovenstaande summierlijk van de ondeugdelijkheid van het beslag is gebleken, zodat de beslagen op alle gelden ter verzekering van verhaal dienen te worden opgeheven.
7. Rest nog de beoordeling van het beslag op de aandelen in B. [Gedaagde] stelt in haar verzoekschrift dat zij zich in de bodemprocedure zal beroepen op artikel 4.3 van de overeenkomst, welke bepaling ziet op ontbinding van de overeenkomst. Indien in de bodemprocedure de ontbinding stand houdt dienen de door [Eiser] gehouden aandelen in B. terug te worden overgedragen aan [Gedaagde] respectievelijk L. [Gedaagde] acht het mogelijk dat [Eiser] de aandelen in B. zal vervreemden. [Gedaagde] wenst daarom zekerheid.
Uit artikel 4.3 van de overeenkomst blijkt dat de uitkomst van het due diligence onderzoek kan leiden tot ontbinding van de overeenkomst door [Gedaagde] of door [Eiser]. [Eiser] stelt dat nu is afgezien van due diligence [Gedaagde] geen beroep op artikel 4.3 toekomt. Indien echter gekeken wordt naar ook de bedoeling van partijen bij de totstandkoming van artikel 4.3, zou wellicht geoordeeld kunnen worden dat ook de resultaten van het bindend advies op grond van 4.3 tot ontbinding van de overeenkomst zouden moeten kunnen leiden. Dit staat echter ter beoordeling aan de rechter in een bodemprocedure. [Eiser] heeft aangegeven de onderneming te willen herstructureren. [Eiser] stelt dat de gelegde beslagen aan voorgenomen herstructurering in de weg staan. Ook frustreren de beslagen de gesprekken met participanten die wellicht deel zullen nemen in een gedeelte van de onderneming. De voorzieningenrechter is van oordeel dat hiermee de vrees van [Gedaagde] dat [Eiser] de aandelen zal bezwaren of zal vervreemden binnen of buiten de Group van [Eiser] terecht is. Het belang van [Gedaagde] op teruglevering van de aandelen bij ontbinding van de overeenkomst dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter hier te prevaleren. Dat [Gedaagde] in de bodemprocedure nog geen beroep op ontbinding heeft gedaan doet hier niet aan af. [Gedaagde] heeft voor het instellen van een vordering in reconventie immers uitstel gekregen. Het beslag op de aandelen in B zal dan ook in stand blijven.
8. [Gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. De rechtbank zal de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten afwijzen omdat [Gedaagde] ten aanzien van de proceskosten niet in verzuim is en het nog onduidelijk is of [Gedaagde] na betekening van het vonnis in verzuim zal geraken. Daarnaast betreffen dit nog niet bestaande kosten die conform het bepaalde in artikel 237 vierde Pro lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering als na de uitspraak ontstane kosten, op verzoek van de partij in het voordeel van wie een kostenveroordeling is uitgesproken, kunnen worden begroot door de rechter die het vonnis heeft gewezen.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. Heft de navolgende door [Gedaagde] ten laste van [Eiser] gelegde beslagen op:
1. conservatoir derden beslag onder ING Bank N.V. d.d. 9 maart 2005;
2. conservatoir beslag op aandelen d.d.23 juni 2005 in:
- Z. B.V.,
- Z. B.V. en
- C. B.V.,
allen gevestigd te .
II. Veroordeelt [Gedaagde] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Eiser] begroot op € 316,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris van de procureur.
III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Inden, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 oktober 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.