Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 07 / 403 BESLU V1 V
uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:84 Algemene Pro wet bestuursrecht
in het geschil tussen:
[...] Im- en Export B.V. h.o.d.n. [handelsnaam],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats], verzoekster,
gemachtigde: mr. S.J.M. Masselink, advocaat te Almelo,
en
De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft
Besluit van verweerder d.d. 13 oktober 2006.
2. Procesverloop
Op 13 april 2006 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie vastgesteld dat verzoekster op een locatie aan de [adres] te [plaats] de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) heeft overtreden. Verzoekster heeft namelijk als werkgever op de bedoelde locatie vier Poolse arbeidskrachten arbeid laten verrichten, bestaande uit het repareren en afwerken van een huisje/chalet, alsmede het herstellen van kapotte dingen in een huisje/chalet zonder dat daarvoor de op basis van de Wav vereiste tewerkstellingsvergunning was afgegeven, hetgeen
(1e) een overtreding van artikel 2, eerste lid Wav oplevert en ingevolge artikel 18 Wav Pro een beboetbaar feit is.
Daarnaast heeft verzoekster op de genoemde locatie vier Poolse arbeidskrachten arbeid laten verrichten, welke arbeidskrachten door verzoekster ter beschikking waren gesteld via aanneming van werk. Verzoekster heeft als werkgever die de werkzaamheden heeft aangenomen, geen kopieën van de identiteitsbewijzen van deze vreemdelingen verstrekt aan de werkgever bij wie feitelijk de arbeid werd verricht. Verzoekster heeft bij aanvang van de arbeid door de vreemdelingen er niet onverwijld voor gezorgd dat de andere wekgever een afschrift van het document, als bedoeld in artikel 1, eerste tot en met derde lid, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdelingen ontving, hetgeen
(2e) een overtreding van artikel 15, eerste lid Wav oplevert en ingevolgde artikel 18 Wav Pro een beboetbaar feit is.
De boetebedragen zijn vastgelegd in de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007 (hierna: Beleidsregels), zoals die op 1 januari 2007 in werking getreden, en de daarbij horende Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav (hierna: Tarieflijst). In verband met het voorgaande hebben de inspecteurs een boeterapport opgesteld.
Bij brief van 21 augustus 2006 heeft verweerder verzoekster geïnformeerd over zijn voornemen om aan haar een bestuurlijke boete op te leggen.
Verzoekster heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om haar zienswijze kenbaar te maken.
Bij besluit van 13 oktober 2006 heeft verweerder aan verzoekster op grond van artikel 19 a lid 1 Wav een boete van € 32.000,00 (4 arbeidskrachten x € 8.000,00) respectievelijk € 6.000,00 (4 arbeidskrachten x € 1.500,00) opgelegd.
Op 23 november 2006 heeft verzoekster tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Verweerder heeft verzoekster op 14 december 2006 telefonisch gehoord.
Bij brief van 22 maart 2007 heeft verweerder met verzoekster voor de opgelegde boete van in totaal € 38.000,00 een betalingsregeling getroffen.
Bij verzoekschrift van 12 april 2007 is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat het besluit van 13 oktober 2006 wordt geschorst tot zes weken nadat verweerder op het bezwaarschrift van verzoekster heeft beslist. Tevens vraagt verzoekster om vergoeding van de proceskosten.
Bij brief van 26 april 2007 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken in het geding gebracht.
Bij beslissing op bezwaar van 11 mei 2007 heeft verweerder de bezwaren van verzoekster gegrond verklaard en het primaire besluit van 13 oktober 2006 ingetrokken.
Bij beslissing op bezwaar van 14 mei 2007 heeft verweerder de bezwaren van verzoekster ongegrond verklaard en het primaire besluit van 13 oktober 2006 ongewijzigd in stand gelaten.
Bij faxbericht van 15 mei 2007 is namens verzoekster voorwaardelijk beroep ingesteld, op 29 mei 2007 gevolgd door een beroepschrift.
Gelet op het bepaalde in artikel 8:81, vijfde lid, van de Awb wordt het verzoek om voorlopige voorziening gelijkgesteld met een verzoek dat wordt gedaan hangende het beroep bij de rechtbank. Het beroep is geregistreerd onder nummer 07/537 BESLU.
Het verzoek om voorlopige voorziening is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 4 juni 2007, waar namens verzoekster is verschenen [gemachtigde], bijgestaan door haar gemachtigde, voornoemd, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. M.E. van der Kamp, ambtenaar ter departemente.
3. Overwegingen
Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, door een partij in de hoofdzaak aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd.
Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist.
Voor zover deze toetsing meebrengt dat tevens de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure. Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat het besluit van 14 mei 2007 wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
3.1 Twee beslissingen op bezwaar
Bij de tweede beslissing op bezwaar van 14 mei 2007 heeft verweerder de eerste beslissing op bezwaar van 11 mei 2007 ingetrokken en de bezwaren ongegrond verklaard. Bij de eerste beslissing waren de bezwaren nog gegrond verklaard en is de primaire beslissing waarbij de boete werd opgelegd ingetrokken.
Verzoekster stelt zich op het standpunt dat een dergelijke intrekking zonder wettelijke grondslag niet mogelijk is, omdat het hier gaat om een punitieve sanctie en een criminal charge waarvoor waarborgen gelden als bedoeld in artikel 6, tweede en derde lid, en artikel 7 van Pro het Europees Verdrag voor de rechten van de mens. Intrekking als hier aan de orde vereist een zorgvuldige belangenafweging en die ontbreekt.
In het verweerschrift geeft verweerder aan dat abusievelijk op 11 mei 2007 de eerste beslissing op bezwaar (bob) is genomen. Dat is direct telefonisch doorgegeven aan het kantoor van de gemachtigde, alwaar de post nog niet was geopend. Bij de tweede bob van 14 mei 2007 is de eerste bob ingetrokken en daarvoor bestaan geen wettelijke beletselen.
De voorzieningenrechter overweegt dat de eerste bob op de voorgeschreven wijze, overeenkomstig artikel 7:12, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bekendgemaakt. Daardoor is dat besluit in werking getreden, artikel 3:40 van Pro de Awb. Derhalve doet niet ter zake of de post waarbij de eerste bob zat, al dan niet was geopend of gelezen door de gemachtigde. De eerste bob betreft het besluit om de opgelegde boete in te trekken omdat niet kan worden aangetoond dat verzoekster een strafbaar feit heeft begaan. Uit de eerste bob kan niet worden opgemaakt dat het besluit op een kennelijke misslag of een vergissing berust. Intrekking van de eerste bob zoals verweerder heeft gedaan staat daarom op gespannen voet met het beginsel van de rechtszekerheid. Dit geldt temeer gelet op de aard van het besluit in de eerste bob. De voorzieningenrechter betwijfelt daarom of de tweede bob in beroep in stand kan blijven.
3.2 Legaliteitsbeginsel
In artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is bepaald dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor verdachte gunstigste bepalingen worden toegepast.
Op het moment dat verzoekster de door verweerder gestelde feiten heeft gepleegd, waren deze feiten strafbaar. Echter, na 1 mei 2007 is dat voor Poolse werknemers niet meer zo. Vanaf dat moment is immers het door Nederland aangewende opschortingsrecht ten aanzien van het vrije verkeer van werknemers voor Poolse werknemers, komen te vervallen, en kunnen werkgevers in Nederland zonder tewerkstellingsvergunning Poolse werknemers werkzaamheden laten verrichten.
In het bestreden besluit heeft verweerder zich geen rekenschap gegeven van deze verandering in de wetgeving en van het beginsel zoals dat is neergelegd in voormeld artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Ook ter zitting heeft verweerder onvoldoende opheldering kunnen verschaffen. Mitsdien rijzen er ook daarom twijfels of de bestreden beslissing in beroep in stand kan blijven.
3.3 Werkgever
Niet in geschil is dat vier Poolse werknemers op 13 april 2006 werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het repareren en afwerken van een huisje/chalet, alsmede het herstellen van kapotte dingen in een huisje/chalet zonder dat hiervoor de op basis van de Wav vereiste tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
Wel in geschil is wie deze werkzaamheden heeft laten verrichten en als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt. Volgens verzoekster is dat de Poolse vennootschap Spólka. Deze vennootschap heeft aan haar de chalets geleverd, en toen deze gebreken vertoonden heeft zij bij Spolka de garantie die Spolka aan haar had gegeven, ingeroepen. Spolka heeft vervolgens haar werknemers de opdracht gegeven de gebreken aan de geleverde chalets te verhelpen. Volgens verweerder was het daarentegen verzoekster die de werkzaamheden door de Poolse werknemers, die in dienst zijn van Polka, heeft laten verrichten.
De voorzieningenrechter overweegt dat blijkens het bestreden besluit verweerder zich op het standpunt stelt dat verzoekster telefonisch aan Spolka de opdracht heeft gegeven de gebreken aan de chalets te verhelpen. Verweerder stelt dat dat feit hem ambtshalve bekend is. Ter zitting is niet vast komen te staan waaraan verweerder deze ambtshalve kennis heeft ontleend. Niet controleerbare ambtshalve kennis is onvoldoende om daaraan bewijs te ontlenen dat verzoekster een strafbaar feit heeft gepleegd en dat het opleggen van een boete op zijn plaats is.
Ter zitting heeft verweerder zich nog op het standpunt gesteld dat ook het inroepen van de garantiebepaling uit het contract tussen verzoekster en Spolka voldoende is om vast te stellen dat verzoekster werkzaamheden heeft laten verrichten en als werkgever is opgetreden in de zin van de Wav. Weliswaar dient het begrip werkgever in de Wav ruim te worden uitgelegd. Desondanks rijst de vraag of dat zo ruim kan zijn dat ook het inroepen van een garantie, een contractuele bepaling die verplicht tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden, daaronder kan worden gebracht. Bovendien is dat standpunt niet met zoveel woorden terug te vinden in het bestreden besluit.
Kortom, er zijn zoveel twijfels bij de voorzieningenrechter gerezen dat een schorsing van het bestreden besluit op zijn plaats is.
4. Beslissing
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- schorst het besluit van verweerder van 14 mei 2007;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten, zijnde EURO 644,--, door verweerders rechtspersoon aan verzoekster te betalen;
- verstaat dat verweerders rechtspersoon het griffierecht EURO 285,-- vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Aldus gegeven door mr. R.J. Jue, in tegenwoordigheid van mr. G.J.M. Annink als griffier en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2007
Afschrift verzonden op
PA