Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 87166 / KG ZA 07-173
datum vonnis: 19 juli 2007 (gww)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Taxi Baan B.V.,
gevestigd te Rijssen,
eiseres,
verder te noemen Taxi Baan,
procureur: mr. A.E. Broesterhuizen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon,
Gemeente Hellendoorn,
zetelend te Nijverdal,
gedaagde,
verder te noemen de Gemeente,
procureur: mr. R. Kroon.
advocaat: mr. M.J. Mutsaers te Zwolle,
en
R.G.M Filart,
handelend onder de naam R.G.M. Filart Garagebedrijf,
gevestigd en kantoorhoudende te Manderveen,
interveniënt,
verder te noemen: Filart,
advocaat: mr. J. van Groningen te Middelharnis.
Het procesverloop
1. Taxi Baan heeft bij exploit van 27 juni 2007 de Gemeente gedagvaard tegen de zitting van de voorzieningenrechter op 6 juli 2007. De griffier van deze rechtbank heeft partijen (althans hun respectievelijke procureurs) echter op 6 juli 2007 per telefax bericht dat de voorzieningenrechter had beslist dat de mondelinge behandeling van de zaak op diezelfde datum geen doorgang zou vinden omdat Taxi Baan een omvangrijke hoeveelheid producties te laat aan de voorzieningenrechter (en de Gemeente) had doen toekomen.
2. Bij exploit van 6 juli 2007 heeft Taxi Baan de Gemeente opgeroepen tegen de terechtzitting van maandag 16 juli 2007 te 13:30 uur.
3. Bij brief van 13 juli 2007 heeft de raadsman van Filart aangekondigd dat Filart zich als belanghebbende in de procedure wenst te voegen aan de zijde van de Gemeente.
4. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 16 juli 2007 alwaar zijn verschenen:
mrs. Van de Wetering en Broesterhuizen voor Taxi Baan, mevrouw Schmitz namens de Gemeente, vergezeld door mr. Mutsaers en de heer R.G.M. Filart, vergezeld door mr. Van Groningen.
5. Alvorens de standpunten ter zitting zijn toegelicht heeft Filart verzocht zich te mogen voegen in de procedure aan de zijde van de Gemeente. Taxi Baan noch de Gemeente heeft zich hiertegen verzet, waarna de voorzieningenrechter de voeging van Filart aan de zijde van de Gemeente heeft toegestaan.
6. Vervolgens heeft de Gemeente, voor alle weren, de ontvankelijkheid van Taxi Baan ter discussie gesteld. De Gemeente heeft daartoe – kort samengevat – aangevoerd dat zij niet vrijwillig is verschenen in de zin van artikel 122 Rv Pro.. Zij is niet gedagvaard om op 16 juli 2007 ter terechtzitting te verschijnen, maar heeft slechts een exploit van oproeping voor die zitting gekregen. De terechtzitting van 6 juli 2007 is door de voorzieningenrechter niet aangehouden, maar met zijn beslissing geëindigd. De griffier heeft immers bij brief van 6 juli 2007 bericht dat het kort geding geen doorgang vindt. Taxi Baan kon daarom niet volstaan met een exploit van oproeping, maar ook niet met een herstelexploit; zij had een nieuwe dagvaarding uit moeten brengen. Om die reden kan Taxi Baan niet worden ontvangen in haar (oorspronkelijke) vorderingen.
Bovendien – subsidiair – heeft de beslissing van de voorzieningenrechter weliswaar de vorm van een rolbeschikking, maar de inhoud en de kracht van een vonnis. Als Taxi Baan zich met de inhoud daarvan niet kon verenigen, had zij volgens de Gemeente in hoger beroep moeten gaan bij het Gerechtshof te Arnhem. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen verhindert dat Baan nu, door middel van een nieuw ‘kort geding’ alsnog haar gelijk in deze instantie probeert te halen. Ook om deze reden is Taxi Baan niet ontvankelijk in haar vorderingen.
7. Filart heeft zich bij de formele weren van de Gemeente aangesloten.
8. Taxi Baan heeft gemotiveerd betoogd dat zij de Gemeente op juiste wijze heeft gedagvaard voor de zitting van 6 juli 2007 en vervolgens heeft opgeroepen voor de zitting van 16 juli 2007.
9. De voorzieningenrechter is van oordeel dat met de brief van de griffier van deze rechtbank d.d. 6 juli 2007 de door Taxi Baan ingeleide procedure niet is geëindigd. Met deze brief is aangekondigd dat de behandeling van de zaak ter zitting - als gevolg van een omissie aan de zijde van Taxi Baan - die dag geen doorgang zou vinden. Uit de omstandigheid dat de zaak inmiddels een ander rolnummer heeft gekregen, kan bovendien niet worden afgeleid dat de op 27 juni 2007 aangebrachte zaak is geëindigd door een beslissing van de rechtbank. Het betreft hier slechts een kwestie van interne zaakadministratie. Nadat door Taxi Baan een nieuwe datum was verkregen voor de behandeling ter zitting van haar vorderingen, heeft zij Taxi Baan bij exploit opgeroepen om op die nieuwe zittingsdag te verschijnen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit conform de wettelijke voorschriften.
Voorts verwerpt de voorzieningenrechter het verweer van de Gemeente met betrekking tot strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. De brief van de griffier houdende de mededeling van de beslissing van de voorzieningenrechter om de behandeling geen doorgang te laten vinden (omdat Taxi Baan een omvangrijke hoeveelheid producties te laat aan de voorzieningenrechter (en de Gemeente) had doen toekomen) is geen beslissing waartegen rechtens een rechtsmiddel kon worden aangewend zodat er geen sprake kan zijn van doorbreking van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.
10. Vervolgens is de zaak inhoudelijk behandeld.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
11. De feiten
a Baan en Filart zijn als onderneming actief in de taxibranche.
b Omstreeks mei 2007 hebben zowel Baan als Filart ingeschreven op de openbare Europese aanbesteding ‘Leerlingenvervoer’ van de Gemeente. Deze aanbesteding heeft betrekking op het vervoer van en naar school van leerlingen die vallen onder de reikwijdte van de verordening leerlingenvervoer van de Gemeente. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing.
c Ten behoeve van de aanbesteding heeft de Gemeente aan inschrijvers een Aanbestedingsleidraad, alsmede (nadien) een drietal Nota’s van Inlichtingen doen toekomen.
d De aanbestedingsvoorwaarden bepalen onder meer dat inschrijvers dienen aan te tonen over voldoende omzet, liquiditeit en solvabiliteit te beschikken om de opdracht te kunnen uitvoeren. Tijdens een verificatiebijeenkomst is Filart door de Gemeente in de gelegenheid gesteld om aldus aan te tonen dat hij over voldoende financiële en economische draagkracht beschikt om e opdracht te kunnen uitvoeren.
e De Gemeente heeft bij brief van 12 juni 2007 aan Taxi Baan bericht dat zij het voornemen heeft om de opdracht aan Filart te gunnen.
f Na correspondentie tussen Taxi Baan en de Gemeente heeft eerstgenoemde op 27 juni 2007 de Gemeente gedagvaard tegen de terechtzitting van vrijdag 6 juli 2007 te 09:30 uur.
g De opdracht is op dit moment nog niet definitief aan Filart gegund.
12. Bij dagvaarding heeft Taxi Baan gevorderd:
- primair, de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Taxi Baan, althans voor zover de opdracht reeds mocht zijn gegund, de Gemeente te gebieden de opdracht te beëindigen, althans op te zeggen en vervolgens aan geen ander dan Taxi Baan te gunnen, op straffe van een dwangsom.
- subsidiair, een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter juist acht.
- de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure.
Taxi Baan stelt daartoe - zakelijk weergegeven - dat zij zich met het gunningsvoornemen van de Gemeente niet kan verenigen. Filart heeft niet volgens de in deze aanbesteding geldende regels aangetoond geschikt te zijn om de opdracht uit te voeren.
Volgens Taxi Baan bestaat er mist over de identiteit van Filart als inschrijver. De eenmanszaak R.G.M. Filart Garagebedrijf heeft op de aanbesteding ingeschreven. Deze onderneming zal dus aan de geschiktheidseisen moeten voldoen. Het is echter niet de eenmanszaak Filart die uiteindelijk het taxivervoer zal verzorgen maar zijn besloten vennootschap Taxi Rijssen B.V (die binnenkort zal zijn genaamd Taxi-Touringcar Filart B.V.). Deze vennootschap kon te meer niet op de aanbesteding inschrijven omdat zij niet over de vereiste taxivergunning beschikt.
Taxi Baan constateert dat niet is aangetoond dat de liquiditeitsratio, de solvabiliteitsratio en de omzet van de inschrijver – de eenmanszaak Filart - zelf voldoende zijn. Voorzover de eenmanszaak Filart mede een beroep doet op twee andere rechtspersonen, Taxi Rijssen B.V. en R.F.M. Filart Holding B.V., had hij in de aanbestedingsprocedure - conform artikel 48 lid 2 BAO Pro - tijdig dienen aan te tonen dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen van die rechtspersonen. Deze terbeschikkingstelling van middelen had onvoorwaardelijk en onherroepelijk moeten zijn, hetgeen had moeten blijken uit een schriftelijke verklaring van de bestuurders van de vennootschappen. Deze verklaringen ontbreken echter. Uit de verklaringen die wel zijn overgelegd kan hoogstens worden afgeleid dat R.G.M. Filart Holding B.V. ter beschikking staat van Taxi-Touringcar Filart B.V.. Dat R.G.M. Filart Holding en Taxi-Touringcar Filart B.V. in financiële zin ter beschikking staan van de eenmanszaak Filart, blijkt niet.
13. Het verweer van de Gemeente en Filart
Taxi Baan is niet ontvankelijk in haar vorderingen wegens het verstrijken van de zogenaamde Alcatel-termijn. Zowel in de Aanbestedingsleidraad als in de afwijzingsbrief van 12 juni 2007 is aan Taxi Baan een termijn gegund om door middel van een concept-dagvaarding een juridische procedure aanhangig te maken. Hoewel Taxi Baan op 27 juni 2007 (binnen de termijn) een dagvaarding heeft uitgebracht, heeft deze niet tot de behandeling van een kort geding geleid. Het exploit waarmee de onderhavige procedure is ingeleid dateert van 6 juli 2007 en is dus van ver na het verstrijken van de Alcatel-termijn.
Materieel verweert de Gemeente zich tegen de vorderingen van Taxi Baan door te stellen dat Filart zowel een bankverklaring, als verklaringen van Kroezen en Desate Accountants heeft overgelegd. Hieruit blijkt volgens de Gemeente dat Filart over voldoende financiële en economische draagkracht beschikt. Weliswaar vermelden de verklaringen de nog niet bestaande naam Taxi-Touringcar Filart B.V., maar feitelijk betreft dat niet meer dan een naamswijziging van Taxi Rijssen B.V.. Het is voor de Gemeente voldoende dat de ondernemingen van de rechtspersonen en de eenmanszaak zullen opgaan in de vennootschap Taxi-Touringcart Filart B.V. en dat die onderneming voldoet aan de gestelde eisen van omzet, liquiditeit en solvabiliteit.
Hoewel Filart wellicht niet heeft voldaan aan de strikt formele eis dat de inschrijver, de eenmanszaak, voldeed aan de financiële en economische draagkrachteis, beschikt Filart materieel gezien over voldoende financiële en economische draagkracht. Filart is immers al lange tijd bezig met de inbreng van de gehele onderneming in één besloten vennootschap. Deze vennootschap wordt overigens ook door de Belastingdienst al aangeslagen.
Tenslotte stelt de Gemeente dat de primaire vordering van Taxi Baan niet kan worden toegewezen. De opdracht is nog niet definitief gegund. Dat betekent dat de Gemeente wel kan worden verboden om de opdracht aan Filart te gunnen, maar niet de opdracht niet aan een ander dan Taxi Baan kan worden gegund. Immers, het is nog niet duidelijk of de opdracht wel aan Taxi Baan kan worden gegund, omdat de verificatiebijeenkomst met Taxi Baan nog dient te worden uitgevoerd en er nog geen bewijsstukken over de financiële en economische draagkracht van Taxi Baan beschikbaar zijn.
14. Het materiële verweer van Filart komt in grote lijnen overeen met het verweer van de Gemeente. Filart stelt – kort samengevat - dat er weliswaar enige onduidelijkheid bestaat over de vennootschapsstructuur van zijn onderneming, maar dit doet niets af aan de omstandigheid dat de onderneming als geheel over voldoende financiële en economische draagkracht beschikt om de opdracht te kunnen uitvoeren. Ook Filart concludeert tot afwijzing van de vordering van Taxi Baan. Filart voegt daar nog aan toe dat een afwijzing van de vordering ook in het belang van het leerlingenvervoer in de gemeente Hellendoorn is. De opstelling van Taxi Baan in de hele procedure brengt het leerlingenvervoer ernstig in gevaar, wanneer niet direct kan worden begonnen met het treffen van de noodzakelijke voorbereidingen voor het komende schooljaar.
15. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Taxi Baan – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – met het uitbrengen van een dagvaarding op 27 juni 2007 en het vervolgens oproepen bij exploit van 6 juli 2007 voor de zitting van 16 juli 2007 de zogenaamde Alcatel-termijn niet heeft overschreden. Op de bij dagvaarding aangevangen procedure is niet beslist bij brief d.d. 6 juli 2007 van de griffier van deze rechtbank. De vorderingen als vermeld in die dagvaarding vormen nog steeds het onderwerp van deze procedure. Met andere woorden: op 27 juni 2007 heeft Taxi Baan een procedure aanhangig gemaakt, welke procedure op 16 juli 2007 nog steeds aanhangig was.
Spoedeisend belang
16. Taxi Baan heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij een voorlopige voorziening als gevorderd. Dit is ook overigens niet betwist door de Gemeente, noch door Filart.
Materiele beoordeling
17. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderszijds onweersproken gebleven vast dat Baan de vereiste bescheiden over haar financiële en economische draagkracht nog niet aan de Gemeente heeft overgelegd. De verificatiebijeenkomst heeft immers nog niet plaatsgehad tussen Taxi Baan en de Gemeente. De primaire vordering van Taxi Baan dient reeds om die reden te worden afgewezen. Conform de bepalingen van de Aanbestedingsleidraad kan de opdracht op dit moment (nog) niet worden gegund aan Taxi Baan.
Ook staat tussen partijen vast dat de Gemeente de opdracht op dit moment nog niet definitief heeft gegund aan Filart, zodat ook het gedeelte van de primaire vordering over de beëindiging of opzegging van de opdracht moet worden afgewezen.
18. Subsidiair vordert Taxi Baan een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht. Dit deel van de vordering komt voor toewijzing in aanmerking, in die zin dat de voorzieningenrechter de Gemeente zal verbieden de opdracht, om hierna vermelde redenen, aan Filart te gunnen.
Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat het aanbestedingsrecht zich laat kenmerken als strikt formeel, met als doel inschrijvers in de gelegenheid te stellen op een onderling gelijke en voor hen transparante wijze te laten mededingen naar een overheidsopdracht. Zo ook in het onderhavige geval. De Gemeente heeft een uitvoerige leidraad beschikbaar gesteld, alsmede een aantal nota’s van toelichting. Op basis van deze regelgeving dienden de inschrijvers, waaronder Taxi Baan en Filart in onderlinge concurrentie te dingen naar de onderhavige opdracht van de Gemeente.
De kern van dit geschil betreft de vraag of Filart conform de aanbestedingsvoorwaarden heeft voldaan aan de gestelde eisen van financiële en economische draagkracht. En met Filart doelt de voorzieningenrechter op de inschrijver voor de opdracht, de eenmanszaak R.G.M. Filart Taxi- en Garagebedrijf. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet het geval is. De complexiteit die Filart - om hem moverende redenen - zelf heeft gecreëerd door zijn onderneming te spreiden over verschillende juridische entiteiten, speelt hem nu parten.
Weliswaar is het aannemelijk dat de over verschillende juridische entiteiten verspreide activiteiten van de heer R.G.M. Filart economisch als één onderneming kunnen worden beschouwd en dat die onderneming materieel aan de aanbestedingsvoorwaarden voldoet, maar in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure gaat het om het juridische onderscheid tussen de natuurlijke persoon/eenmanszaak en de rechtspersonen (ongeacht de voorgenomen naamswijziging). De vereiste transparantie in aanbestedingskwesties brengt met zich mee dat een inschrijver die zijn onderneming waarmee hij voor een opdracht wil mededingen over verschillende juridische entiteiten heeft verspreid, voor de opdrachtgever en zijn concurrenten bij die inschrijving conform artikel 48 lid 2 BOA Pro helder maakt welke juridische entiteiten welke middelen voor de uitvoering van die opdracht onvoorwaardelijk beschikbaar stellen aan de inschrijver.
Voor wat betreft de omzetcijfers heeft Filart naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aan de aanbestedingsvoorwaarden voldaan. De accountantsverklaring over de omzetcijfers is op de datum van de verificatiebijeenkomst verstrekt en heeft betrekking op de inschrijver, de eenmanszaak R.G.M. Filart Taxi- en Garagebedrijf.
Dit is niet het geval ter zake de voorwaarden van quickratio en de solvabiliteitsratio. Uit de overgelegde cijfermatige overzichten blijkt niet wat de quickratio en de solvabiliteitsratio van de inschrijver, de eenmanszaak R.G.M. Filart Taxi- en Garagebedrijf, is. Deze overzichten hebben betrekking op een tweetal vennootschappen die, afgezien van de vraag of deze onder de gebruikte namen al bestonden, in ieder geval niet inschrijver op de aanbesteding van de Gemeente zijn geweest terwijl Filart niet op de verificatiebijeenkomst (noch later) heeft aangetoond te beschikken over een verklaring ex artikel 48 lid 2 BOA Pro van die vennootschappen.
De verklaringen die de Gemeente ter zake in het geding heeft gebracht voldoen daaraan niet, terwijl de voorzieningenrechter het bovendien aannemelijk acht dat deze verklaringen niet in het kader van de aanbestedingsprocedure tijdig zijn overgelegd, maar uitsluitend zijn geproduceerd in het kader van de onderhavige kort geding procedure.
19. De Gemeente en Filart zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. verbiedt de Gemeente de opdracht aan Filart te gunnen.
II. veroordeelt de Gemeente en Filart hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn gekweten, in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Taxi Baan begroot op € 321,85 (driehonderdéénentwintig 85/100 euro) aan verschotten en € 816,= (achthonderdzestien euro) aan salaris van de procureur.
III. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
IV. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.R. van der Winkel, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juli 2007, in tegenwoordigheid van
mr. G.W. Weenink, griffier.