Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer : 251722 CV EXPL 6455/07
Uitspraak : 20 september 2007
Vonnis in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Laurus Nederland B.V.
gevestigd te ’s-Hertogenbosch en kantoorhoudende te Amersfoort
eisende partij
hierna ook wel te noemen: Laurus
gemachtigde: mr. P.J. van Steen
advocaat en procureur te Hoogeveen
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ELSINVEST B.V.
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Heerhugowaard
gedaagde partij
hierna ook wel te noemen: Elsinvest
gemachtigde: mr. H. Ferment
advocaat en procureur te Den Haag
1. procedure
1.1 Laurus heeft bij dagvaarding van 17 augustus 2007 Elsinvest opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van donderdag 13 september 2007 om 09:30 uur.
Ter zitting verschenen de heer A. Bogaards, bedrijfsjurist in dienst van Laurus, vergezeld van mr. Van Steen en mw. … namens Elsinvest, vergezeld van mr. Ferment.
Beide partijen hebben hun respectievelijke standpunten aan de hand van een pleitnota schriftelijk toegelicht.
1.2 Vonnis is bepaald op heden.
2. feiten
2.1 Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij onvoldoende of niet zijn betwist of zijn erkend.
2.2 Laurus huurt van Elsinvest een bedrijfsruimte in het winkelcentrum de Irenepromenade, plaatselijk bekend als Noorderhagen 75 te Enschede, welke ruimte bestemd is tot supermarkt en als zodanig door één van de winkelformules van Laurus, in casu “Super de Boer” wordt geëxploiteerd.
2.3 Laurus heeft het in voormeld huurobject uitgeoefende bedrijf verkocht aan de besloten vennootschap Jumbo Supermarkten B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Veghel, hierna ook te noemen: Jumbo. Deze verkoop vond plaats als gevolg van een noodzakelijke sanering binnen het Laurusconcern waarbij o.a. een vijftiental supermarkten aan Jumbo werden verkocht, waaronder de in het geding zijnde winkelruimte.
2.4 Laurus heeft Elsinvest gevraagd haar positie als huurder -met alle daaraan verbonden rechten en verplichtingen- te mogen overdragen aan Jumbo en Jumbo als nieuwe huurder in de lopende huurovereenkomst als huurder te accepteren.
2.5 Elsinvest heeft geweigerd aan het verzoek van Laurus te voldoen en aangegeven niet bereid te zijn aan een indeplaatsstelling haar medewerking te verlenen.
2.6 Bij dagvaarding van 8 augustus 2007 heeft Laurus een (bodem)procedure aanhangig gemaakt tegen Elsinvest waarin zij aan de kantonrechter machtiging vordert Jumbo in haar plaats te stellen als huurder van de winkelruimte.
Deze procedure is in zoverre gevorderd dat Laurus in staat wordt gesteld ter rolzitting van 18 september 2007 te concluderen voor repliek.
3. geschil
3.1 Laurus vordert dat Elsinvest wordt veroordeeld om te gedogen dat Jumbo, met ingang van 6 oktober 2007, feitelijk de plaats zal innemen van Laurus als ware zij huurder en in de gehuurde bedrijfsruimte, plaatselijk bekend Noorderhagen 75 te Enschede, het (overgenomen) supermarktbedrijf exploiteert in afwachting van een onherroepelijke uitspraak in de bodemprocedure op verbeurte van een dadelijk en een ineens opeisbare dwangsom van € 10.000,-- voor elke dag of gedeelte daarvan dat het feitelijk gebruik of de exploitatie van het gehuurde door Jumbo door (toedoen van) Elsinvest wordt verhinderd of bemoeilijkt. Laurus legt aan haar vordering onder meer de hiervoor opgenomen vaststaande feiten ten grondslag. Laurus stelt een zwaarwichtig belang te hebben bij de verzochte indeplaatsstelling nu zij in een clusterverkoop aan Jumbo 15 supermarkten heeft verkocht, waaronder het winkelbedrijf dat werd uitgeoefend in het gehuurde. Genoemde datum van 6 oktober 2007 is door Laurus en Jumbo vastgesteld in het kader van een zorgvuldige planning met betrekking tot de overdracht van de supermarkten. Jumbo zal het in de supermarkt werkzame personeel van Laurus overnemen, hetgeen voor Laurus van groot belang is. Naast het maatschappelijk belang dat de werknemers vooralsnog op dezelfde locatie het werk behouden, geldt het financieel belang voor Laurus dat na de bedrijfovername de loonkosten en dergelijke voor rekening komen van Jumbo. Laurus heeft moeten saneren en is door de verkoop verlost van een hoop schulden.
Laurus stelt voorts dat Jumbo als huurder voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bewijsvoering. De directie van Jumbo heeft Laurus laten weten in de Irenepromenade een volwaardige Jumbowinkel te realiseren, hetgeen een investering van een kleine twee miljoen euro met zich mee zal brengen.
3.2 Elsinvest is van mening dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Daartoe voert zij aan dat de vordering van Laurus een spoedeisend belang ontbeert. Op zeer korte termijn zal er een beslissing gegeven worden in de bodemprocedure. Elsinvest heeft er alles aan gedaan om dat te bevorderen door 21 augustus jl. uitgebreid van conclusie van antwoord te hebben geconcludeerd. Het ligt in de lijn der verwachtingen dat nog in de loop van oktober een bij voorraad uitvoerbare beslissing in de bodemprocedure gegeven kan worden. Er is geen enkele reden daar in de loop van september met een voorlopige voorziening op vooruit te gaan lopen.
Elsinvest stelt dat Laurus geen zwaarwichtig belang heeft bij de indeplaatsstelling van Jumbo. Laurus stelt weliswaar dat dit zwaarwichtig belang hoofdzakelijk van financieel belang is, doch zij verzuimt aan te geven hoe groot dat belang in euro’s is.
Elsinvest acht Jumbo in beginsel een voor haar acceptabele huurder. Jumbo heeft echter aangegeven dat zij, nadat zij op de geldende huurcondities in de plaats van Laurus is gesteld, een wijziging van de huurprijs wenst overeen te komen, inhoudende dat zij in het vervolg geen vaste huurprijs meer verschuldigd zal zijn, doch een omzetgerelateerde variabele huurprijs. Daarnaast heeft Jumbo te kennen gegeven dat zij wenst dat Elsinvest, na de indeplaatsstelling, voor eigen rekening een tapis roulant aanlegt. Elsinvest heeft geweigerd met genoemde wensen van Jumbo in te stemmen, waarop Jumbo heeft aangegeven de huurovereenkomst zo spoedig mogelijk na de indeplaatsstelling te zullen opzeggen. In de visie van Elsinvest is geen andere verklaring denkbaar dan dat Jumbo een spoedige opzegging als drukmiddel wil gaan gebruiken.
Elsinvest heeft er groot belang bij snelle en/of onnodige huurderwisselingen te voorkomen. Zoals de zaken er nu voorstaan zal Elsinvest op korte termijn hoe dan ook een nieuwe huurder voor het gehuurde moeten zien te vinden, hetzij na opzegging door Laurus, hetzij na opzegging door Jumbo. Elsinvest heeft er belang bij een nieuwe huurder te zoeken vanuit een sinds jaar en dag bestaande situatie.
Als de gevorderde voorziening door de kantonrechter toch getroffen wordt, maakt Elsinvest er in het kader van de dan te verrichten belangenafweging aanspraak op dat de daaraan voor haar verbonden nadelen verkleind worden door op de voet van artikel 7:307 lid 3 BW Pro stellen van een voorwaarde dat Jumbo gedurende vier jaar na indeplaatsstelling niet tot opzegging zal overgaan.
Bij toewijzing van de vordering dient de in het petitum voorkomende zinsnede ‘feitelijk de plaats zal innemen als ware zij onderhuurder’ in het dictum te worden vervangen door ‘het gehuurde in gebruik zal nemen als ware zij onderhuurder’.
4. beoordeling
4.1 Vooropgesteld dient te worden dat voor toewijzing van een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, in casu het gedogen van Jumbo als huurder, alleen dan aanleiding is, wanneer in het kader van de behandeling van de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening van zodanige feiten en omstandigheden is gebleken dat aannemelijk is dat in een bodemprocedure Laurus wordt gemachtigd Jumbo in haar plaats te stellen als huurder.
4.2 Onweersproken is door Laurus gesteld dat onderdeel van de koopovereenkomst met Jumbo is dat zij de supermarkt in de Irenepromenade in week 40 van 2007 aan Jumbo zal overdragen. Uitspraak in de bodemprocedure is op z’n vroegst op 13 november 2007 te verwachten. Hiermee heeft Laurus in voldoende mate aangetoond dat zij een dermate spoedeisend belang heeft dat zij in haar vordering kan worden ontvangen.
4.3 Wil de vordering van Laurus tot indeplaatsstelling kans van slagen hebben, dan moet aan een aantal in artikel 7:307 BW Pro genoemde voorwaarden zijn voldaan, te weten:
a. de gewenste overdracht dient het door de huurder in het gehuurde uitgeoefende bedrijf te betreffen (lid 1);
b. de huurder dient een zwaarwichtig belang bij de overdracht te hebben en de nieuwe huurder moet voldoende waarborgen bieden voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering (lid 2);
4.4 Tussen partijen bestaat geen verschil van mening over de onder sub a. genoemde voorwaarde. Het geschil betreft punt b.
4.5 Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft Laurus tegenover de betwisting van Elsinvest in voldoende mate aannemelijk weten te maken dat zij een zwaarwichtig belang heeft bij de indeplaatsstelling. De huidige winkel van Laurus maakt onderdeel uit van een clusterkoop van 15 supermarkten, waarvoor Jumbo bereid de door Laurus bedongen koopprijs te betalen. Uiteraard heeft Laurus eveneens een financieel belang bij het feit dat haar personeel “mee over gaat” naar Jumbo. Na de overname zullen de loonkosten en dergelijke voor rekening van Jumbo komen. Daarnaast is door Laurus onweersproken gesteld te moeten saneren en door de verkoop verlost te zijn van aanzienlijke schulden.
4.6 Elsinvest heeft aangegeven dat Jumbo in beginsel een acceptabele huurster is, doch zij stelt vraagtekens bij de toekomstige bedrijfsvoering van Jumbo in het gehuurde. Elsinvest doelt daarbij op de opstelling van Jumbo in het kader van het onderzoek om tot een minnelijke indeplaatsstelling te geraken. Elsinvest vermoedt, indien haar wensen met betrekking tot de huurprijs en de aanleg van een tapis roulant niet worden gehonoreerd, dat Jumbo de huurovereenkomst zo spoedig mogelijk na de indeplaatsstelling zal opzeggen. Bij de stukken bevindt zich evenwel een schrijven van de advocaat van Jumbo, mr. Schelhaas, waarin wordt aangegeven dat de bespreking tussen de heer …, hoofd projectontwikkeling en acquisitie bij Jumbo, en mw. …, door Elsinvest in een verkeerd perspectief is geplaatst. Er is slechts oriënterend gesproken en er zijn door Jumbo geen eisen gesteld. Partijen zouden nader overleggen. In dit schrijven wordt tevens aangegeven dat, na de indeplaatsstelling, Jumbo een vestiging zal openen die de nodige investeringen, circa 2 miljoen euro, zullen vergen. De namens Jumbo ter mondelinge behandeling aanwezige heer … heeft een en ander nog eens bevestigd en aangegeven dat de directie van Jumbo van plan is een volwaardige Jumbowinkel te plaatsen en dat de plannen reeds in een vergevorderd stadium zijn.
Op grond van het vorenstaande is de kantonrechter van mening dat Jumbo voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst alsmede voor een behoorlijke bedrijfsvoering en dat niet aannemelijk is geworden dat er gronden zijn om te vermoeden dat Jumbo na te zijn aangetreden als opvolgend huurder op korte termijn de supermarkt zal doorstoten naar een volgende koper. Ook als dit laatste wel het geval zou zijn is dit niet zonder meer een reden om een vordering tot indeplaatsstelling af te wijzen.
4.7 Nu de kantonrechter vooralsnog van mening is dat Laurus aan alle in artikel 7:307 BW Pro genoemde voorwaarden heeft voldaan om Jumbo als huurder in haar plaats te stellen, ligt het in de lijn der verwachtingen dat in de bodemprocedure aan Laurus machtiging voor de indeplaatsstelling wordt verleend. Omstandigheden die aan de indeplaatsstelling in de weg zouden kunnen staan zijn niet aannemelijk geworden. De gevorderde voorlopige voorziening om Jumbo met ingang van 6 oktober 2007 als huurder te gedogen dient dan ook te worden toegewezen. Het vaststellen van een door Elsinvest gewenste onderhuurconstructie is onverenigbaar met hetgeen door Laurus is gevorderd.
Elsinvest heeft zich -in beginsel- niet verzet tegen het opleggen van een dwangsom, stellende dat zij het vonnis van de kantonrechter zal respecteren. Hoewel het niet in de lijn der verwachtingen ligt dat Elsinvest het feitelijk gebruik en de exploitatie van het gehuurde zal frustreren, zal de kantonrechter de gevorderde dwangsom opleggen met een maximum van € 1.000.000,--.
4.8 Elsinvest wenst dat aan de indeplaatsstelling de voorwaarde wordt verbonden dat Jumbo de huurovereenkomst op z’n vroegst vier jaar na de indeplaatsstelling mag opzeggen, zich daarbij beroepende op het derde lid van artikel 7:307 BW Pro.
De aard van een kort geding procedure brengt met zich mee dat in een dergelijke procedure geen rechten en verplichtingen ten principale kunnen worden vastgesteld. Aangaande een voorwaarde als door Elsinvest verlangd hoort dan ook in de bodemprocedure te worden beslist.
4.9 Elsinvest zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
5. beslissing
5.1 Veroordeelt Elsinvest om te gedogen dat de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Jumbo Supermarkten B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Veghel, met ingang van 6 oktober 2007, feitelijk de plaats zal innemen van Laurus als ware zij huurder en in de gehuurde bedrijfsruimte, plaatselijk bekend Noorderhagen 75 te Enschede, het (overgenomen) supermarktbedrijf exploiteert in afwachting van een onherroepelijke uitspraak in de bodemprocedure op verbeurte van een dadelijk en ineens opeisbare dwangsom van € 10.000,-- voor elke dag of gedeelte daarvan dat het feitelijk gebruik of de exploitatie van het gehuurde door Jumbo door (toedoen) van Elsinvest wordt verhinderd of bemoeilijkt, zulks tot een maximum van € 1.000.000,--.
5.2 Veroordeelt Elsinvest in de kosten van deze procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van Laurus gevallen en begroot op € 769,31, waarin begrepen een bedrag van € 400,-- aan gemachtigdesalaris.
5.3 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. H.J. Vos, kantonrechter, en op 20 september 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.