Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer : 240557 CV EXPL 1719/07
Uitspraak : 13 november 2007 (mvr)
Vonnis in de zaak van:
de besloten vennootschap ….
gevestigd en kantoorhoudende te …
eisende partij,
gemachtigde: Mr. H.E.P. Geelkerken, advocaat en procureur te Heerlen
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ….
gevestigd en kantoorhoudende te …
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. R.J. Leijssen, advocaat te Enschede
1. Het verloop van de procedure:
1.1 Dit verloop blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 februari 2007.
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van repliek tevens akte wijziging/vermeerdering van eis.
- de conclusie van dupliek.
2. De feiten:
2.1 Eiser maakt deel uit van het landelijk opererend deurwaardersnetwerk Arachnicon. De deurwaarderskantoren van Arachnicon hanteren algemenen voorwaarden. Artikel 5.1 van deze voorwaarden is als volgt geredigeerd:
Het Arachnicon-kantoor berekent voor de door haar verrichte werkzaamheden de vergoeding, zoals die in haar tarieven is bepaald. Deze tarieven maken een integraal onderdeel uit van deze algemene voorwaarden.
In het tarievenoverzicht, behorend bij de algemene voorwaarden, is over afwikkelingskosten het volgende bepaald:
Voor de afwikkeling van executoriale titels en betalingen voordat een executoriale titel is verkregen:
Grondslag voor de afwikkelingskosten percentage
over het eerste tot € 10.000,00 4,5
over het meerdere boven € 10.000,00 2,5
2.2 Gedaagde is een advocatenkantoor. Aan dit kantoor is als advocaat verbonden mr. …. Mr. …, die optrad voor T.I.B. Lucht- & Milieutechniek B.V. (hierna te noemen TIB), heeft in september 2004 aan eiser opdracht gegeven executoriaal beslag te leggen op een onroerende zaak van een zekere Morsing. Het ging om een vordering van TIB op Morsing groot € 100.000,00. De rechtbank Utrecht had Morsing veroordeeld dit bedrag aan TIB te betalen. Eiser heeft de opdracht aanvaard en in de door haar aan mr. … verzonden bevestigingsbrief van 13 september 2004 wordt vermeld dat op alle aan haar gegeven opdrachten de door haar gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn. Eiser heeft het vonnis aan Morsing betekend, beslag gelegd en zij is tot overbetekening overgegaan. Het komt niet tot een executoriale verkoop. De onroerende zaak van Morsing wordt onderhands verkocht en de met het transport belaste notaris maakt € 100.000,00 over naar de derdenrekening van gedaagde. Eiser heeft met deze gang van zaken zijdelings bemoeienis gehad.
2.3 Op 1 augustus 2005 zendt eiser naar gedaagde een factuur groot
€ 4.079,96. Het bedrag is als volgt gespecificeerd:
betekening en bevel € 67,76
executiekosten € 517,77
informatiekosten € 18,44
afwikkelingskosten € 2863,93
B.T.W. 19% € 612,06
totaal € 4079,96.
2.4 Op 28 november 2005 schrijft mr. … aan eiser dat de door haar gehanteerde algemene voorwaarden hem niet ter hand zijn gesteld en dat hij daarom buitengerechtelijk de vernietiging inroept van het beding dat betrekking heeft op afwikkelingskosten. De vernietiging, zo wordt in de brief vermeld, is mede gebaseerd op het feit dat vorenbedoeld beding onredelijk bezwarend is. Eerder had mr. … al te kennen gegeven dat hij het bedrag dat onder de titel van afwikkelingskosten in rekening was gebracht buitenproportioneel was. Op
6 april 2006 is met betrekking tot de factuur van 1 augustus 2005 € 718,73 aan eiser voldaan.
3. De vorderingen:
3.1 Na haar vorderingen te hebben gewijzigd vordert eiser, verkort weergegeven dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. Gedaagde wordt veroordeeld aan haar te betalen het bedrag van
€ 4.011,64 te vermeerderen met de contractuele rente ad 1% per maand dan wel de wettelijke handelsrente ex artikel 6: 119a BW vanaf 13 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
b. Indien gedaagde niet bij conclusie van dupliek tot beantwoording van de in dit vonnis onder 3.7 vermelde vragen is overgegaan, zij bij tussenvonnis tevens zijnde een eindvonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om binnen twee dagen nadat het laatstbedoelde vonnis aan haar is betekend deze vragen te beantwoorden, vergezeld gaande van verificatoire stukken en met de bepaling dat gedaagde een dwangsom verbeurt van
€ 500,00 per dag dan wel een gedeelte van de dag dat zij geheel of gedeeltelijk in strijd met het tussenvonnis handelt, zulks met een maximum van € 5.000,00;
c. Indien het onder b bedoelde vonnis wordt gewezen tevens wordt bepaald dat de procedure zal worden aangehouden, zodat eiser de al dan niet gegeven antwoorden kan bestuderen en indien nodig verdere acties kan entameren;
d. Wordt bepaald dat eiser bij akte kan reageren op de al dan niet vrijwillig gegeven antwoorden van gedaagde dan wel dat eiser ook bij akte mag reageren indien gedaagde in het geheel niet zal antwoorden;
e. Gedaagde wordt veroordeeld aan eiser te voldoen de contractuele rente dan wel de wettelijke handelsrente over € 603,07 vanaf de factuurdatum 1 augustus 2005, althans vanaf 15 augustus 2005 tot aan 4 april 2006.
De vorderingen zijn gebaseerd op de feiten en op de volgende stellingen:
3.2 Gedaagde is in verzuim geraakt aan eiser het bedrag van
€ 2.863,93 te voldoen. Het gaat hier om de in rekening gebrachte afwikkelingskosten. Eiser heeft meer gedaan dan alleen ambtshandelingen en gedaagde was daarmee bekend en zij heeft daartegen geen protest aangetekend. Eiser vordert betaling van dit bedrag te vermeerderen met contractuele rente, berekend tot en met 12 februari 2007 ad € 612,21 en met een vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten ad € 535,50.
3.3 Het door gedaagde ingenomen standpunt dat het beding dat betrekking heeft op de afwikkelingskosten is vernietigd, omdat eiser de algemene voorwaarden niet aan mr. … ter hand had gesteld, gaat niet op. Immers het gaat hier om een kernbeding, te weten de “prijs” die voor de werkzaamheden van eiser door gedaagde moest worden betaald.
3.4 Indien wordt aangenomen dat geen sprake is van een kernbeding doet eiser een beroep op hetgeen is bepaald in artikel 6: 234 lid 1 sub b BW. Eiser heeft in 2004 vele duizenden incasso-opdrachten ontvangen en van haar kan daarom bezwaarlijk worden gevergd dat zij bij iedere opdrachtbevestiging haar voorwaarden meestuurt. gedaagde heeft niet gevraagd om toezending van de voorwaarden. De voorwaarden waren overigens te lezen op de website van eiser. Het afwikkelingskostenbeding is in de branche waarin eiser en gedaagde actief zijn een bestendig gebruikelijk beding en ook daarom kan het beroep op vernietiging van dit beding niet slagen. Het beding is niet onredelijk bezwarend. Het is tot stand gekomen om opdrachtgevers op voorhand duidelijkheid te verschaffen over de vraag welke kosten de executie van een vonnis met zich zal meebrengen. Indien deurwaarders een uurtarief zouden hanteren, dan zou de hoogte van de declaratie ongewis zijn. De deurwaardersbranche maakt bij opdrachten gegeven door advocaten een onderscheid tussen een “losse opdracht” en een “niet losse” opdracht. Bij een “losse opdracht” wordt door de advocaat verzocht om na het verrichten van de ambtshandelingen, de stukken retour te zenden en te factureren. Indien een advocaat in zijn opdrachtbrief niet om retourzending van de stukken vraagt onder gelijktijdige toezending van de factuur is er altijd sprake van een “niet losse opdracht zijnde een dossierzaak”. De opdracht van mr. … was een “niet losse” opdracht en eiser heeft veel werkzaamheden verricht die niet kunnen worden gekwalificeerd als ambtshandelingen.
3.5 Partijen zijn op professionele basis actief in de juridische branche. Deurwaarders en advocaten zijn bij wijze van spreken tot elkaar veroordeeld. Iedere advocaat weet dat als hij aan een deurwaarder opdracht geeft hij afwikkelingskosten zal moeten betalen. De door eiser daarvoor gehanteerde tarieven zijn gebruikelijk en daarom is de tariefberekening conform een bestendig gebruikelijk beding. De hoogte van de factuur van 1 augustus 2005 is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, Bedacht moet worden dat voor de opdrachtgever van gedaagde een bedrag van € 100.000,00 is geïncasseerd. Het in rekening gebrachte bedrag voor afwikkelingskosten is een redelijk loon als bedoeld in artikel 7: 405 lid 2 BW.
3.6 Eiser heeft vele buitengerechtelijke werkzaamheden verricht en daarom is de gevorderde vergoeding van de daaraan verbonden kosten op zijn plaats. Eiser beroept zich daarbij op haar algemene voorwaarden, en op hetgeen is bepaald in artikel 6: 96 lid 2 sub b en c BW.
3.7 In het kader van de buitengerechtelijke werkzaamheden hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd en mr. … heeft daarbij eiser tweemaal meegedeeld dat hij de factuur van 1 augustus 2005 zou zenden naar de rechtsbijstandassuradeur van TIB. Mr. … gaf te kennen dat indien de verzekeraar geen problemen met de omvang van de factuur zou hebben deze door hem/gedaagde zou worden betaald. Het vorenstaande impliceert dat gedaagde gehouden was eiser te informeren over hoe gedaagde en de verzekeraar met de factuur zijn omgegaan. In deze kwestie heeft eiser niets meer van gedaagde vernomen en gedaagde is in dezen in verzuim geraakt. Eiser wil de volgende vragen door gedaagde beantwoord hebben:
1. Is de rechtsbijstandverzekeraar DAS? Zo nee, wie dan wel?
2. Heeft de rechtsbijstandverzekeraar de factuur van eiser gehad?
3. Zo nee, waarom niet?
4. Zo ja, wat was de reactie van de rechtsbijstandverzekeraar?
5. Waarom is de reactie van de rechtsbijstandverzekeraar niet ter kennis gebracht van eiser?
6. Heeft gedaagde van de rechtsbijstandverzekeraar een gehele dan wel gedeeltelijke betaling van haar factuur dan wel die van eiser gehad?
7. Zo nee, waarom is dit niet ter kennis gebracht van eiser?
8. Zo ja, waarom is dit niet ter kennis gebracht van eiser?
9. Welk bedrag is door gedaagde ontvangen van de rechtsbijstandverzekeraar?
Indien deze in de conclusie van repliek gestelde vragen in de conclusie van dupliek niet worden beantwoord, moeten de onder 3.1 sub b en c weergegeven vorderingen worden toegewezen. Deze vorderingen zijn gebaseerd op hetgeen is bepaald in artikel 3: 296 BW.
3.8 Gedaagde was al lange tijd in verzuim toen zij het bedrag van € 718,73 aan eiser betaalde. Over de periode van verzuim wordt de contractuele rente, althans de wettelijke handelsrente gevorderd. (Over het bedrag exclusief de BTW)
4. Het verweer:
4.1 Gedaagde is van mening dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Het volgende is naar voren gebracht:
4.2 Gedaagde heeft op generlei wijze het toepasselijk zijn van de Arachnicon-voorwaarden aanvaard. In deze kwestie is doorslaggevend dat deze voorwaarden gedaagde niet ter hand zijn gesteld. Hetgeen in de voorwaarden is opgenomen over de door eiser gehanteerde tarieven is geen kernbeding. Partijen zijn geen loon overeengekomen, zodat op de voet van artikel 7: 405 BW een redelijk loon moet worden vastgesteld. Hetgeen eiser bij gedaagde in rekening heeft gebracht is buitenproportioneel. De daarop betrekking hebbende bepalingen in de Arachnicon-woorden zijn derhalve onredelijk bezwarend. In ieder geval is het door eiser gebruikte tarief naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Blijkens artikel 240 Rv Pro worden de kosten van deurwaarders berekend overeenkomstig tarieven die bij algemene maatregel van bestuur zijn vastgesteld. Uit het systeem van de wet volgt dat slechts bedragen genoemd in het Bestluit tarieven rechtshandelingen worden verhaald op de geëxecuteerde. Het zou in hoge mate onredelijk zijn indien de rechtszoekende ten faveure van een executerende blijft zitten met nagenoeg alle executiekosten.
4.3 Gedaagde heeft – het wordt eveneens in subsidiair verband naar voren gebracht – gedwaald. Indien eiser bij het verstrekken van de opdracht te kennen had gegeven dat zij om en nabij de € 2.800,00 voor afwikkelingskosten in rekening zou brengen zou gedaagde de opdracht tot het leggen van executoriaal beslag niet aan haar hebben gegeven. Er wordt daarom gedeeltelijke vernietiging wegens dwaling van de overeenkomst van opdracht gevorderd, zulks in de vorm van een prijsverlaging, althans een wijziging van de overeenkomst in de zin van artikel 6: 230 lid 2 BW.
4.4 Het beding waarin het tarief voor afwikkelingskosten is gepreciseerd is geen bestendig gebruikelijk beding.
4.5 De rechtsbijstandassuradeur van TIB heeft de declaratie van eiser niet vergoed. In deze kwestie behoeft gedaagde geen verantwoording aan eiser af te leggen.
4.6 De door eiser gevorderde vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten is veel te hoog.
5. De beoordeling van het geschil:
5.1 Indien een deurwaarder aan een advocaat een hem gegeven opdracht in een brief bevestigt is de enkele verwijzing in deze brief naar de door de deurwaarder gehanteerde algemene voorwaarden, met de aantekening dat deze op de opdracht van toepassing zijn, onvoldoende om aan te nemen dat deze voorwaarden op de overeenkomst van opdracht van toepassing zijn. Dat kan anders zijn indien de deurwaarder en de advocaat voorheen regelmatig overeenkomsten hebben gesloten en in het kader daarvan de algemene voorwaarden de advocaat bekend zijn geworden en ervan mag worden uitgegaan dat het voor de advocaat duidelijk moet zijn geweest dat het de bedoeling van de deurwaarder was dat alle overeenkomsten steeds op dezelfde condities werden gesloten. Niet is gesteld noch is anderszins gebleken dat partijen voordat de overeenkomst van opdracht in september 2004 tot stand kwam regelmatig zaken met elkaar hebben gedaan en daarom is de kantonrechter van oordeel dat door gedaagde zich door vernietiging kon bevrijden van haar gebondenheid aan de algemene voorwaarden. De stelling van eiser dat van haar niet gevergd kan worden bij iedere opdrachtbevestiging haar voorwaarden mee te sturen gaat niet op. Het moge zo zijn dat eiser duizenden incasso-opdrachten heeft te verwerken, maar dat impliceert niet dat zij van doen heeft met duizenden opdrachtgevers. De kantonrechter gaat er vanuit dat eiser opdrachtgevers heeft die goed zijn voor zeer grote aantallen incasso-opdrachten. Overigens zal de gebruiker zijn algemene voorwaarden, op straffe van vernietigbaarheid daarvan, uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij moeten doen toekomen, derhalve voordat de opdrachtbevestiging de deur uitgaat. Het kan zijn dat eiser een website heeft waarop de algemene voorwaarden te lezen zijn, maar dan moet dat duidelijk aan de potentiële opdrachtgever kenbaar worden gemaakt. Dat is hier niet het geval geweest en opmerking verdient dat de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand is gekomen. Gelet op hetgeen is overwogen over wanneer de algemene voorwaarden aan de wederpartij kenbaar moeten worden toegezonden, gaat het beroep van eiser op hetgeen is bepaald in artikel 6: 234 lid 2 BW - het niet opvragen van de algemene voorwaarden – ook niet op.
5.2 Eiser heeft het gelijk aan haar kant als zij stelt dat bedingen die de kern van de prestaties aangeven niet onder algemene voorwaarden zijn begrepen, maar daarbij moet worden aangetekend dat dit eerst het geval is indien dergelijke bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Eiser heeft opdracht gekregen executoriaal beslag te leggen en er moet vanuit worden gegaan dat het doorvoor door gedaagde te betalen loon het kernbeding is. Het gaat hier om de bij gedaagde in rekening gebracht kosten betekening en bevel, de executiekosten en de informatiekosten. Deze kosten zijn door gedaagde voldaan. Afwikkelingskosten zijn geen kernbeding als bedoeld in artikel 6: 231 sub a BW. Het is aan de opdrachtgever/advocaat te beslissen of na het leggen van het beslag en de direct daaraan verwante werkzaamheden de deurwaarder belast wordt met werkzaamheden waarvoor afwikkelingkosten in rekening kunnen worden gebracht. In de Arachniconvoorwaarden is niet duidelijk en begrijpelijk aangegeven dat wanneer eiser opdracht wordt gegeven executoriaal beslag te leggen daaruit zonder meer voorvloeit dat de opdrachtgever naast de kosten verbonden aan het beslagleggen ook afwikkelingskosten moet gaan betalen. Eiser legt in deze kwestie nadruk op het onderscheid dat zou moeten worden gemaakt tussen “losse” opdrachten en “niet losse opdrachten zijnde een dossierzaak”. Indien dit onderscheid er is, had het op de weg van eiser gelegen dat uiteen te zetten in de algemene voorwaarden en daaraan beloningstarieven te verbinden. Dat heeft zij niet gedaan. Op grond van het voorgaande wordt hetgeen eiser naar voren heeft gebracht over het kernbeding verworpen.
5.3 Voldoende is komen vast te staan dat eiser werkzaamheden heeft verricht die betrekking hadden op de afwikkeling van het gelegde beslag. Partijen zijn daarvoor geen loon overeengekomen. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel
7: 405 lid 2 BW dient gedaagde aan eiser daarom het op gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon te betalen. De kantonrechter behoeft over de aard van de vorenbedoelde werkzaamheden van eiser nadere inlichtingen van partijen en daarom zal een comparitie worden gelast. De comparitie zal ook worden aangewend een schikking te beproeven.
5.4 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing:
Gelast partijen, beide partijen behoorlijk vertegenwoordigd, desgewenst vergezeld door hun gemachtigden, te verschijnen in het gerechtsgebouw aan de Molenstraat 23, op een nader te bepalen dag en tijdstip voor het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking.
Verwijst de procedure naar de rolzitting van dinsdag 27 november 2007 voor dagbepaling van de comparitie van partijen, bij welke gelegenheid partijen hun respectievelijke verhinderdata dienen op te geven, ambtshalve peremptoir!
Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter, en op
13 november 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.