Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 76326 / KG ZA 06-36
datum vonnis: 3 februari 2006 (mk)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
[Eiseres],
gevestigd te Aadorp,
eiseres,
verder te noemen [Eiseres],
procureur: mr. J. Dijkman,
tegen
[Gedaagde]
gevestigd te Soest,
en haar vennoten
[vennoot 1]
[vennoot 2],
[vennoot 3],
gedaagden,
verder te noemen [Gedaagde],
advocaat: mr. D. Goumans te Utrecht,
procureur: mr. K. ter Mors.
Het procesverloop
[Eiseres] heeft gevorderd als vermeld in de conclusie van eis en in de pleitnota, tevens akte tot wijziging van eis. Er is geen dagvaarding uitgebracht.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 27 januari 2006. Ter zitting zijn verschenen: de heer [medewerker 1] en de heer [medewerker 2] namens [Eiseres], vergezeld door mr. Dijkman en zijn kantoorgenoot mr. Kukolja en mevrouw [medewerker] en de heer [vennoot] namens [Gedaagde] vergezeld door mr. Goumans. De standpunten zijn toegelicht. [Gedaagde] heeft ter zitting een reconventionele vordering ingesteld, maar deze vervolgens weer ingetrokken.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1. In deze zaak staat het navolgende vast.
[Eiseres] en [Gedaagde] houden zich bezig met de exploitatie van een paragliding school. Het doel van partijen is opleidingen en reizen voor paragliding organiseren.
Om belangstellenden van informatie te voorzien geven beide partijen een informatiefolder uit en hebben zij een website die voor iedereen toegankelijk is. De website van [Eiseres] is [http-adres]. De website van [Gedaagde] is [http-adres]. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 22 december 2005 is [Eiseres] veroordeeld om haar folder niet meer te gebruiken en te verspreiden met ingang van de dag na betekening van de uitspraak. Daarnaast is zij veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het vonnis haar website offline te schakelen en geschakeld te houden zolang deze website in strijd is met het auteursrecht van [Gedaagde]. Dit op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000,- per dag of keer zulks naar keuze van [Gedaagde], dat [Eiseres] niet voldoet aan de veroordeling. [Eiseres] is veroordeeld in de proceskosten en het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [Eiseres] heeft haar website op 23 december 2005 offline geschakeld. Zij heeft haar website vervolgens aangepast en de aangepaste website op 12 januari 2006 online geschakeld.
Op 23 januari 2006 heeft zij haar website weer offline geschakeld. Dit als gevolg van het aan haar op die datum betekende exploot waarbij [Gedaagde] aan haar heeft aangezegd dat zij een dwangsom van in totaal € 5.000,-- heeft verbeurd. Daarbij is aangezegd dat bij niet voldoening tot tenuitvoerlegging zal worden overgegaan door inbeslagneming en verkoop van roerende en/of onroerende zaken alsmede door derdenarrest. Bij exploot van 24 januari 2006 heeft [Gedaagde] beslag gelegd op de bankrekeningen van [Eiseres].
2. [Eiseres] vordert in dit kort geding – kort en zakelijk weergegeven – aan [Gedaagde] de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 22 december 2005 te ontzeggen, althans [Gedaagde] te gebieden de executie te staken en gestaakt te houden, dan wel de uitvoerbaarheid bij voorraad te schorsen, een en ander totdat in het door [Eiseres] ingestelde hoger beroep door het gerechtshof te Arnhem eindarrest zal zijn gewezen, althans totdat het gerechtshof te Arnhem definitief heeft beslist op de door [Eiseres] ingestelde incidentele vordering als bedoeld in artikel 351 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500,-- per dag. Ter zitting heeft [Eiseres] uiterst subsidiair gevorderd dat [Gedaagde] zekerheid stelt.
[Eiseres] ontkent dat zij dwangsommen heeft verbeurd. Zij stelt dat er in het geheel geen sprake is van een inbreuk van het auteursrecht. De website van [Gedaagde] is niet nieuw en oorspronkelijk en draagt niet het persoonlijke stempel van [Gedaagde]. [Eiseres] licht haar stelling vervolgens toe in de punten 10 tot en met 26 van haar pleitnotities. Het is meer dan aannemelijk dat door deze nieuwe feiten en omstandigheden de appelrechter de eis van [Gedaagde] alsnog afwijst. Het executeren van het vonnis is onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig. In ieder geval is het duidelijk dat [Eiseres] al op 22 december 2005 heeft voldaan aan het vonnis van de voorzieningenrechter en daarom geen dwangsommen verschuldigd kan zijn. Ook om die reden is een verbod tot executie gerechtvaardigd. Subsidiair is het meer dan waarschijnlijk dat het gerechtshof op basis van genoemde feiten en omstandigheden alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis zal schorsen. [Eiseres] heeft hiertoe een incidentele vordering ex artikel 351 Rv Pro ingediend bij het gerechtshof te Arnhem.
Voorts bestaat er een groot restitutierisico ten aanzien van de eventueel verbeurde dwangsommen. [Gedaagde] verkeert in betalingsproblemen. Uiterst subsidiair vordert [Eiseres] daarom dat [Gedaagde] zekerheid stelt.
3. [Gedaagde] heeft verweer gevoerd. Zij stelt dat zij op 15 januari 2006 heeft geconstateerd dat [Eiseres] haar website weer online heeft geschakeld.
Er zijn weliswaar kleine veranderingen aangebracht, maar deze zijn zo minimaal dat deze website nog steeds inbreuk maakt op het auteursrecht van [Gedaagde]. De “look and feel” van de website is onveranderd.
[Gedaagde] heeft het vonnis daarom alsnog laten betekenen aan [Eiseres] op 17 januari 2006.
Zij stelt dat [Eiseres] over de periode van 19 januari 2006 tot en met 23 januari 2006 de dwangsom van € 1.000,-- per dag heeft verbeurd. Om haar rechten op de verbeurde dwangsommen veilig te stellen heeft [Gedaagde] derdenbeslag gelegd ten laste van [Eiseres] onder de ABN AMRO Bank en de Postbank. Voor een schorsing van de executie bestaat geen aanleiding. De feiten die [Eiseres] in deze procedure aanvoert zullen in de appelprocedure moeten worden aangevoerd. Opheffing van de dwangsom of opschorting van de looptijd is niet aan de orde. Gesteld noch gebleken is dat [Eiseres] in de onmogelijkheid verkeert om aan de veroordeling te voldoen. [Gedaagde] ontkent dat zij betalingsproblemen heeft. Voor een zekerheidsstelling is dan ook geen plaats.
4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vorderingen van [Eiseres] moeten worden afgewezen. Volgens vaste jurisprudentie kan de tenuitvoerlegging van een voor executie vatbaar vonnis worden gestaakt wanneer de partij die executeert, mede gelet op de belangen van de wederpartij, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft om het hoger beroep niet af te wachten. Dit is het geval wanneer het vonnis van de voorzieningenrechter klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien zich na het vonnis feiten hebben voorgedaan die meebrengen dat de executie zou plaatsvinden onder omstandigheden die de voorzieningenrechter niet heeft kunnen voorzien en waarmee hij bij het geven van zijn beslissing redelijkerwijs geen rekening heeft kunnen houden en er een noodtoestand ontstaat.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan van een feitelijke of juridische misslag niet worden gesproken. Voorts is niet gebleken dat zich na het wijzen van het vonnis van de voorzieningenrechter feiten hebben voorgedaan die meebrengen dat de executie plaatsvindt onder omstandigheden die de voorzieningenrechter niet heeft kunnen voorzien en waarbij deze bij het geven van zijn beslissing redelijkerwijs geen rekening heeft kunnen houden. De feiten die [Eiseres] uitvoerig heeft aangevoerd in de punten 10 tot en met 26 van haar pleitnotitie kunnen niet als nieuwe feiten worden aangemerkt. Dit zijn allemaal feiten die al bekend waren of bekend hadden kunnen zijn tijdens de behandeling van het vorige kort geding tussen partijen. [Eiseres] heeft verzuimd om deze feiten in die procedure naar voren te brengen. Voor de beantwoording van de vraag in deze procedure of de executie van het vonnis moet worden gestaakt doen deze feiten niet ter zake. Deze feiten zullen ter beoordeling aan het gerechtshof te Arnhem moeten worden voorgelegd. Of deze feiten in hoger beroep aanleiding zijn voor het gerechtshof om het vonnis van 22 december 2006 te vernietigen is niet ter beoordeling aan de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de stelling van [Eiseres] dat het meer dan waarschijnlijk is dat het vonnis op basis van deze feiten wordt vernietigd. Over de kansen van [Eiseres] in hoger beroep kan anders worden gedacht dan zij stelt.
Voor een schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring totdat het gerechtshof heeft beslist op de incidentele vordering van [Eiseres] in hoger beroep ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding. Dat het meer dan waarschijnlijk is dat het gerechtshof op basis van artikel 351 Rv Pro tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring zal overgaan, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt. Ook hier geldt dat over de kansen van [Eiseres] in hoger beroep anders kan worden gedacht dan zij stelt.
5. In deze procedure is vervolgens aan de orde de vraag of het online schakelen van de aangepaste website van [Eiseres] is aan te merken als een overtreding van de veroordeling bij vonnis om de website offline te schakelen en geschakeld te houden zolang deze website in strijd is met het auteursrecht van [Gedaagde] en of [Eiseres] hierdoor dwangsommen heeft verbeurd.
In het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 december 2005 is overwogen dat de site van [Eiseres] te veel overeenstemmende elementen vertoont met de site van [Gedaagde] zoals:
? een verticale blauwe wolkenbalk boven aan de pagina met daaronder de grotendeels overeenstemmende menubalk;
? een blauwe achtergrond kleur;
? afbeeldingen met afgeronde hoeken;
? dezelfde koptekst boven de kolommen op de homesite;
? dezelfde onderwerpen in de welkomst tekst: “een droom” en “vrij als een vogel”;
? de tekst, kleuren en indeling van de brevetten;
? de tekst: “wat is paragliding”;
? de tekst van de voorwaarden voor deelname aan bepaalde cursussen.
Daarnaast heeft de voorzieningenrechter overwogen dat hij, gelet op alle elementen samen, het totale beeld, van oordeel is dat er sprake is van onrechtmatig handelen door [Eiseres] jegens [Gedaagde].
6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat ook de gewijzigde site nog te veel overeenstemmende elementen vertoont met de site van [Gedaagde]. Weliswaar heeft [Eiseres] haar website op onderdelen gewijzigd, echter naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de wijzigingen niet van dien aard dat niet gezegd kan worden dat het totale beeld van de site van [Eiseres] zodanig afwijkt van het totale beeld van de site van [Gedaagde] dat geen sprake meer is van onrechtmatig handelen. De omstandigheid dat [Eiseres] aan haar website een openingspagina heeft toegevoegd maakt dit oordeel niet anders. De lay-out van beide sites vertonen ook nu nog teveel overeenstemmende elementen. Ook na de wijzigingen wordt nodeloos verwarring gesticht door na te bootsen op punten waar dat voor de deugdelijkheid en bruikbaarheid van de website niet nodig is. De voorzieningenrechter wijst [Eiseres] nogmaals op de twaalf sites in dezelfde beroepsgroep van partijen om aan te geven dat het gebruik van de overeenstemmende elementen op de manier waarop [Eiseres] dit ook nu weer doet, voor de deugdelijkheid en bruikbaarheid van de website niet nodig is.
De stelling van [Eiseres] dat de gelijkenis van beide websites op toeval berust, acht de voorzieningenrechter ongeloofwaardig. De discussie over wie het auteursrecht toekomt kan in deze procedure niet opnieuw worden gevoerd. Daarvoor is de appelprocedure bij het gerechtshof in Arnhem de aangewezen weg.
7. Dit alles houdt in dat [Eiseres] over de periode van 19 tot en met 23 januari 2006 vijfmaal een dwangsom heeft verbeurd tot een bedrag van in totaal € 5.000,-- en [Gedaagde] aldus een vorderingsrecht heeft op [Eiseres]. In de omstandigheid dat de appelrechter mogelijk anders oordeelt dan de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 22 december 2005 ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de executie van de dwangsommen te schorsen. Uitgangspunt van de wettelijke regeling van dwangsommen is dat eenmaal verbeurde dwangsommen voor het gehele bedrag blijven verbeurd en dat de rechter niet tot aanpassing van het bedrag van de verbeurde dwangsom of tot opheffing van de verplichting tot betaling van een dwangsom overgaat.
Dit is ingevolge artikel 611d lid 1 Rv slechts anders in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke ongelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Gesteld noch gebleken is dat [Eiseres] in de onmogelijkheid verkeert om aan de veroordeling in het vonnis van 22 december 2005 te voldoen.
8. Het is niet uitgesloten dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 december 2005 door het gerechtshof te Arnhem wordt vernietigd. Bij vernietiging ontvalt de kracht aan de eerste uitspraak en blijken de dwangsommen achteraf niet verschuldigd te zijn geweest. De verbeurde dwangsommen zijn dan onverschuldigd betaald en moeten worden terugbetaald. Dit alles maakt de executie van de dwangsommen door [Gedaagde] thans echter niet onrechtmatig.
Het is aan [Gedaagde] om in te schatten hoe hoog het risico van vernietiging is en om, na dit risico te hebben ingeschat, te beoordelen of zij tot inning van de verbeurde dwangsommen overgaat. Van een restitutierisico is de voorzieningenrechter vooralsnog niet gebleken. [Gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat zij betalingsproblemen heeft. Het stellen van zekerheid is op dit moment dan ook niet aan de orde.
9. [Eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. Wijst af de vorderingen van [Eiseres].
II. Veroordeelt [Eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [Gedaagde] begroot op € 244,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de procureur.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Zweers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 februari 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.