Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
Zaaknummer: 75089 / HA ZA 05-1176
datum vonnis: 31 januari 2007
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
X
gevestigd te Almelo,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. R. Kroon,
advocaat mr. R.A. van Dijk te Houten,
tegen
de stichting
Y,
gevestigd te Almelo,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. P.H.J. Nij Bijvank.
Partijen zullen hierna X en Y genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verwijzingsvonnis van deze rechtbank van de Sector Kanton d.d. 29 november 2005;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie;
- de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende akte van wijziging, alsmede conclusie van antwoord in reconventie;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie;
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2. Bij brief d.d. 15 december 2006 heeft de advocaat van X verzocht om de tweede zin van paragraaf 6 van de conclusie van dupliek in reconventie (“Aantoonbaar … t/m … gekregen.”) te schrappen c.q. als geschrapt te beschouwen.
1.3. Er is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. X is een civiel-technisch ingenieursbedrijf op het gebied van ontwerp en advies voor folieconstructies en foliepolders.
Y is een woningstichting.
2.2. Y had plannen om het zogenaamde H-terrein te Almelo te ontwikkelen. Op deze locatie zouden winkels en woningen gerealiseerd moeten worden. Met betrekking tot dit project was er naast Y ook een tweede opdrachtgever, te weten M. Projectontwikkeling II B.V., hierna ‘M.’ te noemen. Y was opdrachtgever met betrekking tot 104 woningen/appartementen en de parkeergarage. M. was opdrachtgever met betrekking tot de winkels met een totale oppervlakte van 5.500 m².
2.3. Gemeente Almelo had Bouwcombinatie G, hierna ‘G’, te noemen, als eerste bouwer aangewezen.
2.4. In verband met deze realisatie heeft Y contacten gehad met meerdere aannemers, waaronder X, vanwege de problematiek met het grondwaterpeil. Dit bedrijf bood een alternatief voor de traditionele kelderbouw met damwanden, waarbij de bouwput kon worden droog gehouden. Het product van X was een nieuw product.
2.5. Op 18 maart 2004 heeft X een offerte aan Y gedaan. De totaalprijs voor de realisatie van de bouwput bedroeg in deze offerte een bedrag van € 261.728,50. Na deze offerte zijn er nog meerdere offertes gevolgd en hebben er meerdere gesprekken plaatsgevonden. In een later stadium heeft ook G een offerte uitgebracht voor een foliepolder.
2.6. Op 14 september 2004 zendt X een herinneringsfactuur aan Y met omschrijving ‘Advisering inzake foliepolder H-terrein.’. De totaalprijs advieswerk inclusief btw bedraagt € 14.280,-.
2.7. Op 16 september 2004 schrijft de heer K van X aan de heer Van den G van Y het volgende:
“Zoals afgesproken tijdens ons overleg hedenochtend, hierbij de aangepaste prijs voor de bouwput, waarbij de kelder helemaal rondom in de damwanden wordt gezet (+/- 300m1) damwand. Totaalprijs bedraagt dan € 366.000,-.
We hopen dat u op basis hiervan ons de opdracht kunt bevestigen. Wij zijn dan graag bereid u een alternatief te tonen, waarbij de omringende winkels worden meegenomen en waarbij uw risico voor zandleverantie wordt uitgesloten.”
2.8. Op 21 september 2004 zendt de heer K van X het volgende emailbericht aan de heer Van den G van Y:
“Hierbij bevestig ik onze afspraak voor a.s. donderdag om 13.00 uur bij u op kantoor. N.a.v. uw mondelinge telefonisch opdracht afgelopen vrijdag voor de realisatie van een foliepolder, zullen wij verder ingaan op de uitvoering volgens onze offerte d.d. 16 september 2004.”
De heer Van den G van Y heeft op 23 september 2004 op een uitdraai van dit emailbericht schriftelijk zijn akkoord gegeven.
2.9. Op 24 september 2004 zendt de heer K van X aan de heer Van den G. van Y een emailbericht met onder meer de volgende inhoud:
“Wat voor uitgangspunten en wat voor ongunstige belastingfactoren er ook worden gebruikt, een oplossing van een 1m dikkere keldervloer is zeker overbodig en ik hoop dat we, nadat ik u dat maandagmorgen heb aangetoond, wel concreter verder kunnen praten over de uitvoering en planning van de bouwput.
Vorige week, 17 september vroeg ik u of we tussentijdse advieskosten konden verrekenen, welke u na gunning als korting dan terugkrijgt. U verzocht mij dit niet te doen, omdat deze week de “kogel door de kerk zou zijn”. Helaas is dit niet zo en lijkt er voorlopig nog geen einde aan het gediscussier met en gedraai van A.
Ik wil u nogmaal verzoeken te overwegen of we a.s. maandagmorgen hiervoor toch een tussentijdse verrekening kunnen overeenkomen.”
2.10. De heer Lvan het Raadgevend ingenieursbureau A, hierna ‘A’ te noemen, de constructeur van Y en van M, schrijft op 30 september 2004 een faxbericht aan Y met onder meer de volgende inhoud:
“Reeds veel weken eerder is gemeld aan de betrokken partijen dat een folie dus ons inziens alleen mogelijk indien dit onder het gehele gebouw aanwezig is in combinatie met de 1.25m dikke betonvloer die de waterdruk keert. Ook in het eerste gesprek met de heer V.d. G en de heer K heb ik dit reeds aangegeven, daarin heb ik tevens gewaarschuwd om niet van te gunstige aannames uit te gaan en dus het gehele bouwwerk op folie te zetten. Dit heb ik bewust aangegeven zodat op deze wijze niemand van te gunstige aannames uitgaat. Deze raad is volgens mij niet opgevolgt met als gevolg dat er tot op heden nog steeds het idee leeft bij verschillend partijen dat het met een folie-constructie relatief eenvoudig is op te lossen.
(…)
Advies van ons bureau is dan ook om de volgende werkwijze te hanteren :
Kelder aanleggen middels een bemaling :
Plaatsen van damwand met lengte van ca. 20m rondom de kelder (is mogelijk volgens firma Van H). Deze damwand wordt volgens onze info tot in een slecht doorlatende laag geplaatst welke zich op ca. 18m bevindt.
(…)
Het is mij duidelijk dat bij deze methode ook enkele nadelen aanwezig zijn, echter is dit ons inziens de beste methode.”
2.11. Naar aanleiding van dit faxbericht van A, zendt de heer K van X op 1 oktober 2004 een faxbericht aan Y en cc. aan A, met onder meer de volgende inhoud:
“Uw constructeur A, heeft tot nu op geen enkele wijze positief meegedacht in Uw belang als het gaat om de folieconstructie op het H-terrein.
(…)
Ik hoop dat u begrijpt dat deze onprofessionele houding van uw constructeur, de aan ons gegeven opdracht voor realisatie van een foliedamwandpolder frustreert en tevens uw eigen belang schaadt. Diverse weken tijd zijn al verspild met alle kosten vandien, terwijl A zelf haar eigen alternatieven qua techniek en kosten nog niet eens kan onderbouwen.
Ik adviseer u daarom ook ten zeerste om inzake de foliepolderconstructie een second opinion bij een andere, onafhankelijke constructeur aan te vragen. Ik heb u al aangegeven dat F bv heel anders tegen de zaken aankijkt.
(…)
Ik hoop dat we hiermee de start van het werk wat kunnen bespoedigen. Niets staat de start voor de foliepolder namelijk nog in de weg. Tijdens de uitvoering hiervan, kunnen wij u een kant en klaar bijpassend plan voor de parkeerkelder geven.”
2.12. Op 1 oktober 2004 reageert A als volgt op het faxbericht van X d.d. 1 oktober 2004:
“Op dinsdag 28 september j.l. zijn wij na de bespreking uit elkaar gegaan met een mogelijke oplossing: onder gehele gebouw folie (kelder + overige delen) + trekpaaltjes voor de trekbelasting t.g.v. de waterdruk. Naar aanleiding van een gesprek bij MOS bleek dat dit niet mogelijk was met korte paaltjes maar dat hier palen benodigd waren met een lengte van ca. 7m. Met deze oplossing kunnen nog steeds leven, echter is ons advies + advies van MOS + advies bouwers dat dit geen goede optie is. Het lijkt mij duidelijk dat we in dit gesprek zijn afgestapt van de folie in de eindsituatie, dit was in ons eerste gesprek namelijk wel een uitgangspunt.”
2.13. Op 8 oktober 2004 heeft de heer Van den G telefonisch aan de heer K van X te kennen gegeven dat Y de opdracht niet aan X gunde, maar dat de opdracht naar G ging. Y had gekozen voor de traditionele kelderbouw met damwanden.
2.14. Op 13 oktober 2004 zendt X aan Y een factuur met omschrijving ‘Advisering inzake foliepolder H-terrein.’ De totaalprijs advieswerk incl. btw bedraagt € 4.105,50.
2.15. Bij brief d.d. 13 oktober 2004 schrijft de heer W, adjunct-directeur van Y aan de heer K van X onder meer het volgende:
“Wij erkennen dat de contacten met u over de ontwikkeling van het plan het niveau van acquisitie zijn overstegen, maar er is nimmer sprake geweest van een opdracht. Een vergevorderd offertestadium is in onze optiek een juiste weergave van de stand van zaken. Gegeven deze situatie zijn wij dan ook bereid om u tegemoet te komen in een deel van de door u gemaakte realistische kosten. Een schriftelijke opstelling zien wij hiervan tegemoet en zullen wij welwillend beoordelen.
(…)
Uw verdere opstelling in deze zaak zal bepalen welke rol X in toekomstige bouwprojecten van Y zal kunnen spelen. De toon en inhoud van uw e-mailberichten zijn op zijn minst weinig professioneel te noemen en geven weinig vertrouwen in een toekomstige samenwerking. Dit geldt evenzeer voor het feit dat u schermt met uw contacten met Ballast Nedam, maar één voor ons onbekende aannemer uit de weg en waterbouw presenteert als gesprekspartner. Op basis hiervan kunnen wij thans niet overgaan tot het vertrekken van aanbevelingsbrieven aan derden.”
2.16. Op 20 oktober 2004 schrijft de heer P van Aannemer grond- weg en waterbouw Van den H & P B.V., hierna ‘H&P’ te noemen, aan de heer K van X:
“Hierbij verklaar, ik ondergetekende,
Op uitnodiging van X aanwezig te zijn geweest bij een overleg tussen X en Y, de heren van den G en W.
Dit naar aanleiding van het feit dat de constructeur voor de parkeerkelder en bovenbouw van Y erg onprofessioneel tegenwerkte en X aan Y had voorgesteld de bouw van de parkeerkelder mee te nemen in haar pakket, als aanvulling op de opdracht voor de foliepolder.
In een open en ontspannen sfeer van vertrouwen op basis van de opdracht voor de foliepolder, heeft Y aanvullend opdracht gegeven aan X voor een prijscalculatie voor de kelder en om F bv een funderingsplan voor het H-project te laten maken.
Hierbij is door Y de indruk gegeven dat de opdracht voor de bouw van de kelder tevens aan X zou worden gegund, indien de prijscalculatie gunstig zou zijn.
Op verzoek van X is er door ons contact gelegd met een kelderbouwer, X heeft zelf het eerste formele contact gelegd met F bv.
Voor de bouw van de foliepolder hadden wij overeenstemming met X omtrent het heien van 300m1 stalen damwand en ongeveer 28000m3 grondverzet, op basis van de opdracht van Y aan X voor de foliepolder.”
2.17. Op 27 januari 2005 heeft X Y gedagvaard in kort geding, waarbij X onder meer gevorderd heeft dat Y aan haar een bedrag van € 18.385,50 dient te voldoen, zijnde het totaalbedrag van de openstaande facturen. Y heeft in kort geding een reconventionele vordering ingesteld.
2.18. Op 22 februari 2005 zendt de heer K van Folieseal B.V. per email aan de heer Van den G van Y een specificatie van zijn nota’s. De heer K van X geeft in het urenoverzicht aan dat hij 211 uren heeft besteed aan zijn advisering inzake foliepolder H-terrein. X hanteert een uurtarief van € 75,-.
2.19. Op 11 maart 2005 vindt het kort geding plaats en op 18 maart 2005 volgt er vonnis van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt:
“Dat Y zich thans op het standpunt stelt dat de vordering ten aanzien van de twee facturen van X dient te worden afgewezen, onder meer omdat hieromtrent geen afspraken zouden zijn gemaakt, komt de voorzieningenrechter vreemd voor. Y heeft immers zelf bij brief van 13 oktober 2004 expliciet aangegeven dat de onderhandelingen het stadium van acquisitie zijn overstegen, alsmede dat zij X tegemoet wil komen in een deel van de door X terzake gemaakte kosten. De voorzieningenrechter acht Y dan ook gehouden aan haar aanbod om de kosten te vergoeden.
Dit zou anders kunnen zijn indien de opdracht uiteindelijk aan X was gegund; in dat geval is het aannemelijk dat de kosten uit het onderhandelingstraject geacht worden in de kostprijs van de opdracht te zijn inbegrepen. Op het moment dat de onderhandelingen echter in een heel laat stadium (op zo te zien overrompelende wijze) worden afgebroken, staat het de partij welke de onderhandelingen heeft afgebroken niet vrij dit te doen zonder de door de wederpartij gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk te voldoen.
Y kan zich thans naar het oordeel van de voorzieningenrechter eveneens niet verschuilen achter haar verweer dat X de facturen te laat heeft gespecificeerd en dat deze facturen derhalve niet voor betaling in aanmerking komen. Niettemin twisten partijen over de omvang van de facturen en is deze procedure niet geschikt om een definitief oordeel te geven omtrent de omvang van het aantal bestede uren. Dat een onderhandelingstraject als het onderhavige aan de zijde van X leidt tot een totale tijdsbesteding van enkele weken, acht de voorzieningenrechter echter voorshands aannemelijk.
Derhalve begroot de voorzieningenrechter het voorschot in (een deel van) de kosten die X in het onderhandelingstraject heeft gemaakt voorlopig op een bedrag van € 17.500,-. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat de bodemrechter tenminste dit bedrag zal toewijzen, gelet op de verklaring van Y omtrent het onderhandelingsstadium waarin partijen zich bevonden en de vergoeding van de hieraan verbonden kosten. In voornoemd bedrag worden eventuele buitengerechtelijke kosten geacht te zijn inbegrepen.”
De voorzieningenrechter heeft de reconventionele vordering afgewezen.
2.20. Y heeft geen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter.
3. De vordering van X in conventie
3.1. Na eiswijziging bij repliek vordert X primair dat de rechtbank vaststelt dat ter zake van de foliepolder een overeenkomst tussen partijen bestaat en dat Y veroordeeld wordt tot schadevergoeding ter zake van het niet nakomen of onrechtmatig verbreken van deze overeenkomst, ter grootte van de gederfde winst van € 178.000,-.
Voorts vordert X van Y ter zake van de (afgebroken onderhandelingen rond de) parkeerkelder een vergoeding voor de gederfde winst ter grootte van € 150.000,-.
Tevens vordert X vergoeding van de door haar gemaakte kosten van reeds verrichte werkzaamheden van in totaal € 18.385,50.
Subsidiair vordert X, indien de rechtbank niet van oordeel is dat er inzake de foliepolder sprake is van een overeenkomst tussen partijen, vergoeding van gederfde winst ter zake van de foliepolder ad € 178.000,-.
Voorts vordert X wettelijke rente vanaf 1 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. Primair stelt X zich op het standpunt dat er tussen partijen een schriftelijke overeenkomst tot stand is gekomen.
3.3. X stelt dat Y nimmer de voorwaarde heeft gesteld aan X dat uitvoering door Ballast Nedam een voorwaarde voor gunning van de opdracht was. X stelt dat zij van het begin af aan offertes van de ISO-gecertificeerde GWW aannemer H&P aan Y heeft overhandigd. Ook de andere door Y gestelde voorwaarden worden door X betwist.
3.4. X stelt dat de heer K van X de heer Van den G van Y op geen enkele wijze onder druk heeft gezet om het emailbericht van 17 september 2004 op 23 september 2004 te paraferen.
3.5. De opmerking ‘na gunning’ in het emailbericht van 24 september 2004 van
de heer K van X betrof de meer officieel getinte overeenkomst die gewoonlijk tussen partijen gesloten wordt, aldus X.
3.6. Het was voor X duidelijk dat de directie beslissingsbevoegd was. Volgens X kon de heer K van X gerechtvaardigd veronderstellen dat handelingen –zoals de parafering en de mondelinge toezeggingen van de heer Van den G van Y gebaseerd waren op intern - door de directie genomen - beslissingen en overwegingen.
3.7. Ten aanzien van de parkeerkelder stelt X dat zij al vergevorderde berekeningen en plannen had overgelegd nu de bouw van deze parkeerkelder nauw verbonden was met de bouw van de foliepolder en de benodigde funderingstechnieken van het geheel. De onderhandelingen bevonden zich daarom snel in een eindstadium, aldus X. X betwist dat partijen slechts eenmaal over de parkeerkelder gesproken hebben.
4. Het verweer in conventie
4.1. Y is van oordeel dat de conventionele vordering van X afgewezen dient te worden.
4.2. Y betwist dat zij aan X een schriftelijke en/of mondelinge opdracht heeft verstrekt.
4.3. Y stelt dat zij tijdens de gesprekken die zij met X heeft gevoerd telkens heeft aangegeven dat de foliepolder van X interessant zou kunnen zijn, echter uitsluitend indien door X aan de navolgende voorwaarden zou worden voldaan:
a. de tweede opdrachtgever van het project, M, zou eveneens moeten instemmen met het voorstel van X;
b. zowel de bouwcombinatie als de constructeur zouden moeten instemmen met de voorstellen van X Zij kunnen de technische uitgangspunten immers goed beoordelen;
c. met inachtneming van het voorgaande zou de uitvoering van de werkzaamheden moeten worden verzorgd door Ballast Nedam.
Volgens Y heeft X aan geen van deze voorwaarden voldaan.
4.4. Y stelt dat de heer Van den G van Y door de heer Kamphuis van X onder druk is gezet om zijn paraaf op de emailuitdraai te plaatsen. Volgens Y wist X dat met bedoelde paraaf geen opdracht werd verleend. Y wijst in dit verband naar de inhoud van het emailbericht van X van 24 september 2004, waarin door de heer K wordt gesproken over: “na gunning” en “de kogel nog niet door de kerk is”. Als gecertificeerde instelling kan Y het zich bovendien niet permitteren om een opdracht voor een dergelijk groot project op een dergelijke wijze te verlenen, aldus Y.
4.5. De heer Van den G was als projectleider niet beslissingsbevoegd en heeft volgens Y altijd te kennen gegeven, net als de heer W, adjunct-directeur bij Y, dat alles geschiedde onder voorbehoud van goedkeuring door de directie.
4.6. Y betwist dat de bemalingsbouwput bij G € 1.000.000,- zou kosten. Zij stelt dat het ging om een bedrag van ruim € 400.000,-. Y betwist dat G als concurrent is opgetreden.
4.7. Y wijst in dit verband op de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 12 augustus 2005, NJ 2005, 467.
4.8. Y betwist de juistheid van de door X opgestelde facturen.
4.9. Y betwist de (hoogte van) door X gevorderde schadevergoeding.
4.10. Y stelt dat er met X slechts eenmaal over de parkeerkelder is gesproken. Dat was op 6 oktober 2004. Er is in dat gesprek niet gesproken over gunning van de parkeerkelder. Op dat moment had Y de bouw van de parkeerkelder al aan een derde gegund. Er is door X geen offerte opgesteld, noch door Y om een calculatie gevraagd en van een opdracht tot realisatie was geen sprake, zo stelt Y. Volgens Y heeft X in dat gesprek alleen aangeboden om een calculatie te maken.
Y betwist de inhoud van de verklaring van de heer P van H&P d.d. 20 oktober 2004. Zij betwist ook dat X H&P vanaf het begin als uitvoeder heeft genoemd. Voorts stelt zij dat de heer P nimmer aanwezig is geweest bij gesprekken tussen partijen over de foliepolder.
4.11. Y is van oordeel dat X niet zowel de kosten als de volledige gederfde winst kan vorderen.
5. De vordering in reconventie
5.1. Y vordert - zakelijk weergegeven - dat X veroordeeld wordt om aan Y te voldoen een bedrag van € 7.500,-, te vermeerderen met rente en kosten.
5.2. Y stelt dat zij niet gehouden is de kosten, genoemd in de twee facturen van X te vergoeden, omdat partijen over deze kosten geen afspraken hebben gemaakt. Y heeft vanaf het begin te kennen gegeven dat ze - uit coulance – bereid is om een deel van de werkelijke kosten van X voor haar rekening te nemen. Y vindt het aantal door X opgevoerde uren buitenproportioneel voor enkel een offertestadium. Y wil aannemen dat de kosten van € 10.000,- hebben bedragen. Omdat Y op basis van het vonnis van de voorzieningenrechter een bedrag van € 17.500,- aan X heeft voldaan, is zij van oordeel dat zij € 7.500,- onverschuldigd aan X heeft betaald.
5.3. X wist volgens Y dat zij haar toezegging dat Ballast Nedam de uitvoering ter hand zou nemen, niet kon waarmaken, desondanks is zij met Y in gesprek gebleven en heeft zij kosten gemaakt. Dit dient volgens Y in beginsel voor rekening en risico van X te komen.
6. Het verweer in reconventie
6.1. X vindt dat de reconventionele vordering van Y afgewezen dient te worden en stelt dat zij op juiste gronden een bedrag van € 18.385,50, ter zake gemaakte kosten ten behoeve van de foliepolder en de parkeerkelder heeft gevorderd. Zij verwijst naar de uitspraak van de voorzieningenrechter d.d. 18 maart 2005.
7. De beoordeling
in conventie
7.1. De sector kanton van deze rechtbank heeft op 29 november 2005 een vonnis gewezen, waarbij zij zich onbevoegd heeft verklaard om van de vordering kennis te nemen. Tevens heeft zij de zaak in de stand waarin deze zich bevindt ter verdere berechting naar de rol van de civiele sector van deze rechtbank verwezen. De rechtbank neemt over hetgeen in voormeld vonnis is overwogen.
7.2. Primair heeft X een verklaring voor recht gevorderd dat er ter zake de foliepolder tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank is er tussen partijen geen overeenkomst ten aanzien van de foliepolder tot stand gekomen. Het schriftelijk akkoord op 23 september 2004 van de heer Van den G van Y op de emailuitdraai van 21 september 2004 leidt niet tot die conclusie. Het was X bekend dat een dergelijke beslissing door de directie van Y genomen diende te worden. De heer Van den G was projectleider bij Y en maakte geen deel uit van de directie.
Niet gesteld of gebleken is dat de directie van Y aan X te kennen heeft gegeven dat X de opdracht voor de foliepolder had verkregen, noch dat zij de schijn bij X heeft gewekt dat zij de opdracht aan X had gegund.
Dat Y mogelijk de schijn heeft gewekt dat zij zou gaan kiezen voor het product van X, leidt niet tot de conclusie dat Y de schijn heeft gewekt dat zij de opdracht aan X heeft gegund. De heer van den G van Y was niet bevoegd om een dergelijke beslissing te nemen en dat wist X.
Het was voor X duidelijk dat de opdracht nog niet binnen was. Dit blijkt uit de inhoud van het emailbericht van de heer K van X aan
de heer Van den G van Y van 24 september 2004, waarin de heer K in niet mis te verstane woorden schrijft dat de gunning aan haar nog niet heeft plaatsgevonden en dat de kogel nog niet door de kerk is.
7.3. De rechtbank zal daarom de primair gevorderde schadevergoeding, die verband houdt met de foliepolder afwijzen.
7.4. Ten aanzien van de foliepolder vordert X subsidiair, voor het geval de rechtbank van oordeel is dat er inzake de foliepolder geen sprake van een overeenkomst was, vergoeding van de gederfde winst voor een bedrag van € 178.000,-.
Voorts vordert X vergoeding van de door haar gemaakte kosten van de verrichte werkzaamheden van in totaal € 18.385,50.
7.5. Het gaat hier om een vordering tot vergoeding van schade wegens het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen ten belope van zowel het “positief contractsbelang” als het “negatief contractsbelang”. Voor de beantwoording van de vraag of een dergelijke schadevergoedingsplicht bestaat heeft als maatstaf te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van het afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12 augustus 2005, NJ 2005, 467).
7.6. Het was voor X duidelijk dat de directie van Y de beslissing diende te nemen of de opdracht aan X gegund zou worden. Zo reeds is overwogen, niet gesteld of gebleken is dat X er op grond van uitlatingen en/of gedragingen van de directie van X gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat aan haar de opdracht gegund zou worden. Er moet worden geoordeeld dat niet is voldaan aan de strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf als in rechtsoverweging 7.5 bedoeld.
7.7. X heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een bewijsopdracht is daarom geen plaats. Of Y de voorwaarden heeft gesteld, waaraan X volgens Y diende te voldoen en welke voorwaarden door X zijn bestreden, kan derhalve in het midden blijven.
Ook al zou X bewijzen dat Y nimmer voorwaarden aan haar heeft gesteld omtrent instemming en uitvoering, dan nog stond het Y vrij, op grond van de door de Hoge Raad geformuleerde strenge norm om de onderhandelingen op dat moment met X stop te zetten, omdat de directie van Y nog niet had in gestemd met het voorstel van X.
7.8. De rechtbank gaat ook voorbij aan de verklaring van de heer P van H&P van
20 oktober 2004. X zelf wist dat aan haar de opdracht nog niet was gegund, dat een derde daar iets anders over verklaard heeft, zoals de heer P in dit geval heeft gedaan, acht de rechtbank niet relevant.
7.9. De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie dat voor een vergoeding van het positief contractsbelang reeds daarom geen plaats is.
7.10. Het stond Y dus vrij de onderhandelingen met X af te breken. De vraag is vervolgens of Y desondanks de kosten, die X in de onderhandelingsfase heeft gemaakt, dient te vergoeden. Uitgangspunt daarbij moet zijn dat de kosten die men in de precontractuele fase maakt in beginsel voor eigen rekening komen. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan het zo zijn dat de afbrekende partij de door de wederpartij gemaakte kosten moet vergoeden.
7.11. De kosten die X stelt in de onderhandelingsfase van maart tot en met begin oktober 2004 met Y te hebben gemaakt heeft zij berekend op € 18.385,50. Uit de specificatie van X blijkt dat X zich op het standpunt stelt dat zij 211 uur heeft besteed aan het project H en dat zij kosten opvoert voor onder meer omschrijving, bestudering, overleg, calculatie, advisering en werkbezoek. X heeft een uurtarief gehanteerd van € 75,- per uur.
7.12. Naar het oordeel van de rechtbank doen zich in casu bijzondere omstandigheden voor, waardoor Y de door X ten behoeve van de foliepolder gemaakte kosten aan X dient te vergoeden.
Y heeft immers in haar brief van 13 oktober 2004 zelf aangegeven dat haar contacten met X over de ontwikkeling van het plan het niveau van acquisitie was ontstegen en dat er sprake was van een vergevorderd offertestadium. Verder heeft Y in deze brief aan X aangeboden om een deel van de door X gemaakte realistische kosten aan haar te vergoeden.
Met de voorzieningenrechter is de rechtbank van oordeel dat een onderhandelingstraject als het onderhavige aan de zijde van X leidt tot een totale tijdsbesteding van enkele weken. De urenspecificatie die door X is opgesteld is voldoende gespecificeerd en komt op de rechtbank zeer aannemelijk en realistisch over. Bovendien is deze specificatie door Y onvoldoende inhoudelijk weersproken.
De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat de door de voorzieningenrechter begrote vergoeding van € 17.500,- alleszins redelijk is. De rechtbank is het met de voorzieningenrechter van oordeel dat eventuele buitengerechtelijke kosten in dit bedrag zijn inbegrepen. Ook eventuele verschuldigde rente is in dit bedrag inbegrepen. De reden dat de rechtbank niet alle door X opgevoerde kosten toewijst is gelegen in het feit dat X ook kosten heeft opgevoerd voor haar verrichtingen die verband houden met de parkeerkelder, welke kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen, zoals in de volgende rechtsoverweging zal worden overwogen. Nu Y genoemd bedrag al in het kader van het kort geding aan X heeft voldaan en Y geen hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis in kort geding, is de rechtbank van oordeel dat de vordering van X in dit kader niet meer behoeft te worden toegewezen in de bodemprocedure.
7.13. X heeft ter zake van de (afgebroken onderhandelingen rond de) parkeerkelder een vergoeding voor de gederfde winst ter grootte van € 150.000,-.
Niet gesteld of gebleken is dat de directie van Y aan X de opdracht van de parkeerkelder aan X heeft gegund. Uit de stellingen van partijen hieromtrent komt de rechtbank tot de conclusie dat X een serieuze gesprekspartner was voor Y, dat de periode waarin partijen met elkaar over de parkeerkelder gesproken hebben, kort is geweest en dat de opdracht in dit kader niet aan X is gegund.
Uit de verklaring van de heer P van H&P van 20 oktober 2004 blijkt ook niet dat Y de opdracht aan X heeft gegund. Immers hij verklaart dat Y aan X opdracht heeft gegeven voor een prijscalculatie voor de kelder en om F B.V. een funderingsplan voor het H-project te laten maken. Hetgeen overigens door Y is betwist.
7.14. Deze gang van zaken behoort tot het normale ondernemersrisico van X en leidt niet tot aansprakelijkheid voor schade, indien er ten aanzien van de parkeerkelder al door X schade is geleden.
7.15. De rechtbank zal op grond van haar overwegingen de door X gevorderde wettelijke rente afwijzen.
7.16. De rechtbank zal derhalve de vorderingen van X afwijzen en haar als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in conventie veroordelen.
in reconventie
7.17. Op grond van de overwegingen in conventie ten aanzien van de door X gevorderde kosten, zal de rechtbank de reconventionele vordering van Y afwijzen.
7.18. De rechtbank zal Y als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie veroordelen.
8. De beslissing
De rechtbank:
in conventie
8.1. Wijst de vordering af.
8.2. Veroordeelt X in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Y worden begroot op € 4.584,- aan verschotten en op € 4.000,- aan kosten procureur.
8.3. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie
8.4. Wijst de vordering af.
8.5. Veroordeelt Y in de proceskosten. De kosten aan de zijde van X worden begroot op € 768,- aan kosten procureur.
8.6. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is te Almelo gewezen door mr. A.H. Margadant en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 31 januari 2007.?