Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 82293 / KG ZA 06-301
datum vonnis: 8 december 2006 (mk)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ten Kate & Huizinga B.V.,
gevestigd te Enschede,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
verder te noemen Ten Kate & Huizinga,
procureur: mr. H. Dijks,
tegen
1. (Gedaagde),
wonende te (Woonplaats), verder ook (Gedaagde) te noemen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACCOUNTANTSKANTOOR (Gedaagde) B.V.,
verder te noemen (Gedaagde B.V.),
gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
procureur: mr. Z. Alkan.
Het procesverloop
Ten Kate & Huizinga heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 1 december 2006. Ter zitting zijn verschenen:
de heren E.G.J. Hegeman en F. Withag namens Ten Kate & Huizinga, vergezeld door
mr. Dijks, en (Gedaagde) mede namens (Gedaagde) B.V., vergezeld door mr. Alkan.
(Gedaagde) en (Gedaagde) B.V. hebben verweer gevoerd in conventie en hebben een reconventionele vordering ingesteld. Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader mondeling toegelicht en door hun advocaten doen bepleiten. Beide advocaten hebben hierbij pleitnotities gehanteerd.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
In conventie en in reconventie
1. In deze zaak staat het navolgende vast.
(Gedaagde) is op 1 oktober 2000 in dienst getreden bij Ten Kate & Huizinga als accountant belast met controlerende en adviserende werkzaamheden. Tussen partijen is een schriftelijke arbeidsovereenkomst tot stand gekomen.
Deze overeenkomst bevat onder artikel 7.1 een beding van non-concurrentie met de volgende tekst:
Het is de werknemer verboden gedurende een periode van twee jaren na het einde van deze arbeidsovereenkomst om binnen een kring met de standplaats van de werknemer als middelpunt en met een straal van 50 kilometer op enigerlei wijze werkzaam te zijn, in welke vorm dan ook, hetzij tegen een vergoeding, hetzij om niet, hetzij in loondienst, hetzij voor eigen rekening, direct of indirect, bij ofwel een accountants-, (belasting)advies-, administratiekantoor dan wel bij of voor een cliënt of vroegere cliënten van de werkgever en alle met hem gelieerde besloten vennootschappen of ondernemingen.
Artikel 8 van Pro die overeenkomst verbiedt (Gedaagde) om gedurende de dienstbetrekking direct dan wel indirect voor een andere werkgever werkzaam te zijn. Dit artikel bevat de volgende tekst:
Werknemer verbindt zich gedurende de loop van de dienstbetrekking voor geen andere werkgever werkzaam te zullen zijn, noch direct noch indirect en zich te zullen onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening, geen (neven)functies te vervullen, al of niet tegen vergoeding, tenzij met toestemming van de werkgever.
Artikel 10 geeft Pro vervolgens een regeling voor boetes en schadevergoeding in geval van overtreding.
(Gedaagde) heeft het dienstverband opgezegd. Hij heeft op 26 september 2006 een accountantskantoor opgericht onder de naam Accountantskantoor (Gedaagde) B.V. en deze vennootschap is op 28 september 2006 ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Daarnaast verricht (Gedaagde) werkzaamheden in loondienst bij een bedrijf te Deventer voor vier dagen per week. Het bruto salaris dat (Gedaagde) bij Ten Kate & Huizinga verdiende bedroeg laatstelijk € 4.300,-- per maand.
2. Ten Kate & Huizinga stellen – kort en zakelijk weergegeven – dat (Gedaagde) door het oprichten van (Gedaagde) B.V. handelt in strijd met de artikelen 7 en 8 van de arbeidsovereenkomst. (Gedaagde) handelt in strijd met artikel 7 omdat Pro hij bij (Gedaagde) B.V. werkzaamheden verricht als accountant. Niet uit te sluiten is dat (Gedaagde) ook werkzaamheden als accountant verricht bij zijn nieuwe werkgever. (Gedaagde) heeft tot op heden geweigerd openheid van zaken te geven.
(Gedaagde) handelt in strijd met artikel 8 omdat Pro hij (Gedaagde) B.V. heeft opgericht terwijl hij nog in dienst was van Ten Kate & Huizinga. Het dienstverband met (Gedaagde) is geëindigd op 1 oktober 2006, terwijl het accountantskantoor is opgericht op 26 september 2006.
(Gedaagde) is tweemaal een boete verschuldigd van € 27.864,--; eenmaal voor het handelen in strijd met artikel 7 van Pro de arbeidsovereenkomst en eenmaal voor het handelen in strijd met artikel 8. Hierdoor is (Gedaagde) een boete verschuldigd van in totaal € 55.728,--, onverminderd zijn verplichting tot vergoeding van de schade die Ten Kate & Huizinga lijdt. In een bodemprocedure zal Ten Kate & Huizinga de verbeurde boetes en schade vorderen.
(Gedaagde) B.V. handelt onrechtmatig jegens Ten Kate & Huizinga, omdat zij willens en wetens gebruik maakt van het wanpresteren van (Gedaagde). Ten Kate & Huizinga heeft nog aangeboden aan (Gedaagde) om het beding van non-concurrentie om te zetten in een relatiebeding, maar (Gedaagde) heeft dit geweigerd.
Ten Kate & Huizinga vordert in deze procedure:
? een veroordeling van (Gedaagde) zich te onthouden van iedere activiteit die in strijd is met het concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel (lees:) 7 van de arbeidsovereenkomst, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag;
? een veroordeling van (Gedaagde) tot betaling van een bedrag van € 25.000,-- bij wege van voorschot op de boete;
? (Gedaagde) B.V. te gebieden zich te onthouden van gebruikmaking op enigerlei wijze, direct of indirect van de arbeid van (Gedaagde), dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag;
? een veroordeling van (Gedaagde) en (Gedaagde) B.V. in de kosten van deze procedure.
3. (Gedaagde) en (Gedaagde) B.V. hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen onder aanvoering van – kort en zakelijk weergegeven – de volgende verweren:
? Er heeft zich op 1 april 2002 een relevante wijziging voorgedaan in de functie van
(Gedaagde). Vanaf die datum heeft hij naast werkzaamheden als accountant, werkzaamheden verricht als plaatsvervangend kantoormanager en maakte hij deel uit van het managementteam. Ook is hij als gevolg van die functiewijziging toegetreden tot de commissie Vaktechniek en de commissie Kennismanagement. In verband met de functiewijziging is een mutatieaanhangsel bij de arbeidsovereenkomst overeengekomen. In dit aanhangsel is geen beding van non-concurrentie opgenomen. Volgens vaste jurisprudentie moet een beding van non-concurrentie opnieuw worden overeengekomen wanneer er een wijziging van de functie heeft plaatsgevonden van zo ingrijpende aard dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Indien het beding niet opnieuw is aangegaan na de functiewijziging, dan wordt het geacht geen verdere werking te hebben.
? Het beding van non-concurrentie is onredelijk bezwarend gezien de strekking alsmede gezien de duur van het beding en de hoogte van de boete. Een belangenafweging dient in het voordeel van (Gedaagde) uit te vallen. Het beding is te ruim opgezet. Daarnaast is
Ten Kate & Huizinga haar afspraken met (Gedaagde) niet nagekomen. (Gedaagde) was een functie als kantoormanager en/of vennoot in het vooruitzicht gesteld. Het functioneren van (Gedaagde) is als goed tot zeer goed beoordeeld. Desondanks heeft
Ten Kate & Huizinga (Gedaagde) laten weten dat hij niet in aanmerking komt voor de functie van kantoormanager. Ten Kate & Huizinga heeft (Gedaagde) een functie in het backoffice aangeboden. (Gedaagde) ziet dit als een degradatie. Daarom heeft hij het dienstverband met Ten Kate & Huizinga opgezegd. Hij is nu vier dagen per week werkzaam bij de Nederlandse Kunststoffenchemie B.V. in Deventer als hoofd van de administratie. In die hoedanigheid verricht hij geen werkzaamheden als accountant. Daarnaast wil hij één dag per week werkzaamheden gaan verrichten als zelfstandig accountant. Daarom heeft hij (Gedaagde) B.V. opgericht. Hij is al ruim vijftien jaren als accountant werkzaam en hij wil deze werkzaamheden ook in de toekomst blijven verrichten. (Gedaagde) is sterk regio gebonden. Gelet op dit alles moet het beding van non-concurrentie buiten werking worden gesteld.
? Er is geen sprake van enig handelen in strijd met artikel 7 en Pro/of 8 van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst is weliswaar in eerste instantie opgezegd tegen 1 oktober 2006, maar nadien is in onderling overleg met Ten Kate & Huizinga het dienstverband op 22 september 2006 beëindigd. De oprichting van de besloten vennootschap heeft dus plaatsgevonden na de beëindiging van het dienstverband. Feitelijk heeft (Gedaagde) nog geen werkzaamheden voor (Gedaagde) B.V. verricht. Hij zit met zijn bedrijf nog in een opstartfase. Contacten met potentiële relaties heeft hij nog niet gehad.
In reconventie vorderen (Gedaagde) en (Gedaagde) B.V. het beding van non-concurrentie te schorsen dan wel buiten werking te stellen totdat in een bodemprocedure uitspraak is gedaan over een verzoek in de zin van artikel 7:653 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek. Daarnaast vorderen zij een veroordeling van Ten Kate & Huizinga in de kosten.
4. Ten Kate & Huizinga ontkent dat er een zodanige functiewijziging heeft plaatsgevonden dat het beding van non-concurrentie zwaarder is gaan drukken. Ook ontkent zij dat het dienstverband in onderling overleg met (Gedaagde) uiteindelijk is beëindigd per 22 september 2006. De dagen die (Gedaagde) vanaf 25 september 2006 niet heeft gewerkt moeten worden aangemerkt als vakantiedagen. De arbeidsovereenkomst is beëindigd per 1 oktober 2006.
Een afweging van belangen mag niet in het voordeel van (Gedaagde) uitvallen. Het beding van non-concurrentie is niet te ruim geformuleerd. Dat (Gedaagde) regio gebonden is, is onvoldoende gebleken. Gesteld noch gebleken is dat (Gedaagde) niet vijf dagen per week werkzaam kan zijn bij zijn huidige werkgever. (Gedaagde) is uiteindelijk niet geschikt bevonden als kantoormanager en/of vennoot. Van de twijfels bij Ten Kate & Huizinga blijkt voldoende uit de verslagen van de beoordelingsgesprekken die Ten Kate & Huizing met
(Gedaagde) heeft gevoerd. Het aanbieden van een functie in het backoffice is geen degradatie. Deze functie betreft een functie minimaal op hetzelfde niveau als de voormalige functie van (Gedaagde) tegen minimaal hetzelfde salaris. Binnen het backoffice bestaan zeker mogelijkheden om door te groeien naar een andere functie. Gelet op dit alles bestaat er geen enkele aanleiding om het beding te schorsen dan wel buiten werking te stellen.
(Gedaagde) B.V. kan in de vordering in reconventie niet worden ontvangen. Zij is geen partij bij de arbeidsovereenkomst geweest.
5. Het verweer van (Gedaagde) dat het beding niet meer geldig zou zijn omdat tijdens het dienstverband zijn functie zou zijn gewijzigd faalt. De functie van (Gedaagde) is in 2002 weliswaar iets gewijzigd, maar vooralsnog is onvoldoende gebleken van een zodanige functieverandering dat het beding redelijkerwijs niet meer voor hem zou gelden omdat het te zwaar zou drukken. Ook na de functiewijziging behoorden de werkzaamheden als accountant tot de primaire werkzaamheden van (Gedaagde). Uit het mutatieaanhangsels blijkt dat het aantal declarabele uren na de functiewijziging 1650 per jaar bedroeg. Ten Kate & Huizinga hebben onweersproken gesteld dat voor de functiewijziging het aantal declarabele uren eveneens 1650 uren per jaar bedroeg. Dit zijn ruim veertig werkweken. De werkzaamheden zijn dus voor een heel groot deel ongewijzigd gebleven. Dat (Gedaagde) op enig moment deel is gaan uitmaken van de commissie Vaktechniek en de commissie Kennismanagement maakt dit oordeel niet anders. Ten Kate & Huizinga heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat deelname aan deze commissies los stond van de functiewijziging. Ook het salaris is ongewijzigd gebleven. In deze procedure dient er daarom van uit te worden gegaan dat het beding van non-concurrentie “kleeft”.
6. De belangen van partijen afwegend, komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat voor een schorsing of buitenwerkingstelling van het beding vooralsnog geen aanleiding bestaat. Er is niet sprake van een onredelijk bezwarend beding. Twee jaar acht de voorzieningenrechter voorshands niet onredelijk lang en een geografische beperking van 50 kilometer niet onredelijk ruim. Ten Kate & Huizinga heeft er recht op en belang bij dat
(Gedaagde) zich aan het beding houdt. Elke concurrent is er één. Dat (Gedaagde) slechts een dag per week als accountant werkzaam zal zijn acht de voorzieningenrechter niet relevant.
Ten Kate & Huizinga hebben in dit kader onweersproken gesteld dat één relatie al te kennen heeft gegeven met (Gedaagde) te willen gaan samenwerken. Niet uit te sluiten is dat meerdere relaties zullen volgen.
(Gedaagde) wordt door handhaving van dit beding niet onredelijk zwaar getroffen. Het heeft (Gedaagde) niet brodeloos gemaakt. Hij is vier dagen per week werkzaam bij zijn nieuwe werkgever, terwijl gesteld noch gebleken is dat hij bij die werkgever niet fulltime in dienst kon treden. Bovendien heeft (Gedaagde) het aanbod van Ten Kate & Huizinga om dit beding om te zetten in een relatiebeding afgewezen.
(Gedaagde) kende het geding en heeft er desondanks bewust voor gekozen om een dag per week op een met het geding strijdige wijze werkzaam te willen blijven als accountant. Dat (Gedaagde) teleurgesteld is, omdat zijn verwachting dat hij op termijn kantoormanager en/of vennoot zou worden niet is uitgekomen, is begrijpelijk maar maakt de belangenafweging niet anders. Gelet op de inhoud van de overgelegde beoordelingsverslagen, had het besluit van Ten Kate & Huizinga om (Gedaagde) niet te benoemen tot kantoormanager en/of vennoot, niet als een complete verrassing voor hem hoeven komen. Op een aantal van de voor de functie van kantoormanager benodigde competenties scoort (Gedaagde) matig. Daarnaast heeft Ten Kate & Huizinga voldoende aannemelijk gemaakt dat een functie in het backoffice niet een functieverslechtering voor (Gedaagde) had hoeven te betekenen. Ook bij het aanvaarden van een functie in het backoffice waren klantencontacten en doorgroeimogelijkheden niet uit te sluiten.
7. Gelet op dit alles, zullen de vorderingen onder a. en c. van het petitum van de dagvaarding worden toegewezen. De voorzieningenrechter leest in het petitum van de dagvaarding onder a. “artikel 6” als “artikel 7”. Het opleggen van dwangsommen is noodzakelijk als prikkel tot nakoming. Wel dienen deze te worden gematigd en dient hieraan telkens een maximum te worden verbonden, een en ander zoals hierna vermeld.
8. De vordering tot veroordeling van een voorschot op de boete wordt afgewezen.
Van enige spoedeisendheid is de voorzieningenrechter niet gebleken. Bovendien heeft
Ten Kate & Huizinga niet aannemelijk gemaakt dat (Gedaagde) feitelijk al werkzaamheden als accountant heeft verricht voor (Gedaagde) B.V.. (Gedaagde) heeft dit gemotiveerd betwist. De vraag wanneer het dienstverband formeel is geëindigd acht de voorzieningenrechter mede daarom voor deze procedure niet relevant. De enkele oprichting van een accountantskantoor acht de voorzieningenrechter voor overtreding van het beding van non-concurrentie onvoldoende. (Gedaagde) heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij bij zijn huidige werkgever werkzaam is als hoofd van de administratie en dus geen werkzaamheden als accountant verricht. Voor het eventueel vaststellen van een boete en/of schadevergoeding zullen partijen elkaar moeten opzoeken in een bodemprocedure.
9. Uit het voorgaande volgt dat de reconventionele vordering van (Gedaagde) en
(Gedaagde) B.V. zal worden afgewezen.
10. (Gedaagde) en (Gedaagde) B.V. zijn de in conventie en reconventie in overwegende mate in het ongelijk gestelde partijen en zij zullen daarom de kosten van deze procedure dienen te dragen.
De beslissing
In conventie
De voorzieningenrechter:
I. Veroordeelt (Gedaagde) zich te onthouden van iedere activiteit die in strijd is met het beding van non-concurrentie zoals opgenomen in artikel 7 van Pro de arbeidsovereenkomst, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dan wel gedeelte van een dag dat (Gedaagde) het geding schendt na betekening van dit vonnis, zulks tot een maximum van € 50.000,--.
II. Gebiedt (Gedaagde) B.V. zich zolang het beding van non-concurrentie geldt te onthouden van gebruikmaking op enigerlei wijze, direct of indirect van de arbeid van (Gedaagde), dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dan wel gedeelte van een dag dat zij hiermee in strijd handelt na betekening van dit vonnis, zulks tot een maximum van € 50.000,--.
III. Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie
De voorzieningenrechter:
IV. Wijst af de vordering in reconventie.
In conventie en in reconventie
De voorzieningenrechter:
V. Veroordeelt (Gedaagde) en (Gedaagde) B.V. in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ten Kate & Huizinga in conventie begroot op € 621,32 aan verschotten en
€ 816,-- aan salaris van de procureur en in reconventie op nihil.
VI. Verklaart de onderdelen I, II en V uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Breitbarth, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 december 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.