Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 05 / 1147 GEMWT
uitspraak van de meervoudige kamer
in het geschil tussen:
1. Supportersvereniging PSV, zetelende te Eindhoven,
de heren 2, 3, 4, 5 en 6, allen wonende te Eindhoven,
de heren 7, 8 en 9, alledrie wonende te Valkenswaard,
de heer 10, wonende te Helmond,
de heer 11, wonende te Schaijk,
de heer 12, wonende te Deurne en
de heer 13, wonende te Den Bosch,
eisers,
gemachtigde: mr. C.J.G.M. Termaat, advocaat te Eindhoven,
en
de burgemeester van de gemeente Almelo, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 13 augustus 2005, op schrift gesteld op 23 augustus 2005.
2. Het verloop van de procedure
Op 23 augustus 2005 heeft de burgemeester op schrift gesteld dat hij op 13 augustus 2005 heeft besloten tot bestuurlijke ophouding van de aangetroffen groepen PSV-supporters op een terras op de Koornmarkt (twaalf personen) en het Centrumplein (drie personen) te Almelo, tot overbrenging van deze personen naar de aangewezen plaats van ophouding en deze bestuurlijke ophouding te laten plaatsvinden op het politiebureau te Almelo, De Baak 1.
Eisers hebben bij brief van 16 september 2005 tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:52, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb), besloten het beroep versneld te behandelen.
Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 4 januari 2005, waar van eisers eiser 2 in persoon is verschenen en de overige eisers zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Verweerder is in persoon verschenen, bijgestaan door J. Huizingh en G.B.M. Peterman.
3. Overwegingen
Het geschil
1.1 Eisers keren zich met hun beroep tegen het besluit van verweerder van 13 augustus 2005. Op grond van dit besluit zijn eisers sub 2 tot en met 13 op deze datum enkele uren bestuurlijk opgehouden (de overbrenging daaronder begrepen), dat wil zeggen door de politie meegenomen en vastgezet op het hoofdbureau van politie in Almelo. Aan dit besluit heeft verweerder, samengevat, ten grondslag gelegd dat zij een door verweerder vastgestelde noodverordening hebben overtreden die hen verbood zich in de binnenstad van Almelo te bevinden.
1.2 Tegen dit besluit hebben eisers, kort gezegd, aangevoerd dat de grond voor de noodverordening ontbrak, dat aan de vereisten voor werking van deze verordening niet was voldaan en dat oneigenlijk gebruik is gemaakt van de bevoegdheid de verordening vast te stellen. Verder hebben zij gesteld dat de uitvoering van het besluit tot bestuurlijke ophouding gebrekkig was. Zij hebben daaraan de conclusie verbonden dat de grondrechten van eisers zijn geschonden, dat het bestreden besluit moet worden vernietigd en de gemaakte foto’s en geregistreerde gegevens van eisers moeten worden verscheurd respectievelijk geschrapt. Zij hebben verzocht de gemeente te veroordelen tot betaling van een vergoeding voor geleden schade en proceskosten.
Bevoegdheid en ontvankelijkheid
2.1 De rechtbank dient ambtshalve te onderzoeken of zij bevoegd is tot kennisneming van het geschil en of het beroep van eisers ontvankelijk is.
2.2 In dit verband wijst de rechtbank er op dat de op schrift gestelde beslissing tot ophouding een beschikking is (artikel 176a, derde lid, juncto artikel 154a, derde lid, Gemeentewet). Voor het onderhavige besluit tot bestuurlijke ophouding is verder geen bezwaarschriftenprocedure voorgeschreven, zodat daartegen rechtstreeks beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank (artikel 176a, derde lid, juncto 154a, tiende lid, Gemeentewet).
2.3 Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres sub 1 (verder ook: de supportersvereniging) geen belanghebbende bij het bestreden besluit, zodat haar beroep niet-ontvankelijk is (artikel 8:1, eerste lid, juncto 1:2, derde lid, Awb). De supportersvereniging is een rechtspersoon, zodat als haar belangen alleen kunnen gelden de algemene en collectieve belangen die zij krachtens haar doelstellingen en haar feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigt. Uit artikel 2 van Pro de overgelegde statuten blijkt, dat de supportersvereniging als doelstelling heeft:
“1. het behartigen van de belangen van haar leden jegens de Eindhovense Voetbalvereniging Philips’ Sport Vereniging (bij afkorting genaamd: PSV) en de organisaties waar PSV bij aangesloten is;
2. de Eindhovense Voetbalvereniging Philips’ Sport Vereniging (bij afkorting genaamd: PSV) te steunen, daar waar zulks mogelijk en nodig is, zonder het belang van haar leden uit het oog te verliezen.”
Het instellen van beroep tegen het bestreden besluit valt niet onder deze doelstelling. De supportersvereniging heeft nog aangevoerd dat uit de laatste zinsnede van het tweede lid is af te leiden dat zij ook de belangen van haar leden behartigt. Taalkundig is deze stelling echter onjuist. Dit lid heeft betrekking op het steunen van PSV en de laatste zinsnede is slechts een beperking daarop. Het beroep van de supportersvereniging is daarom niet-ontvankelijk. Hierna worden daarom onder “eisers” slechts de eisers sub 2 tot en met 13 begrepen.
2.4 Ten slotte oordeelt de rechtbank dat eisers nog steeds belang hebben bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit, ook al is de uitvoering van dit besluit inmiddels beëindigd. Het is aannemelijk dat zij (immateriële) schade hebben geleden als gevolg van het besluit. Zij hebben vergoeding van deze schade verzocht, zodat zij alleen al daarom belang hebben bij de beoordeling van het besluit.
Korte weergave van de feiten
3.1 Op zaterdag 13 augustus 2005 stond om 19.30 uur de voetbalwedstrijd Heracles - PSV gepland. Voorafgaand aan deze wedstrijd heeft verweerder op 26 juli 2005 PSV verplicht voor haar supporters een zogenoemde autocombi te hanteren, met een overstaplocatie buiten de gemeentegrens. Dit betekent dat de supporters het stadion waar de wedstrijd zou worden gespeeld alleen zouden kunnen bereiken door op deze locatie, waar zij met de auto konden komen, over te stappen op een bus die hen naar het stadion zou vervoeren. Bij uitspraak van 3 augustus 2005 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank dit besluit geschorst. Op 5 augustus 2005 heeft verweerder vervolgens zijn besluit van 26 juli 2005 onder andere in die zin gewijzigd dat een overstaplocatie binnen de gemeentegrens werd aangewezen.
3.2 Op de middag vóór de wedstrijd werden rond 15.00 uur groepjes PSV-supporters in de binnenstad van Almelo gesignaleerd, terwijl zich gelijktijdig een groep harde-kernsupporters van Heracles in de binnenstad bevond. Verweerder heeft rond dat tijdstip tegen de hoofdinspecteur van politie J.J.M. Rooijers, algemeen commandant bij de wedstrijd, uitgesproken dat een noodverordening in werking trad en dat groepen PSV-supporters die werden aangetroffen in het gebied waar zij volgens de noodverordening niet mochten zijn, bestuurlijk mochten worden opgehouden. Vervolgens zijn volgens het verslag van bevindingen tussen 15.00 en 16.30 uur 21 PSV-supporters uit de binnenstad gehaald, waaronder eisers, en overgebracht naar het bureau van politie, waar zij op de luchtplaats werden ondergebracht. Na een paar uur heeft de politie hen, aangezien zij allen een toegangsbewijs hadden voor de wedstrijd, alsnog naar het stadion gebracht, waar zij de wedstrijd hebben bijgewoond.
3.3 Rond het tijdstip dat de wedstrijd begon, arriveerde op het station Almelo een groep van 28 supporters van PSV en FC Twente. Geen van deze personen had een geldig toegangsbewijs voor de wedstrijd. Ook deze personen zijn bestuurlijk opgehouden.
Algemeen oordeel van de rechtbank
4.1 Bij de uitoefening van gemeentelijke noodbevoegdheden komt verweerder een zekere vrijheid toe, een vrijheid waarop hij zich ter zitting van de rechtbank nadrukkelijk heeft beroepen. Deze vrijheid is echter niet onbegrensd. Zij moet worden uitgeoefend binnen een groot aantal wettelijke eisen die volledig moeten worden nageleefd en niet aan een nadere afweging door verweerder zijn onderworpen. Een dergelijke afweging heeft de wetgever al gemaakt en deze heeft daarbij laten blijken geen onvoorwaardelijke voorrang te geven aan de eventuele eisen van openbare orde en veiligheid. De wetgever is van oordeel geweest dat andere belangen evengoed moeten worden beschermd, waaronder enkele van de meest fundamentele eisen van de rechtsstaat zoals (rechts)zekerheid en persoonlijke vrijheid. Net zo min als een burger geconfronteerd wil worden met vechtende supporters, wil hij zonder goede reden worden opgepakt en vastgezet. De rechter beoordeelt of verweerder de harde wettelijke eisen heeft nageleefd en of verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de vrijheid die hem binnen deze voorwaarden is gegeven. Deze beoordeling vereist onder andere dat de besluitvorming van verweerder navolgbaar en daadwerkelijk toetsbaar is.
4.2 Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder in het onderhavige geval zijn bevoegdheden te buiten gegaan, is zijn optreden op een groot aantal punten onrechtmatig en levert dit een duidelijke schending op van de grondrechten van eisers. De noodverordening die verweerder aan de bestuurlijke ophouding ten grondslag heeft gelegd, was op 13 augustus 2005 niet in werking, overigens in strijd met de Gemeentewet en bevatte niet de voorwaarden die bestuurlijke ophouding mogelijk maken. Het besluit tot bestuurlijke ophouding is verder onrechtmatig omdat het onjuist is geformuleerd, er geen sprake was van een overtreding die ophouding rechtvaardigde en het besluit feitelijke onjuistheden bevat. Ten slotte is ook de uitvoering van het besluit tot ophouding onrechtmatig geweest omdat een voorafgaande waarschuwing ontbrak en ten onrechte gegevens zijn geregistreerd.
4.3 De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe.
Wettelijk kader
5. Verweerder baseert zijn besluit tot bestuurlijke ophouding op artikel 176a Gemeentewet. Het eerste lid van dit artikel houdt, zakelijk weergegeven, onder andere in dat de burgemeester bevoegd is door hem aangewezen groepen van personen op een door hem aangegeven plaats tijdelijk te doen ophouden. Volgens het tweede lid oefent hij deze bevoegdheid slechts uit:
a. jegens personen die door hem daartoe aangewezen specifieke onderdelen van een bevel als bedoeld in artikel 175 of Pro van een algemeen verbindend voorschrift als bedoeld in artikel 176, groepsgewijs niet naleven, en
b. indien het ophouden noodzakelijk is ter voorkoming van voortzetting of herhaling van de niet-naleving en de naleving redelijkerwijs niet op andere geschikte wijze kan worden verzekerd.
Op grond van artikel 175 en Pro 176 Gemeentewet kan de burgemeester onder andere in geval van oproerige beweging of van andere ernstige wanordelijkheden, dan wel van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, algemeen verbindende voorschriften geven die ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig zijn. Hij maakt deze voorschriften bekend op een door hem te bepalen wijze.
De noodverordening: toetsing
6. De rechtbank stelt voorop dat de noodverordening algemeen verbindende voorschriften bevat zodat tegen de verordening als zodanig geen beroep mogelijk is (artikel 8:2, onder a, Awb). Wel is in dit geval de door verweerder vastgestelde noodverordening en de gestelde overtreding daarvan de grondslag voor het besluit tot bestuurlijke ophouding. Bij de beoordeling van de ophouding kan daarom worden getoetst of de noodverordening in overeenstemming is met hogere regelgeving, met name met artikel 176 Gemeentewet Pro, en of aan de voorwaarden voor werking van de verordening is voldaan. Het beroep van eisers stelt dit nadrukkelijk aan de orde.
De noodverordening: tijdstip van vaststelling en inhoud
7.1 De rechtbank stelt vast dat verweerder de noodverordening op 13 augustus 2005 rond 15.00 uur heeft vastgesteld. Dit blijkt uit de datering van de noodverordening zelf, uit het proces-verbaal van J.J.M. Rooijers van 25 oktober 2005 en uit hetgeen verweerder zelf ter zitting heeft verklaard. Daarmee staat ook vast dat een fout staat in het verslag van bevindingen, dat is opgemaakt ter uitvoering van artikel 176a, derde lid, juncto 154a, zesde lid, Gemeentewet. De bewoordingen en de indeling van dit verslag leiden immers tot de conclusie dat de noodverordening al op vrijdag 12 augustus 2005 is vastgesteld.
7.2 De noodverordening luidt onder andere als volgt:
“Artikel 1.
het is de personen die kennelijk behoren tot supportersgroepen, anders dan die van Heracles, verboden zich op 13 augustus vanaf 12.00 uur tot 24.00 uur in de binnenstad op te houden, waarbij onder binnenstad wordt verstaan het gebied gelegen binnen de parkeerring (die met name en groene markeringen is aangegeven) en de omgeving van het Rembrandtveld en het Rembrandtcafé aan de Rembrandtlaan. Dit verbod geldt niet voor degenen, die aan kunnen tonen dat zij in het gebied wonen of die door of vanwege de burgemeester ontheffing van dit verbod hebben gekregen of die kunnen aantonen rechthebbende te zijn.
(…)
Artikel 5.
Het afdelingshoofd van de politie is gemachtigd om:
(…)
2. alle personen die zich in verband met de handhaving van de openbare orde en veiligheid en de verkeersveiligheid op een hinderlijke plaats bevinden, of op hinderlijke wijze gedragen, uit het in artikel 1 en Pro 2 genoemde gebieden te verwijderen of te doen verwijderen…”
De noodverordening: feitelijke grondslag
8.1 De noodverordening zelf bevat de volgende overwegingen over de reden dat zij is vastgesteld:
“- dat er aanwijzingen waren dat er supporters van PSV buiten de auto combi-regeling naar Almelo zullen komen teneinde de confrontatie te zoeken met supporters van Heracles. Dat ondanks alle vooraf genomen maatregelen en inzet van gemeente en politie het niet mogelijk is om de supporters van beide partijen als groepen te scheiden of als zodanig uit de binnenstad te weren;
- dat bezoekers van de binnenstad en de omgeving van het stadion worden geconfronteerd
met deze groepen die per gelegenheid de confrontatie zoeken zowel ten opzichte van elkaar als tegenover het bezoekende publiek, individuele personen of tegen de politie;
- dat vorenstaande aanleiding geeft tot vechtpartijen, waarbij de supporters groepen elkaar lichamelijk letsel toebrengen en mogelijk aan bovengenoemde bezoekers en politie-ambtenaren;
- dat er ondanks de grootschalige inzet van politie sprake van een toenemende mate van escalerende tendensen waarbij de openbare orde en veiligheid dusdanig in gevaar komt dat normale bevoegdheden niet meer als voldoende te zijn betrachten;
- dat het ter bescherming van de bezoekers van de wedstrijd Heracles – PSV en de bezoekers van de binnenstad van Almelo en in het belang van de handhaving van de openbare orde en veiligheid noodzakelijk is dat de groepen rivaliserende supporters uit de binnenstad en de omgeving van het stadion worden geweerd dan wel worden verwijderd”
Verweerder heeft dit in beroep nader toegelicht door te stellen dat op de vrijdag voor de wedstrijd uit informatie van de Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) is gebleken, dat een groep PSV-supporters buiten de combiregeling om naar Almelo wilde komen om daar een treffen te hebben met supporters van Heracles. Tegelijk werd uit berichten op internet duidelijk dat Heracles-supporters hun stad zouden verdedigen vanuit de cafés in de binnenstad van Almelo. Verweerder vreesde ernstig voor het ontstaan van ernstige wanordelijkheden op een drukke zaterdag in de Almelose binnenstad, gelet op de daadwerkelijke komst van PSV-supporters naar de binnenstad van Almelo buiten de combiregeling om, de aanwezigheid van een groep PSV-supporters in Hengelo en de aanwezigheid van supporters van de harde kern van Heracles in de binnenstad.
8.2 De rechtbank wijst er om te beginnen op, dat uit de noodverordening zelf niet blijkt of de reden voor het vaststellen daarvan is gelegen in het bestaan van een ernstige wanordelijkheid of de ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, zoals artikel 176 Gemeentewet Pro eist. Verweerder zou daarom een onjuist wettelijk criterium hebben toegepast als hij tot de verordening heeft besloten omdat de normale bevoegdheden niet meer als voldoende zijn te betrachten en de noodverordening in het belang is van de handhaving van de openbare orde, hetgeen de laatste twee geciteerde alinea’s suggereren. Zouden de in rechtsoverweging 8.1 geciteerde alinea’s zijn gegeven ter onderbouwing van het oordeel dat wel sprake is van een ernstige wanordelijkheid of de ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, dan zijn deze overwegingen feitelijk onjuist. Zij houden immers in dat op het moment dat verweerder over de noodverordening besloot, al daadwerkelijk sprake was van groepen die confrontaties aangaan met elkaar, individuele personen of de politie, van vechtpartijen met lichamelijk letsel, van escalerende tendensen en grootschalig politieoptreden. Daarvan is echter op geen enkele manier gebleken. Verweerder heeft dit niet gesteld en het blijkt evenmin uit het verslag van bevindingen. De rechtbank wijst er op dat juist het ontbreken van voldoende politieagenten voor verweerder reden was bestuurlijke ophouding toe te passen. De uit de noodverordening geciteerde overwegingen kunnen daarom niet dragend zijn voor het besluit de noodverordening in te stellen. Anders dan eisers hebben gesteld, kan echter niet al uit het oordeel van de voorzieningenrechter dat onvoldoende redenen bestaan voor het opleggen van een combiregeling, worden afgeleid dat ook onvoldoende redenen bestaan voor het vaststellen van een noodverordening. Nog daargelaten dat het hier een voorlopig oordeel betreft, gaat het om een beoordeling van een andere feitelijke situatie op een ander tijdstip. De rechtbank zal daarom de overigens door verweerder aangevoerde gronden moeten beoordelen.
8.3 De rechtbank kan geen betekenis toekennen aan de CIE-informatie waarop verweerder zich beroept. De inhoud en waarde van deze informatie kan immers niet worden beoordeeld omdat zij niet in een proces-verbaal van een CIE-functionaris van politie is vastgelegd en ondanks een expliciet verzoek van de rechtbank in deze zaak niet is overgelegd. Gelet op het belang van de toetsbaarheid van het handelen van verweerder was dit wel noodzakelijk. Eisers hebben er terecht op gewezen dat zij in hun verdediging worden belemmerd doordat hen deze gegevens worden onthouden. De enkele, eigen weergave van deze informatie door verweerder is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om de CIE-informatie toetsbaar te maken. Hetzelfde geldt voor de weergave van deze informatie in het niet ambtsedig opgemaakte verslag van bevindingen. Voor beide geldt dat niet duidelijk is of het gaat om een exacte, correcte weergave van de gegevens die van de informant zijn ontvangen. Dit klemt te meer nu op de zitting duidelijk is geworden dat verweerder ten tijde van het vaststellen van de noodverordening zelf evenmin de beschikking had over een precieze weergave van de CIE-informatie. De stelling van verweerder dat de politie deze gegevens niet verstrekt, acht de rechtbank onjuist. In strafprocessen is het immers gebruikelijk processen-verbaal met CIE-informatie in het dossier te voegen.
8.4 Van de PSV-supporters die zich om 15.00 uur al in Almelo bevonden, kan niet worden gezegd, anders dan verweerder stelt, dat zij het bevel hadden overtreden waarmee verweerder de autocombi had voorgeschreven. Dit bevel richt zich slechts tot de voetbalorganisatie PSV en bevat geen enkele verplichting of verbod voor derden, met name niet voor PSV-supporters, die met de voetbalorganisatie niet kunnen worden vereenzelvigd. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het evidente doel van een combiregeling is om supportersgroepen te scheiden. Met dit doel is het in strijd als supporters van de bezoekende voetbalclub zich buiten de combiregeling om geheel vrij binnen de gemeente van de thuisspelende voetbalclub bewegen. Confrontatie met supporters van de thuisclub ligt dan immers voor de hand. Een dergelijk evident doel is echter niet gelijk te stellen met een voorschrift. Mede gelet op de strafrechtelijke gevolgen van overtreding van een bevel van verweerder (artikel 184 Wetboek Pro van Strafrecht) moeten hoge eisen worden gesteld aan de kenbaarheid en duidelijkheid van een verbod. Het bevel bevat geen expliciet en ondubbelzinnig verbod en ontbeert bovendien een beschrijving van de personen tot wie het verbod zich richt en van het gebied en de periode waarvoor het verbod geldt. Dit betekent dat verweerder in zijn afweging of hij een noodverordening diende in te stellen niet kon betrekken dat personen zich willens en wetens in strijd met een bevel in de gemeente Almelo bevonden, maar slechts dat deze personen zich naar een stad begaven waarvan zij wisten dat zij er niet welkom waren. Hoewel dit op zich twijfels kan oproepen over de bedoelingen van deze personen, dient dit minder gewicht in de schaal te leggen. Behalve de CIE-informatie waren er bovendien geen aanwijzingen dat deze personen uit waren op verstoring van de openbare orde. De rechtbank acht daarbij van belang dat de aanwezige agenten van de politie Eindhoven de PSV-supporters niet als bekende relschoppers hebben aangewezen.
8.5 Ook de omstandigheid dat zich om 15.00 uur in Hengelo een groep PSV- en FC Twente-supporters bevond, kan geen reden zijn ernstige vrees voor ernstige wanordelijkheden aan te nemen op het moment dat de noodverordening werd vastgesteld. Op dat moment was er immers, behalve de CIE-informatie, geen reden te vermoeden dat deze groep aanleiding zou geven tot ernstige wanordelijkheden in de gemeente Almelo. Pas later is bij verweerder zelf bekend geworden, dat een deel van deze groep zonder toegangsbewijs met de trein naar Almelo kwam en dat daaronder personen waren met een stadionverbod en een strafblad.
8.6 De rechtbank overweegt verder dat het belang voor de besluitvorming van de aanwezigheid van de groep van Heracles-supporters in de binnenstad, met daaronder bekende relschoppers en personen met een stadionverbod, niet duidelijk is geworden. Deze omstandigheid staat niet vermeld in de overwegingen die zijn opgenomen in de noodverordening zelf. In het verweerschrift wordt gesteld dat uit berichten op het internet duidelijk was geworden dat deze groep uit was op een confrontatie, maar deze berichten zijn ondanks een expliciet verzoek van de rechtbank niet overgelegd. Ter zitting heeft verweerder bovendien gesteld dat dergelijke berichten niet al te serieus moeten worden genomen.
8.7 Hoewel aan verweerder een beoordelingsvrijheid moet worden gelaten of feiten en omstandigheden ernstige vrees opleveren voor ernstige wanordelijkheden, zal verweerder wel de feiten en omstandigheden die hij aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd kenbaar en aannemelijk moeten maken. Naar het oordeel van de rechtbank is hij daar niet in geslaagd. De overwegingen in de noodverordening en de daadwerkelijke redenen om de verordening in te stellen verschillen. De besluitvorming van verweerder is daarmee niet meer navolgbaar. De door verweerder genoemde feiten zijn grotendeels onjuist of zijn niet aannemelijk gemaakt. Voor zover verweerder stelt dat hij niet zelf de feiten en omstandigheden hoeft te kennen en te beoordelen, maar af mag gaan op het oordeel van de politie, miskent hij de bevoegdheidstoedeling door de Gemeentewet. Dit betekent dat naar het oordeel van de rechtbank niet is komen vast te staan dat op het moment dat verweerder gebruik maakte van zijn bevoegdheid de noodverordening vast te stellen, was voldaan aan de voorwaarden die artikel 176 Gemeentewet Pro voor het gebruik van die bevoegdheid stelt. De noodverordening is daarmee in strijd met de Gemeentewet tot stand gekomen, zodat zij onverbindend is. Alleen daarom al kan het besluit tot bestuurlijke ophouding, dat op de noodverordening is gebaseerd, niet in stand blijven.
De noodverordening: bekendmaking
9.1 De rechtbank is verder van oordeel dat de verordening op het tijdstip van het besluit tot bestuurlijke ophouding nog niet op juiste wijze bekend was gemaakt en dat aan de verordening daarom geen werking toekwam. Bekendmaking is een noodzakelijke voorwaarde voor werking van ieder algemeen verbindend voorschrift. Dit is een wettelijke eis, in dit geval neergelegd in de artikelen 176 en 139 tot en met 144 Gemeentewet, die het fundamentele rechtsbeginsel tot uitdrukking brengt dat niemand kan worden gehouden aan regels die hij niet kent en ook niet kan kennen. Samengevat schrijft artikel 139, eerste en tweede lid, Gemeentewet voor dit geval voor, dat besluiten van verweerder niet verbinden dan wanneer zij zijn bekendgemaakt. De bekendmaking geschiedt door plaatsing in een door de gemeente algemeen verkrijgbaar gesteld (gemeente)blad. Artikel 176, eerste lid, Gemeentewet bepaalt echter dat de burgemeester de noodverordening bekendmaakt op een door hem te bepalen wijze. Hieruit volgt dat, in afwijking van artikel 139, tweede lid, Gemeentewet, voor de bekendmaking van een noodverordening plaatsing in een (gemeente)blad niet nodig is. Gelet op het doel van de bekendmaking zal de door de burgemeester gekozen wijze van bekendmaken in ieder geval moeten voldoen aan de eis dat degenen tot wie de verordening zich richt, kennis kunnen nemen van de algemeen verbindende voorschriften die de verordening bevat.
9.2 In het onderhavige geval heeft verweerder bij het vaststellen van de noodverordening volstaan met de mededeling aan J.J.M. Rooijers dat de verordening wordt vastgesteld. Op hetzelfde moment heeft hij het besluit tot bestuurlijke ophouding genomen. Alleen daaruit volgt al dat de bestuurlijke ophouding is gelast voordat de verordening was bekendgemaakt. Verweerder heeft geen verdere maatregelen genomen om voor bekendmaking van de verordening zorg te dragen. Ook met de politie heeft hij geen afspraken gemaakt over mededeling aan PSV-supporters of over een andere wijze van bekendmaking. Eisers hebben ontkend dat het besluit over de noodverordening en de inhoud daarvan hen op enig moment vóór de bestuurlijke ophouding ter kennis is gebracht . Uit de stukken blijkt niet, ook niet uit het verslag van bevindingen, dat de verordening op enigerlei wijze is bekendgemaakt.
9.3 Verweerder heeft in het verweerschrift aangevoerd dat de PSV-supporters kennis konden dragen van de noodverordening omdat op vrijdag 12 augustus 2005 J.G. Olde Kalter, de voetbalfunctionaris van de politie Almelo, aan zijn collega van de politie Eindhoven en aan F. Wijnveld, de veiligheidscoördinator van PSV, heeft medegedeeld dat er waarschijnlijk of mogelijk een noodverordening van kracht zou zijn. Nog daargelaten dat eisers de mededeling aan F. Wijnveld hebben betwist, kan dit niet gelden als een deugdelijke bekendmaking. Ten eerste kan een (nood)verordening niet worden bekendgemaakt voordat zij is vastgesteld, ook niet onder een nadere voorwaarde. Ten tweede wordt op geen enkele manier duidelijk of de precieze inhoud van de noodverordening is medegedeeld en op welke wijze de PSV-supporters hiervan in kennis zouden worden gesteld. Verweerder heeft aangevoerd dat de late bekendmaking het gevolg is van de keuze niet te lichtvaardig de noodverordening in te stellen. Op de eis van een duidelijke en tijdige bekendmaking is echter niet af te dingen.
9.4 Omdat een deugdelijke bekendmaking ontbreekt, is de noodverordening op grond van artikel 139, eerste lid, Gemeentewet niet verbindend, zodat zij geen grondslag kan zijn voor het besluit tot bestuurlijke ophouding. Alleen om deze reden al kan het besluit niet in stand blijven.
De noodverordening: inwerkingtreding
10.1 Verder kan de noodverordening, ook al zou zij bekend zijn gemaakt, niet in werking zijn getreden voordat het besluit tot bestuurlijke ophouding werd genomen. Artikel 142 Gemeentewet Pro bepaalt, dat bekendgemaakte besluiten in werking treden met ingang van de achtste dag van de bekendmaking, tenzij in deze besluiten daarvoor een ander tijdstip is aangewezen.
10.2 De noodverordening bevat geen bepaling waaruit blijkt dat zij onmiddellijk in werking treedt. Zowel verweerder als J.J.M. Rooijers hebben verklaard dat verweerder bij het vaststellen van de noodverordening heeft medegedeeld dat deze verordening onmiddellijk in werking treedt. In de tekst van de noodverordening is dit echter niet terug te vinden, terwijl de rechtszekerheid dit wel vereist. Niet alleen over de inhoud van de noodverordening, maar ook over haar werking mag geen twijfel bestaan. De rechtbank wijst er op dat overtreding van de noodverordening een strafbaar feit is (artikel 443 Wetboek Pro van Strafrecht), zodat hoge eisen moeten worden gesteld aan de duidelijkheid ervan. Ook uit de formulering van artikel 142 Gemeentewet Pro blijkt, dat het andere tijdstip van inwerkingtreding in het bekendgemaakte besluit zelf moet staan.
10.3 De rechtbank wijst er verder op dat ook onmiddellijke inwerkingtreding, als daarvan sprake zou zijn, in strijd is met de rechtszekerheid. Uit de tekst van de verordening blijkt immers een verbod om zich van 12.00 uur tot 24.00 uur in de binnenstad van Almelo te bevinden. Het staat vast dat PSV-supporters zich al in de binnenstad bevonden op het moment dat de verordening om 15.00 uur werd vastgesteld. Deze supporters waren daarmee met onmiddellijke ingang en met terugwerkende kracht in overtreding van de verordening. Gelet op de consequenties die dit in rechte heeft, kan dit niet worden aanvaard, ongeacht of eisers hierdoor daadwerkelijk zijn geschaad.
10.4 Ook om deze reden kan de noodverordening geen grondslag zijn voor het besluit tot bestuurlijke ophouding, zodat dit besluit ook alleen al daarom niet in stand kan blijven.
Besluit tot ophouding: grondslag
11.1 Verweerder heeft het besluit tot bestuurlijke ophouding gebaseerd op overtreding van de noodverordening. Zoals overwogen is deze noodverordening onverbindend en is deze nooit in werking getreden. Echter ook om een andere reden kan de noodverordening niet als grondslag dienen voor het besluit tot bestuurlijke ophouding.
11.2 Naar het oordeel van de rechtbank kan bestuurlijke ophouding alleen dan worden toegepast om de naleving van voorschriften te verzekeren, als de betreffende voorschriften daar uitdrukkelijk zelf in voorzien. De rechtbank wijst er op dat artikel 176a, tweede lid, onder a, Gemeentewet slechts bestuurlijke ophouding toelaat ter voorkoming of voortzetting van door de burgemeester daartoe specifiek aangewezen onderdelen van, in dit geval, een noodverordening. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de wetgever met deze zinsnede tot uitdrukking willen brengen dat de noodverordening dient te bepalen welke onderdelen daarvan met bestuurlijke ophouding kunnen worden gehandhaafd. Een andere uitleg zou deze zinsnede betekenisloos maken. De rechtbank wijst bovendien op de parallelle bepaling in artikel 154a, tweede lid, onder a, Gemeentewet waarin de bevoegdheid van de burgemeester om over te gaan tot bestuurlijke ophouding, wordt gereguleerd door de raad van de gemeente. In deze bepaling wordt gesproken over een “door de raad bij verordening vastgesteld en daartoe aangewezen specifiek voorschrift”. Daarin wordt duidelijk tot uitdrukking gebracht dat een voorschrift dat met bestuurlijke ophouding kan worden gehandhaafd niet alleen door de raad moet zijn vastgesteld, maar ook specifiek moet zijn aangewezen. Ten slotte wijst de rechtbank op de wetsgeschiedenis van de artikelen 154a en 176a Gemeentewet die bovengenoemde oordeel ondersteunen, te weten de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1998/999, 26735 nr. 3, blz. 9) en de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer (Handelingen II 1999/2000 blz. 3520).
11.3 De noodverordening vermeldt niet dat de gegeven voorschriften kunnen worden gehandhaafd door bestuurlijke ophouding. Anders dan eisers in een ander verband hebben gesuggereerd, is deze aanwijzing van voorschriften niet gelegen in het hierboven geciteerde tweede lid van artikel 5 van Pro de noodverordening. Deze bepaling houdt immers niet meer in dan een machtiging tot verwijderen van personen en slechts dan als zij hinder opleveren. Van een ophouding bij groepsgewijze niet-naleving wordt niet gesproken, nog daargelaten dat het in deze verordening gaat om een machtiging aan de politie en niet om een bevoegdheidsverlening aan de burgemeester.
11.4 Verweerder ontbeerde ook om deze reden de bevoegdheid om tot bestuurlijke ophouding te besluiten. Alleen al hierom kan het bestreden besluit niet in stand blijven.
Besluit tot ophouding: voorzienbaarheid
12. Eisers hebben aangevoerd dat de bevoegdheid om over te gaan tot bestuurlijke ophouding niet op een noodverordening volgens artikel 176a Gemeentewet, maar op een verordening van de raad volgens artikel 154a Gemeentewet had moeten worden gebaseerd. Zij beroepen zich daarbij kennelijk op de wetsgeschiedenis van deze bepalingen (onder andere Kamerstukken II 1998/1999, 26735 nr. 3,blz. 10 en Kamerstukken II 1999/2000 nr. 5 blz. 26). Daarin is te lezen dat voorzienbare situaties zoveel mogelijk worden neergelegd in gangbare regelingen, met name APV’s, en niet in bijzondere regels zoals noodbevelen en noodverordeningen. De rechtbank verwerpt echter dit betoog van eisers. Nog daargelaten wat de gevolgen zouden moeten zijn als een voorzienbare situatie niet in een verordening van de raad is neergelegd, kan in het onderhavige geval niet worden volgehouden dat de situatie die voor verweerder aanleiding was de noodverordening in te stellen tijdig voorzienbaar was. Eerst aan het einde van het voetbalseizoen 2004/2005 werd bekend dat Heracles het volgende seizoen in de eredivisie zou spelen. De gevolgen die dit mogelijk zou hebben, waren op dat moment niet volledig te voorzien terwijl het in de vakantieperiode ook niet mogelijk was een voorstel tot wijziging van de APV aan de raad voor te leggen. Naar de rechtbank van verweerder heeft begrepen, is inmiddels een voorstel tot wijziging van de APV bij de raad aanhangig.
Besluit tot ophouding: overtreding
13.1 Bestuurlijke ophouding is slechts mogelijk bij de groepsgewijze niet-naleving van gestelde voorschriften. Verweerder heeft zijn besluit gestoeld op een gestelde overtreding van artikel 1 van Pro de noodverordening, meer specifiek dat eisers kennelijk behoorden tot een supportersgroep anders dan die van Heracles. Een dergelijke overtreding heeft verweerder echter niet aannemelijk kunnen maken, terwijl eisers het bestaan van de overtreding hebben ontkend.
13.2 Verweerder heeft het begrip “kennelijk” zo uitgelegd, dat het enerzijds omvat de personen die aan uiterlijke kenmerken herkenbaar zijn als supporter van, in dit geval, PSV. Deze uitleg blijkt uit de toelichting bij het besluit tot bestuurlijke ophouding en is zo door verweerder ter zitting gegeven. Anderzijds gaat het volgens verweerder om personen die door een ander, te weten de (Eindhovense) politie, worden herkend als supporter van PSV. Dit heeft verweerder eveneens ter zitting gesteld. De rechtbank aanvaardt deze tweede uitleg echter niet. Naar het oordeel van de rechtbank dient het verbod dat is opgenomen in artikel 1 van Pro de noodverordening beperkt te worden uitgelegd. Het gaat immers om een bepaling waarop straf is gesteld door artikel 443 Wetboek Pro van Strafrecht en die volgens verweerder kan worden gehandhaafd met vrijheidsbeneming, te weten bestuurlijke ophouding. Dit betekent dat het voorschrift een objectieve norm moet bevatten. Daaraan is niet voldaan als niet de uiterlijke gedragingen, maar een innerlijke gezindheid of de beoordeling daarvan door een politiefunctionaris, bepaalt wie zich in een bepaald gebied mag bevinden. Dit zet de poort open voor willekeur. Het woord “kennelijk” dient daarom te worden uitgelegd als algemeen herkenbaar aan bepaalde uiterlijkheden. Had verweerder de verordening een wijdere strekking willen geven, dan had hij andere, objectieve normen moeten formuleren.
13.3 Uit de overgelegde stukken noch uit de stellingen van partijen is duidelijk geworden dat eisers uiterlijk herkenbaar waren als PSV-supporter. Eisers hebben zelf foto’s overgelegd van de middag van de wedstrijd waarop eisers naar eigen zeggen te zien zijn. De personen op deze foto’s vertonen geen uiterlijkheden die verwijzen naar PSV. Verweerder heeft dit niet betwist. Een groepsgewijze overtreding van de noodverordening zoals bedoeld in artikel 176a Gemeentewet is niet aannemelijk geworden, nog daargelaten of dit vanwege de omvang van de groepen van twaalf en drie überhaupt wel mogelijk was geweest. Evenmin kan verweerder aantonen dat ieder van degenen die is opgehouden, de noodverordening heeft overtreden. Ook om deze, zelfstandige reden kan het bestreden besluit niet in stand blijven.
13.4 Voor zover eisers tot uitgangspunt nemen dat bestuurlijke ophouding alleen kan worden toegepast op personen die de openbare orde verstoren of willen verstoren, verwerpt de rechtbank dit standpunt. In het geval dat een adequate noodverordening zou zijn afgekondigd wegens het bestaan van ernstige wanordelijkheden of de gerechtvaardigde, ernstige vrees daarvoor, is de enkele groepsgewijze overtreding van deze verordening voldoende om een besluit te nemen tot bestuurlijke ophouding. De intentie waarmee de groep de verordening overtreedt is dan niet relevant. Weliswaar zal verweerder in beginsel ook bij het besluit tot ophouding de betrokken belangen moeten afwegen (artikel 3:2 Awb Pro) en daarbij zou het daadwerkelijke gevaar dat een groep oplevert van belang kunnen zijn. De rechtbank wijst er echter op dat de wettelijke regeling zelf een voorziening bevat om te zorgen dat goedwillende personen niet onnodig bestuurlijk worden opgehouden. De wet schrijft voor dat de burgemeester niet tot ophouding laat overgaan dan nadat de personen in de groep in de gelegenheid zijn gesteld de tenuitvoerlegging van de beschikking tot ophouding te voorkomen door vrijwillig het overtreden voorschrift alsnog na te leven (artikel 176a, derde lid, juncto artikel 154a, vijfde lid, Gemeentewet). Goedwillende personen zullen van deze mogelijkheid gebruik maken. In de wetsgeschiedenis wordt onder andere deze functie van de voorgeschreven waarschuwing benadrukt (Kamerstukken II 1999/2000 nr. 5 blz. 38 en Kamerstukken I 1999/2000 nr. 200a blz. 9 en 10).
Besluit tot ophouding: vaststelling en bekendmaking
14.1 Het op schrift gestelde besluit vermeldt dat verweerder heeft besloten tot bestuurlijke ophouding van de aangetroffen PSV-supporters op een terras op de Koornmarkt (twaalf personen) en het Centrumplein (drie personen) op 13 augustus 2005. Ter zitting is echter gebleken dat deze schriftelijke weergave van het besluit niet juist is. Verweerder heeft volgens zijn verklaring ter zitting het besluit tot bestuurlijke ophouding genomen in hetzelfde telefoongesprek met J.J.M. Rooijers als het gesprek waarin hij de noodverordening heeft vastgesteld. In dit gesprek heeft verweerder in feite slechts medegedeeld dat PSV-supporters die zich in het verboden gebied bevinden bestuurlijk mogen worden opgehouden. Verweerder heeft, zoals hij ter zitting zelf bevestigde, slechts de politie de mogelijkheid en niet de opdracht gegeven tot bestuurlijke ophouding. Hij heeft geen groepen aangewezen van een specifieke omvang (drie of twaalf) op een specifieke plaats (Koornmarkt of Centrumplein), die de noodverordening zouden overtreden. Hetgeen op schrift staat, komt dan ook niet overeen met hetgeen verweerder daadwerkelijk heeft besloten. Hij heeft daardoor in strijd gehandeld met artikel 176a, derde lid, juncto 154a, derde lid, Gemeentewet, dat met zich meebrengt dat het besluit zoals het is genomen op schrift dient te worden gesteld. In dit verband merkt de rechtbank op dat volgens het verslag van bevindingen 49 personen bestuurlijk zijn opgehouden. Naast het bestreden besluit, dat betrekking heeft op vijftien personen, bevindt zich in het dossier nog een ander besluit tot bestuurlijke ophouding, dat betrekking heeft op 28 personen. Voor de aanname dat ook voor de bestuurlijke ophouding van de resterende zes personen een besluit op schrift is gesteld, bevat het dossier geen aanwijzingen. De formulering van het bevel van verweerder aan de politie duidt er ten slotte op, dat hij verdere besluitvorming aan de politie heeft gemandateerd. Er was immers geen sprake van een concrete opdracht gericht op een of meer specifieke groepen. Een dergelijke mandatering is evenwel in strijd zijn met artikel 177, tweede lid, Gemeentewet.
14.2 Eisers hebben nog aangevoerd, dat het bestreden besluit niet op 13 augustus 2005 aan hen bekend is gemaakt. Deze bekendmaking is noodzakelijk voor inwerkingtreding van het besluit (artikel 3:40 Awb Pro). De rechtbank oordeelt dat in het onderhavige geval de bekendmaking van het besluit heeft plaatsgevonden door de mededeling van de politie dat eisers bestuurlijk werden opgehouden. Op zich is daarmee aan de voorwaarden voor inwerkingtreding voldaan (artikel 3:41, tweede lid, Awb), maar had deze bekendmaking gepaard moeten gaan met een waarschuwing (zie rechtsoverweging 16).
14.3 Verder bevat het op schrift gestelde besluit tot bestuurlijke ophouding een aantal feitelijke onjuistheden, zodat het besluit in strijd met artikel 3:36 Awb Pro niet op een deugdelijke motivering berust. Het besluit bevat ten eerste ten onrechte de mededeling dat per trein een groep van 28 supporters wordt verwacht, waaronder personen met een langdurig stadionverbod. Zoals overwogen, was dit feit ten tijde van het vaststellen van de noodverordening en daarom ook ten tijde van het besluit tot bestuurlijke ophouding niet bij verweerder bekend. Ten tweede vermeldt de motivering dat zich tussen de PSV-supporters in Almelo personen bevinden met een strafblad. Daarvan is echter op geen enkel moment gebleken. Ten slotte staat in de motivering dat de PSV-supporters in Almelo de gelegenheid is gegeven alsnog de verboden gebieden te verlaten. Zoals uit het navolgende nog zal blijken, is ook dit onjuist.
14.4 Ook om deze redenen moet het besluit tot bestuurlijke ophouding worden vernietigd.
14.5 De rechtbank merkt verder op deze plaats op, dat het op schrift stellen van het besluit tot bestuurlijke ophouding in dit geval niet tijdig geweest. Er is immers geen reden gebleken waarom niet al op 13 augustus 2005 nog tijdens de bestuurlijke ophouding het besluit op schrift kon worden gesteld. Dat het ging om een zaterdag kan in ieder geval geen geldige reden zijn, aangezien het verweerder naar eigen zeggen bekend was dat op deze dag tot bestuurlijke ophouding kon worden overgegaan. Hij had daarom maatregelen moeten treffen om in dat geval zo spoedig mogelijk het besluit op schrift te stellen. Dit is van groot belang, omdat een op schrift gesteld en bekendgemaakt besluit een noodzakelijke voorwaarde is om beroep in te stellen tegen de bestuurlijke ophouding en de voorzieningenrechter van de rechtbank te vragen een voorlopige voorziening te treffen, zoals de onmiddellijke invrijheidstelling. Het is de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest, om zo mogelijk nog tijdens de bestuurlijke ophouding de voorzieningenrechter een oordeel te laten geven over de rechtmatigheid van de detentie en zo nodig de onmiddellijke invrijheidstelling te laten bevelen (artikel 176a, derde lid, juncto 154a, elfde lid, onder a en b, Gemeentewet). Dit hangt samen met de verplichting van artikel 5, vierde lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Artikel 5 EVRM Pro legt het grondrecht op persoonlijke vrijheid en veiligheid vast en bepaalt onder welke voorwaarden aan een persoon zijn vrijheid mag worden ontnomen. Het vierde lid van deze bepaling houdt, zakelijk weergegeven, in dat ieder die zijn vrijheid is ontnomen, het recht heeft voorziening te vragen bij een gerecht dat de rechtmatigheid van de detentie beoordeelt en bij de onrechtmatigheid daarvan de invrijheidstelling beveelt. Artikel 15, tweede lid, van de Grondwet bevat een soortgelijke bepaling. Omdat het op schrift stellen een noodzakelijke voorwaarde is voor toetsing door de bestuursrechter, diende verweerder alles in het werk te stellen dit nog gedurende de ophouding te realiseren. Door dit na te laten heeft hij gehandeld in strijd met artikel 176a, derde lid, juncto artikel 154a, derde lid, Gemeentewet. Omdat eisers dit echter niet als beroepsgrond hebben aangevoerd, kan dit verzuim geen reden zijn het besluit tot bestuurlijke ophouding onrechtmatig te achten. Vanwege het grote belang van adequate rechtsbescherming in het geval van vrijheidsbeneming, hecht de rechtbank er echter aan het bovenstaande op te merken.
Uitvoering van het besluit: toetsing
15.1 De rechtbank wijst er op dat de wettelijke regeling van de bestuurlijke ophouding ook de rechtmatigheid van de tenuitvoerlegging van de beschikking tot bestuurlijke ophouding nadrukkelijk aan de toetsing van de bestuursrechter onderwerpt. Artikel 176a, derde lid, juncto 154a, twaalfde en veertiende, lid, Gemeentewet bepaalt, dat de rechter bij de beoordeling van het beroep tevens de rechtmatigheid betrekt van de tenuitvoerlegging van de beschikking tot ophouding jegens eiser. De reikwijdte en consequenties van deze toetsing zijn echter niet zonder meer duidelijk.
15.2 De wetsgeschiedenis van de artikelen 154a en 176a Gemeentewet bevat enkele passages over hetgeen de wetgever hiermee heeft beoogd. De Memorie van Toelichting vermeldt:
“De beoordeling in het kader van een verzoek om voorlopige voorziening heeft betrekking op de vraag of het bestreden besluit naar de omstandigheden van het moment waarop het is genomen («ex tunc»), rechtmatig was. De rechter komt in beginsel pas toe aan een belangenafweging, indien hij twijfelt aan die rechtmatigheid. Het kan echter zijn dat de beschikking tot ophouding op zichzelf rechtmatig was, maar dat de omstandigheden van het individuele geval van de verzoeker zodanig zijn, dat diens belang moet prevaleren boven het belang dat de overheid heeft bij het voortzetten van de ophouding. Te denken valt aan de situatie dat het om dringende - bijvoorbeeld medische - reden, niet acceptabel is betrokkene verder op te houden, terwijl door de voortgezette ophouding van de anderen, herstel van de openbare orde gegarandeerd blijft. Omdat een dergelijke belangenafweging bij de huidige stand van de jurisprudentie niet op voorhand is verzekerd, is zij in het twaalfde lid van artikel 154a expliciet voorgeschreven. Daarbij wordt tevens voorgeschreven dat de wijze waarop de ophouding daadwerkelijk is geschied, in de belangenafweging wordt betrokken. Deze aanvullende toetsing geldt zowel voor de beoordeling naar aanleiding van een verzoek om voorlopige voorziening (artikel 154a, twaalfde lid) als voor de beoordeling in de hoofdzaak (artikel 154a, veertiende lid), waar primair de vraag naar schadevergoeding centraal zal staan.” (Kamerstukken II 1998/1999 26735 nr. 3 blz. 17)
15.3 Ook op andere plaatsen in de wetsgeschiedenis komt dit onderwerp aan de orde. De Nota naar aanleiding van het verslag bevat het volgende:
“Bij de toetsing door de rechter komt zowel de rechtmatigheid van het besluit tot ophouding als de wijze waarop de ophouding daadwerkelijk is geschied, aan de orde. De rechtmatigheidstoetsing van de beschikking tot ophouding (…) Dit omvat dus zowel een abstracte toetsing (was de ophouding in abst[r]acto rechtmatig?) als een concrete toetsing (was zij jegens deze verzoeker rechtmatig?). De beoordeling van de tenuitvoerlegging van de beschikking jegens verzoeker geschiedt op vergelijkbare wijze. Beoordeeld wordt allereerst de wijze van ophouding zelf ( …) Voorts moet de ophouding jegens de individuele verzoeker worden beoordeeld.” (Kamerstukken II 1999/2000 26735 nr. 5 blz. 37)
15.4 Van de relevante passages uit de wetsgeschiedenis, citeert de rechtbank nog de volgende uit de Memorie van Toelichting:
“Samenloop van rechterlijke uitspraken is enerzijds denkbaar tussen bestuursrechter en strafrechter en anderzijds tussen bestuursrechter en burgerlijk rechter. In dit laatste geval gaat het om de toetsing van de beschikking die leidt tot effectuering van de bestuurlijke ophouding respectievelijk een eventuele toetsing door de burgerlijke rechter van de wijze van uitvoering van de ophouding. Samenloop is in dit geval voorkomen door in onderhavig voorstel op te nemen dat de bestuursrechter zich niet beperkt tot de toetsing van de rechtmatigheid van de beschikking, maar competent is tot beoordeling van de uitvoering van de ophouding en de noodzaak tot verdere ophouding. In dit stelsel van rechtsbescherming is geen plaats meer voor een toets door de burgerlijk rechter.” (Kamerstukken II 1998/1999 nr. 3 blz. 19)
15.5 Uit deze passages leidt de rechtbank af, dat de wetgever voor ogen stond dat de tenuitvoerlegging zowel in zijn algemeenheid door de bestuursrechter zou worden getoetst, als in het geval van de individuele opgehoudene die beroep heeft ingesteld en eventueel een voorlopige voorziening heeft gevraagd. Deze toetsing is volgens de wetgever zo uitgebreid dat voor ingrijpen van de burgerlijke rechter geen plaats meer is. Daarmee geeft de wetgever te kennen dat in beginsel ook de modaliteiten van rechtsherstel die de burgerlijke rechter ter beschikking staan, door de bestuursrechter kunnen worden toegepast. De wetgever noemt in de aangehaalde passages zelf de mogelijkheid om in beroep schadevergoeding toe te kennen. Verder spreekt hij over de voorlopige voorziening die de voorzieningenrechter kan treffen, die hij elders nader specificeert als een bevel tot onmiddellijke invrijheidstelling.
15.6 Deze visie van de wetgever betekent een afwijking van de Awb. Het stelsel van de Awb houdt immers in, dat slechts besluiten aan de in de Awb bedoelde bestuursrechter worden voorgelegd, dat wil zeggen schriftelijke beslissingen van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Feitelijke handelingen (onder verantwoordelijkheid) van bestuursorganen en dus ook de tenuitvoerlegging van besluiten, zijn onttrokken aan de beoordeling van de bestuursrechter. Op deze regel bestaan uitzonderingen, met name waar ander handelen of nalaten van bestuursorganen met een besluit wordt gelijkgesteld. De rechtbank wijst op de artikelen 6:2 en 8:1, tweede lid, Awb en op artikel 72, derde lid, Vreemdelingenwet 2000. Een dergelijke formulering heeft de wetgever echter bij de bestuurlijke ophouding niet gebruikt en hij heeft ook nergens laten blijken dat tegen de enkele tenuitvoerlegging beroep zou kunnen worden aangetekend. Om consequenties te kunnen verbinden aan de onrechtmatigheid van de tenuitvoerlegging, zal in het stelsel van de Awb echter de onrechtmatigheid moeten worden vastgesteld van een besluit in de zin van die wet. Zoals ook de wetgever heeft overwogen in de Memorie van Toelichting aangehaald in rechtsoverweging 15.2, houdt artikel 8:81 Awb Pro in dat de voorzieningenrechter in beginsel geen voorlopige voorziening zal treffen, als hij het besluit waartegen wordt opgekomen rechtmatig acht. Uit artikel 8:73, eerste lid, juncto 8:72, eerste lid, Awb volgt, dat slechts schadevergoeding kan worden toegewezen als een besluit geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd wegens onrechtmatigheid.
15.7 Om het door hem voorziene doel te bereiken, had het voor de hand gelegen dat de wetgever expliciet had geregeld hoe de bestuursrechter de tenuitvoerlegging dient te toetsen en welke consequenties aan deze toetsing kunnen worden verbonden, zoals hij bijvoorbeeld wel heeft gedaan in de artikelen 94, vierde lid, en 96, derde lid, Vreemdelingenwet 2000. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat een redelijke wetsuitleg van het twaalfde en veertiende lid van artikel 154a Gemeentewet in het licht van de wetsgeschiedenis, meebrengt dat de bestuursrechter in afwijking van de genoemde artikelen 8:1, 8:72, 8:73 en 8:81 Awb de feitelijke tenuitvoerlegging toetst en daaraan consequenties verbindt. Voor de beoordeling van het beroep betekent dit, dat de rechtbank de rechtmatigheid van de tenuitvoerlegging, zowel in het algemeen als in het geval van de individuele eiser, dient te beoordelen en moet bepalen in hoeverre deze onrechtmatigheid heeft geleid tot schade die moet worden hersteld, ook als het besluit tot bestuurlijke ophouding op zich rechtmatig is. Voor de beoordeling van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening betekent dit eveneens dat de voorzieningenrechter de rechtmatigheid van de tenuitvoerlegging, zowel in het algemeen als in het geval van de individuele eiser, dient te beoordelen. Hij zal echter moeten afwegen of deze onrechtmatigheid het bevelen van de onmiddellijke invrijheidstelling of het treffen van een andere voorlopige voorziening rechtvaardigt. Hij zal een dergelijke voorziening ook kunnen treffen als hij het besluit tot ophouding op zich rechtmatig acht. De rechtbank wijst er op dat in het algemeen de beoordeling van een beroep zal geschieden na afloop van de bestuurlijke ophouding en de beoordeling van een verzoek om een voorlopige voorziening tijdens die ophouding.
15.8 De rechtbank betrekt bij het bovenstaande oordeel dat de wetgever met de wettelijke regeling nadrukkelijk heeft beoogd te voldoen aan de eisen van artikel 5 EVRM Pro. Voldoen aan deze bepaling veronderstelt, dat de wetgever de onmiddellijke invrijheidstelling en het toekennen van schadevergoeding mogelijk heeft willen maken. De onmiddellijke invrijheidstelling is vastgelegd in het reeds genoemde vierde lid van dit artikel. De wetgever heeft uitgesproken dat de voorlopige voorzieningenprocedure bij de bestuurlijke ophouding ruimschoots aan de eisen van deze bepalingen voldoet (Kamerstukken II 1998/1999 26735 nr. 3 blz. 18). Het toekennen van schadevergoeding is neergelegd in het vijfde lid van artikel 5 EVRM Pro, dat bepaalt dat een ieder die slachtoffer is geweest van detentie in strijd met de overige bepalingen van dit artikel, recht heeft op schadeloosstelling. Het twaalfde en veertiende lid van artikel 154a Gemeentewet dienen daarom conform de bedoeling van de wetgever en dus conform artikel 5 EVRM Pro te worden uitgelegd. Omdat op deze wijze een nationale grondslag bestaat voor de bevoegdheid van de rechter, hoeft geen rechtstreekse grondslag te worden gevonden in artikel 5 EVRM Pro zelf, zoals wel is geschied in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 31 maart 2004 (JV 2004/229).
15.9 Gelet op het voorgaande kent de rechtbank geen doorslaggevende betekenis toe aan onderdelen van de wetsgeschiedenis waaruit eventueel zou kunnen worden afgeleid, dat de wetgever geen afwijking van de Awb heeft beoogd. De rechtbank zal nu nagaan in hoeverre de tenuitvoerlegging van de beschikking tot ophouding, los van de vastgestelde onrechtmatigheid van deze beschikking zelf, jegens eisers rechtmatig was.
Uitvoering van het besluit: waarschuwing
16.1 Zoals overwogen laat de burgemeester niet tot ophouding overgaan dan nadat de personen in de groep in de gelegenheid zijn gesteld de tenuitvoerlegging van de beschikking tot ophouding te voorkomen door vrijwillig het overtreden voorschrift alsnog na te leven (artikel 176a, derde lid, juncto artikel 154a, vijfde lid, Gemeentewet). Naar het oordeel van de rechtbank is dit een kwestie van tenuitvoerlegging. Volgens de tekst van deze bepaling gaat de beschikking tot bestuurlijke ophouding immers aan deze waarschuwing vooraf.
16.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de waarschuwing niet is gegeven. Weliswaar staat in het besluit tot bestuurlijke ophouding dat zou zijn gewaarschuwd, maar in het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder deze bewering ingetrokken. Ook het verslag van bevindingen vermeldt niet dat een waarschuwing is gegeven. Eisers stellen eveneens geen waarschuwing te hebben ontvangen. Verweerder heeft daarmee in strijd gehandeld met deze wetsbepaling. De wet kent geen mogelijkheid de waarschuwing achterwege te laten. De wetsgeschiedenis benadrukt juist het belang van de waarschuwing. Niet alleen, zoals aangehaald, om de goeden van de kwaden te scheiden, maar onder andere ook om zeker te stellen dat de bestuurlijke ophouding slechts als laatste redmiddel wordt gebruikt (Kamerstukken II 1998/1999 26735 nr. 3 blz. 12 en 13). Verder geldt voor de gehele regeling van de bestuurlijke ophouding dat deze de vrijheidsbeneming slechts onder strikte voorwaarden mogelijk maakt (Kamerstukken II 1998/1999 26735 nr. 3 blz. 1). Vrijheid om af te wijken van de wettelijke regeling is er daarom niet. De uitvoering van het besluit is alleen om deze reden al onrechtmatig.
Uitvoering van het besluit: registratie van gegevens
17. Zoals eisers hebben gesteld, onder andere in enkele schriftelijke getuigenverklaringen, en verweerder niet heeft ontkend, zijn van degenen die op de plaats van ophouding zijn gearriveerd, verplicht de persoonlijke gegevens vastgelegd en is van hen een foto gemaakt. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de wettelijke regeling van de bestuurlijke ophouding, die slechts oplegt een vrijwillige registratie mogelijk te maken ten bewijze dat degene die zich wil laten registreren is opgehouden (artikel 176a, derde lid, juncto 154a, negende lid, Gemeentewet). Ook op dit aspect is de tenuitvoerlegging van de ophouding daarom onrechtmatig.
Uitvoering van het besluit: rechtsbescherming.
18. In aansluiting aan rechtsoverweging 14.5 wijst de rechtbank erop dat verweerder eisers er tijdens de bestuurlijke ophouding niet op heeft gewezen dat zij de mogelijkheid hebben beroep in te stellen tegen het besluit tot bestuurlijke ophouding en dat zij een voorlopige voorziening kunnen vragen. Bovendien heeft verweerder hen niet daadwerkelijk in de gelegenheid gesteld deze rechtsmiddelen aan te wenden. Dat deze verplichting op verweerder rust, volgt niet alleen uit artikel 3:45 Awb Pro en de wetsgeschiedenis van de bestuurlijke ophouding (Kamerstukken II 1998/1999 26735 nr. 3 blz. 18), maar ook uit artikel 6 Besluit Pro plaatsen bestuurlijke ophouding (KB 28 april 2000, Stb. 2000/180). Omdat eisers ook dit verzuim niet in beroep hebben aangevoerd, kan het niet tot het oordeel leiden dat de tenuitvoerlegging van het besluit tot bestuurlijke ophouding onrechtmatig is. Om de in rechtsoverweging 14.5 genoemde reden is de rechtbank hier toch op ingegaan.
Grondrechten
19. Uit het voorgaande volgt, dat de grondrechten van eisers zoals neergelegd in artikel 15 Grondwet Pro en artikel 5 EVRM Pro zijn geschonden. Aan de wettelijke eisen voor vrijheidontneming was immers bij lange na niet voldaan. Bovendien was niet voldaan aan de in artikel 5 EVRM Pro besloten liggende essentiële eis, dat voor burgers voorzienbaar dient te zijn welke consequenties de wetgeving verbindt aan hun handelen (Steel e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 23 september 1998, NJ 2000/29). Hoewel eisers hadden moeten weten dat zij alleen via de combiregeling welkom waren in Almelo, hoefden zij niet te verwachten dat zij van hun vrijheid zouden worden beroofd. De detentie was onverwacht en onrechtmatig en daarmee willekeurig. Juist tegen willekeurige detentie beogen de aangehaalde grondrechten bescherming te bieden.
Rechtsherstel
20.1 Eisers hebben verzocht hun een schadevergoeding toe te kennen van EUR 95,-- per persoon. Zij hebben met dit bedrag aansluiting gezocht bij de bedragen die op grond van artikel 89 Wetboek Pro van Strafvordering worden toegekend bij onrechtmatige detentie in een politiecel. De rechtbank overweegt dat de vastgestelde onrechtmatigheid van zowel het besluit tot bestuurlijke ophouding als de tenuitvoerlegging tot gevolg heeft, dat onrechtmatig tegen verzoekers is gehandeld en dat deze onrechtmatigheid aan verweerder moet worden toegerekend. Eisers hebben niet aangevoerd materiële schade te hebben geleden. Wel is de vrijheidsberoving een aantasting in de persoon als bedoeld in artikel 6:106, eerste lid, onder b, Burgerlijk Wetboek. Deze bepaling geeft eisers recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding. Bij de vaststelling van deze schadevergoeding dient de rechtbank rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. Dit betekent dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van een standaardvergoeding zoals door eisers voorgesteld, evenmin als zonder meer verweerder kan worden gevolgd in zijn stelling dat eisers hoogstens recht hebben op 3/24e deel van deze vergoeding, omdat de standaardvergoeding een dagvergoeding is en de bestuurlijke ophouding slechts drie uur heeft geduurd. Dit neemt overigens niet weg, dat een zekere standaardisatie bijdraagt aan de rechtsgelijkheid. In het onderhavige geval hecht de rechtbank belang aan het onverwachte, ingrijpende en uit zichzelf vernederende karakter van de vrijheidsbeneming. Daar staat echter tegenover dat eisers, behalve op eigen verzoek, niet in cellen zijn opgesloten, maar op de luchtplaats van het politiebureau zijn opgehouden waar zij verzorging hebben gehad. Bovendien was de ophouding slechts van beperkte duur en hebben zij de voetbalwedstrijd waarvoor zij waren gekomen alsnog kunnen bijwonen. Alles afwegende acht de rechtbank het echter billijk de gevorderde schadevergoeding toe te kennen van EUR 95,-- per persoon, voor in totaal twaalf personen.
20.2 Eisers hebben verder de rechtbank verzocht verweerder op te dragen een andere handeling te verrichten dan het nemen van een besluit, als bedoeld in 8:72, vierde lid, Awb, en daaraan een dwangsom te verbinden. Deze handeling zou moeten inhouden het (laten) verscheuren van de foto’s die van eisers zijn gemaakt en het laten schrappen van de registratie van eisers uit het systeem van het Centraal Informatiepunt Voetbalvandalisme (CIV). De rechtbank overweegt dat over het algemeen de mogelijkheden van de bestuursrechter om een bestuursorgaan op te dragen een andere handeling te verrichten dan het nemen van een besluit, beperkt zijn. Omdat in het onderhavige geval echter de tenuitvoerlegging van de beschikking tot bestuurlijke ophouding expliciet door de bestuursrechter moet worden getoetst en de wetgever de bemoeienis van de burgerlijke rechter zoveel mogelijk heeft willen uitsluiten, is de rechtbank van oordeel dat haar in dit geval meer bevoegdheden toekomen. Wat de inhoud van het verzoek betreft, heeft verweerder ter zitting gesteld dat navraag bij het CIV heeft geleerd, dat de gegevens van eisers daar niet bekend zijn. Eisers hebben hier niets tegenin kunnen brengen. Zij hebben wel gewezen op een onder het CIV berustende feitenweergave van de gebeurtenissen van zaterdag 13 augustus 2005, die onjuist is. Deze feitenweergave houdt echter geen verband met de registratie van de gegevens van eisers, zodat de rechtbank alleen al daarom dit onderdeel van het verzoek afwijst. Verweerder kon echter geen uitsluitsel geven over de plaats waar de foto’s van eisers zich bevinden. Zoals de rechtbank heeft overwogen is de registratie en dus ook het maken van deze foto’s onrechtmatig geweest. Hetzelfde geldt voor het bewaren daarvan voor een andere reden dan het bewijs dat men belanghebbende is bij het besluit tot bestuurlijke ophouding (Kamerstukken II 26735 nr. 3 blz. 14). Omdat niet is uit te sluiten dat de foto’s zich nog onder het gezag van verweerder bevinden, zal de rechtbank voor dat geval verweerder opdragen de foto’s te vernietigen. Eisers hebben de rechtbank verzocht de termijn te bepalen waarbinnen verweerder deze handeling moet verrichten. Gelet op de mogelijkheid van hoger beroep tegen de onderhavige uitspraak, zal de rechtbank deze termijn niet eerder laten ingaan dan het moment dat de uitspraak onherroepelijk is geworden. Een termijn van vier weken acht de rechtbank voldoende. De rechtbank ziet geen aanleiding aan deze opdracht aan verweerder een dwangsom te verbinden.
Verdere beslissingen
21.1 Ter zitting hebben eisers verzocht zo nodig de heer Wijnveld, veiligheidscoördinator van PSV als getuige te horen. Deze zou nader kunnen verklaren over de stelling van verweerder dat van tevoren mededelingen zijn gedaan over de noodverordening. De rechtbank acht dit echter niet nodig, aangezien zij al heeft geoordeeld dat de bekendmaking onvoldoende was.
21.2 Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eisers hebben moeten maken voor reiskosten en voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Verder zal verweerder worden opgedragen het door eisers betaalde griffierecht te vergoeden.
4. De beslissing
De rechtbank Almelo
Recht doende
- verkaart het beroep van eiseres sub 1 niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep van eisers sub 2 tot en met 13 gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op alle foto’s die op 13 augustus 2005 van eisers sub 2 tot en met 13 zijn gemaakt in het kader van het bestreden besluit en de uitvoering daarvan en die zich onder zijn gezag bevinden, te vernietigen binnen vier weken nadat de onderhavige uitspraak onherroepelijk is geworden en daarvan binnen deze termijn mededeling te doen aan de genoemde eisers;
- veroordeelt de gemeente Almelo om ieder van eisers sub 2 tot en met 13 tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag te betalen van EUR 95,--;
- veroordeelt verweerder in de door eisers sub 2 tot en met 13 gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 679.90 door de gemeente Almelo te betalen aan eisers;
- verstaat dat de gemeente Almelo aan eisers sub 2 tot en met 13 het griffierecht ad EUR 276,-- vergoedt;
- wijst het meer of anders verzochte af.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in Den Haag.
Aldus gegeven door mr. M.E. van Wees, mr. R.J. Jue en mr. W.M.B. Elferink, rechters, in tegenwoordigheid van M.W. Hulsman, griffier, en in het openbaar uitgesproken op
Afschrift verzonden op:
nb