Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 83242 ha za 07-58
datum vonnis: 3 oktober 2007 (vdv)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
Y
en
X,
echtelieden,
wonende te Borne (O),
eisers,
verder te noemen: Y,
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap
DEXIA Bank Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur: mr. J. Sleeswijk Visser,
advocaat: mr. H. Post te Helmond.
Het procesverloop
1. Y heeft gevorderd conform de inleidende dagvaarding. Dexia heeft een conclusie van antwoord genomen. Y heeft vervolgens een conclusie van repliek tevens houdende akte vermeerdering van eis genomen en Dexia een conclusie van dupliek tevens houdende antwoordakte vermeerdering eis.
Nadien hebben partijen vonnis verzocht.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
De vordering
2. Na in augustus 1999 telefonisch benaderd te zijn door Spaar Select omtrent spaarplannen heeft Y bewilligd in een bezoek van een medewerker L in september 1999.
Naar aanleiding van alstoen verzamelde gegevens heeft Spaar Select een z.g. persoonlijk financieel plan d.d. 14 september 1999 (productie 1 dagvaarding) aan Y uitgebracht.
3. Op basis van dit plan tekende Y op 21 en 22 oktober een AllRound Sparen met nummer 39403858 (productie 3 dagvaarding) en een Overwaarde Effect met nummer 21700095 (productie 4 dagvaarding).
Op de AllRound Sparen werden door Y ineens 60 termijnen (met 20% korting) ad
€ 11.979,84 respectievelijk nadien nog drie termijnen van ieder € 249,58, in totaal derhalve
€ 12.728,58 voldaan.
Op de Overwaarde Effect betaalde Y eveneens 60 termijnen ineens ad € 21.843,60 en nog drie termijnen van ieder € 455,07 nadien, in totaal derhalve € 23.290,00.
Op basis van het door Spaar Select gegeven advies werden deze inlegbedragen gefinancierd door een tweetal bij Levob opgenomen kredieten van f 48.000,-- en f 65.000,-- waartoe Y zekerheid moest stellen door het verstrekken van een tweede hypotheek op zijn woning (producties 5, 6, 7 en 8 dagvaarding).
4. Verdere voorwaarden (voor zover van belang):
2. Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 240 maanden, te rekenen vanaf de dagtekening der overeenkomst c.q. aankoopdag van de waarden.
3. Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom.
(.....).
AllRound Sparen:
De lease-som bedraagt het totaal van 240 gelijke maandtermijnen van € 249,58
Overwaarde Effect:
4. De lease-som t/m de 60e maand bedraagt:
a. de som van 60 maandtermijnen minus 20% korting: € 21.843,60.
Deze termijn dient voldaan te worden na ondertekening van deze leaseovereenkomst op of
omstreeks de 1e van de maand volgend op de dag van ontvangst van de
leaseovereenkomst.
b. Van de 61e t/m 240ste maand: het totaal van 180 gelijke termijnen van elk zegge: € 455,07.
7. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens
deze leaseovereenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden.
5. Middels brieven van 5 en 25 oktober 2004 van Dexia kreeg Y het bericht dat kort nadien de periode van op deze overeenkomsten vooruitbetaalde termijnen zou verstrijken en nadien maandelijkse betalingen van € 249,58 resp. € 455,07 zouden worden afgeschreven.
Tevens berichtte in die brieven Dexia dat Y vanaf dat moment de overeenkomst tussentijds kon beëindigen onder verrekening van het restant van de openstaande hoofdsom en indicatief voor dat moment de restantschulden aangegeven (productie 9 en 10 dagvaarding).
Y heeft vervolgens op elke overeenkomst nog drie termijnen voldaan.
6. Bij brieven van 28 december 2004 (productie 11 en 12 dagvaarding) heeft Y beide overeenkomsten doen beëindigen.
7. Bij brief van 5 januari 2005 (productie 20 dagvaarding) en nogmaals bij brief van
7 december 2006 (productie 22 dagvaarding) heeft Y Dexia aansprakelijk gesteld, de overeenkomsten AllRound Sparen en Overwaarde Effect buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en Dexia gesommeerd tot terugbetaling van de inleg.
Y baseert zulks op het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht tegenover Y zomede het onrechtmatig handelen van Spaar Select, waarvoor Dexia tevens aansprakelijk is.
8. Y vordert, de vermeerdering bij repliek inbegrepen:
I. Te verklaren voor recht dat de overeenkomsten AllRound Sparen en Overwaarde Effect: a. buitengerechtelijk ontbonden zijn althans die te ontbinden;
b. buitengerechtelijk vernietigd zijn althans die nietig zijn althans die te vernietigen;
c. Dexia onrechtmatig jegens Y heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is.
II. Dexia deswege te veroordelen aan Y te voldoen tegen bewijs van kwijting:
€ 14.948,98 op de overeenkomst AllRound Sparen en € 27.053,62 op de overeenkomst
Overwaarde Effect.
III. Voornoemde bedragen vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de
onderscheiden deelbetalingen zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert
(1 januari 2006) tot aan de dag der betaling.
IV. Verklaring voor recht dat de restschulden van Y vervallen is althans die vervallen
te verklaren.
V. Dexia te veroordelen in de proceskosten,
VI. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Het verweer
9. Dexia stelt dat de overeenkomst AllRound Sparen en Overwaarde Effect zijn afgesloten via de tussenpersoon Spaar Select B.V. die Y ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van Y heeft Spaar Select hem aanvraagformulieren verschaft en de Bank heeft die door Y ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomsten aan Spaar Select verstuurd.
Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van Y te hebben voldaan.
10. Voor deze overeenkomsten wordt voorzien in aflossing van de aankoopsom en diende Y uit hoofde van deze overeenkomst gedurende de looptijd maandelijks bedragen, bestaande uit rente en aflossing, aan de Bank te voldoen.
Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de gehele looptijd van deze overeenkomst geen zogenaamde restschuld kan ontstaan. Slechts in het geval deze tussentijds wordt beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat Y nog een bedrag verschuldigd is.
11. Y heeft uit hoofde van de overeenkomsten een bedrag van € 5.142,42 aan dividend uitgekeerd gekregen, dat hij nalaat in zijn vordering te betrekken.
12. Dexia doet voor alles een beroep op het niet inachtnemen door Y in de dagvaarding van de substantiëringsplicht ex artikel 111 lid 3 Rv.
13. Voorts stelt Dexia dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van Y.
14. Ten aanzien van het optreden van Spaar Select als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Spaar Select niet enkel Y als klant bij de Bank heeft aangebracht maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en /of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon.
15. Naar aanleiding van de door Y nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad stelt Dexia alleen al de tekst van de overeenkomst duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over een geldlening, de door Y ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomst niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden.
16. Betreffende de schade wijst Dexia erop dat Y niet door hem genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in zijn vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt.
De beoordeling
17. De overeenkomsten “AllRound Sparen”en “Overwaarde Effect” staan tussen partijen vast, evenals het feit dat Y daarop in totaal € 42.002,60 heeft voldaan respectievelijk
€ 5.142,42 aan dividend heeft ontvangen, die overeenkomst inmiddels (tussentijds) is beëindigd en de (in voornoemd totaalbedrag begrepen) restschulden van € 4.440,80 resp.
€ 7.689,24 eveneens door hem zijn betaald.
AllRound Sparen
18. Hoewel de overeenkomst AllRound Sparen (productie 3 dagvaarding) de uitmonstering heeft/lijkt te hebben van een z.g. aandelenleaseovereenkomst, is zulks naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde.
De overeenkomst bestaat immers uit (het lenen c.q. sparen ter waarde van) een AEX-certificaat, waarvan een gezien op de einddatum gestegen AEX-koers, een navenante meerwaarde wordt uitgekeerd (c.q. bij gedaalde AEX wordt verloren), terwijl vanwege het feit dat het hier een aflossingsproduct betreft, op einddatum geen restschuld bestaat.
De rechtbank kwalificeert dit als een kansovereenkomst gericht op mogelijke stijging van de AEX, waaraan geen zelfstandig beleggingskarakter is toe te kennen.
Overwaarde Effect
19. Anders dan de overeenkomst AllRound Sparen kent Overwaarde Efffect (productie 4 dagvaarding) wel een zelfstandig beleggingskarakter. Ook hier ontstaat vanwege het feit dat het een aflossingsproduct betreft op einddatum geen restschuld.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/Spaar Select
20. De rechtbank ziet geen aanleiding de bij conclusie van repliek vermeerderde eis betreffende de overeenkomst AllRound Sparen buiten beschouwing te laten, temeer nu de gronden daartoe dezelfde zijn als die betreffende de overeenkomst Overwaarde effect.
21. Met betrekking tot de gedragingen van Spaar Select en de aansprakelijkheid van Spaar Select voor de schade van Y overweegt de rechtbank het volgende:
a. Spaar Select is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of Spaar Select zich beperkt heeft tot het aanbrengen van Y als klant bij Dexia of dat Spaar Select verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
c. Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan Spaar Select toegestaan om Y te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategorieën en om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om Y te adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de NR, in dit geval de NR 99. Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling” i.e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen.
f. Op grond van de op dit punt ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van Y moet worden aangenomen dat Spaar Select het cold calling verbod heeft overtreden
g. Met betrekking tot het tot stand komen van het contact met Spaar Select is door Y immers onweersproken gesteld, dat hij door Spaar Select ongevraagd telefonisch is benaderd en hem vervolgens een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel kon worden vergroot.
Dat is een ander eerste contact dan op grond van een schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een contact naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of elektronische informatie aan Y.
h. Met betrekking tot hetgeen verricht is door Spaar Select om zich een beeld te vormen van Y, diens financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door Y, naast hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat hij, Y, aan de medewerker van Spaar Select naar aanleiding van diens vragen verteld heeft dat hij wilde sparen voor (verdere) pensioenopbouw en de studie van zijn kinderen bekostigen. Schriftelijke productinformatie, van Spaar Select zegt hij -behoudens het persoonlijk financieel plan- niet gekregen te hebben en naar aanleiding van vragen bij het tekenen van de overeenkomsten werd uitsluitend verwezen naar dat plan, dat hem nooit duidelijk is geweest dat hij met die lening risico’s heeft aangegaan, dat hij daar niet op gewezen is, dat hij dat uit de tekst van de overeenkomst niet heeft kunnen opmaken, dat over koersdaling en over een restschuld nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest dat hij zelfs alles kon kwijtraken.
i. Deze onder h weergegeven stellingen van Y zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de overeenkomsten AllRound Sparen en Overwaarde Effect, de daaraanvoorafgaande aanvraagformulieren Effectenlease (productie 7 en 8 CvA) en het persoonlijk financieel plan moet worden afgeleid, niet allemaal juist maar niettemin kan er de conclusie uitgetrokken worden dat Y niet begrepen heeft wat hem is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
Onjuist is immers dat er niet over leasen gesproken is, want de door Y ondertekende overeenkomst is een leaseovereenkomst. Voorts had Y uit de overeenkomst Overwaarde Effect kunnen opmaken dat er sprake was van aandelen en beide overkomsten een looptijd van 20 jaar hadden.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is blijkt genoegzaam uit het feit dat Spaar Select, naar onweersproken gesteld is, in de vooraf mondelinge aan Y verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat Y, die geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen heeft zoals uit de persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd blijkt en gezien het opleidingsniveau (MBO) ook niet verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit de door Y overgelegde stukken van Spaar Select (productie 1 dagvaarding) of het door Dexia overgelegde Aanvraag Formulieren Effectenlease (productie 7 en 8 CvA).
j. Uit een overgelegde producties, de aanvraagformulieren aandelenlease van Spaar Select van 4 en 19 oktober 1999 die voorafgegaan zijn aan de overeenkomsten AllRound Sparen en Overwaarde Effect van 21 en 22 oktober 1999, blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze constructies.
Overwaarde Effect
Op het formulier van 19 oktober 1999 afkomstig van Spaar Select met de naam van haar adviseur Langkamp en de handtekening van Y (diens echtgenote), is namelijk vermeld dat Y uit de zes daarop genoemde constructies gekozen heeft voor Overwaarde Effect, met een vooruitbetaling een bedrag van f. 48.000,-- (nadien f 1.000,--/maand).
De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen Y en Labouchère is overgelegd af, dat Spaar Select degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
AllRound Sparen
Op het aanvraagformulier van 4 oktober 1999 is op voornoemde wijze uit de zes weergegeven mogelijkheden gekozen voor de overeenkomst AllRound Sparen met een vooruitbetaling van f 26.400,-- (nadien f 550,--/maand).
k. De conclusie tot zover is dat Spaar Select in haar relatie tot Y niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen -met name betreffende de overeenkomst Overwaarde Effect- in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken. Spaar Select is daarmee aansprakelijk voor de door Y als gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade.
22. Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW voor gedragingen van Spaar Select. Dienaangaande wordt het volgende overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijke instrument voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41 NR 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van effectentransacties voor deze instellingen. Spaar Select zou, indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van Y als klant, c.q. het contracteren met Y op basis van wat door Spaar Select aan haar omtrent Y en hetgeen de inhoud van de door Y gewenste overeenkomst(en) met haar geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend ten aanzien van de overeenkomst Overwaarde Effect.
Het aanvraagformulier d.d. 19 oktober 1999, waarop Dexia zich beroept, geven geen informatie omtrent de financiële positie van Y, noch omtrent diens beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
Op dit van Spaar Select afkomstige aanvraagformulier aandelenlease, in de tijd voorafgaand aan de overeenkomst Overwaarde Effect en tevens het eerste schriftelijke contact tussen Y en Dexia, is keuze gemaakt voor die overeenkomsten en vooruitbetaling van
f 48.000,--. Daaraan kan alleen verboden advisering door de medewerker van Spaar Select, die de formulieren heeft ingevuld, ondertekend en beiden van het adviseursnummer (0594) voorzien heeft, ten grondslag gelegen hebben. Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met Y op basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR 99 is de overeenkomst Overwaarde Effect tussen Y en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van de belegger.
Naar het oordeel van de rechtbank zien de consequenties van het voorgaande alleen op de overeenkomst Overwaarde Effect vanwege het daaraan verbonden beleggingskarakter, niet de overeenkomst AllRound Sparen, die zulks ontbeert (overweging 19 en 20).
d. Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden aangenomen aan Spaar Select provisie te betalen- gebruik heeft gemaakt van de hulp van Spaar Select bij het tot stand brengen van de overeenkomst Overwaarde Effect met Y en daarmee tevens voor de gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is.
De vordering, voor zover toewijsbaar betreffende de overeenkomst Overwaarde Effect, is derhalve ook tegen Dexia toewijsbaar.
e. Ter zake van de overeenkomst AllRound Effect geldt dat laatste bij gebreke van zelfstandig beleggingskarakter van die overeenkomst, niet. De vordering van Y dienaangaande zal worden afgewezen.
Overwaarde Effect
23. Gelet op de conclusie dat de overeenkomst Overwaarde Effect nietig is, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van Y en hetgeen door Y aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen. Het onderdeel I van de vordering van Y is derhalve in principe toewijsbaar.
24. Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het zoals door Y zelf reeds in zijn dagvaarding onder ogen gezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomst niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW te bepalen dat de helft van het door Y aan Dexia betaalde onder aftrek van door hem ontvangen dividend door Dexia aan Y moet worden terugbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden en ook niet heeft geleid, maar (alleen tot het moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte opbrengst heeft gebracht.
Toegewezen wordt:
€ 30.898,24 (€ 23.209,00 + € 7.689,24) : 2 = € 15.449,12 - € 5.142,42 = € 10.306,70.
25. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van Y gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan Y moet worden toegerekend, immers heeft hij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor hem duister avontuur gestort.
26. Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens Y betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 26 hierboven overwogen .
27. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
28. Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te dragen.
RECHTDOENDE
I. Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst Overwaarde Effect met nummer 21700095 van 22 oktober 1999 nietig is.
II. Veroordeelt Dexia om aan Y te betalen een bedrag van € 10.306,70 (tienduizenddriehonderdenzes euro en zeventig eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 1 januari 2006 tot de dag van betaling.
III. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
IV. Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Veer en op 3 oktober 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.