Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 89184 / KG ZA 07-272
datum vonnis: 2 november 2007 (gww)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Taxi Baan Rijssen B.V.,
gevestigd te Rijssen,
eiseres,
verder te noemen Taxi Baan,
procureur: mr. A.E. Broesterhuizen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon,
Gemeente Hellendoorn,
zetelend te Nijverdal,
gedaagde,
verder te noemen de Gemeente,
advocaat: mr. I.J. van den Berge te Zwolle.
Het procesverloop
Taxi Baan heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 26 oktober 2007. Ter zitting zijn verschenen:
[A] namens Taxi Baan, vergezeld door mr. Broesterhuizen en
de heer B.M. Hooge Venterink namens de Gemeente, vergezeld door mr. Van den Berge.
De standpunten zijn toegelicht.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
De feiten
1. In deze zaak staat het navolgende vast.
a. Taxi Baan is als onderneming actief in de taxibranche.
b. Omstreeks mei 2007 heeft onder meer Taxi Baan ingeschreven op de openbare Europese aanbesteding ‘Leerlingenvervoer’ van de Gemeente. Deze aanbesteding heeft betrekking op het vervoer van en naar school van leerlingen die vallen onder de reikwijdte van de verordening leerlingenvervoer van de Gemeente. Op de aanbesteding is het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) van toepassing.
c. De Gemeente heeft bij brief van 12 juni 2007 aan Taxi Baan bericht dat zij het voornemen heeft om de opdracht aan een andere inschrijver, Filart Taxi- en Garagebedrijf (hierna: Filart), te gunnen.
d. Taxi Baan heeft zich met dit voorgenomen besluit niet kunnen verenigen. Uiteindelijk heeft dit geresulteerd in een procedure tussen partijen (alsmede Filart, die zich aan de zijde van de Gemeente in de procedure heeft gevoegd) bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Inzet van die procedure was een verbod voor de Gemeente om de opdracht te gunnen aan een ander dan Taxi Baan.
e. Bij vonnis van 19 juli 2007 heeft de voorzieningenrechter de Gemeente verboden om de opdracht aan Filart te gunnen.
f. Taxi Baan heeft de Gemeente bij brief van 20 juli 2007 aangeboden haar te voorzien van de bewijsmiddelen van haar geschiktheid.
g. Bij brief van 10 september 2007 heeft de Gemeente aan Taxi Baan bericht dat zij heeft besloten om de lopende aanbestedingsprocedure te annuleren en de opdracht opnieuw aan te besteden.
De vordering van Taxi Baan en haar onderbouwing daarvan
2. Bij dagvaarding vordert Taxi Baan primair:
- de Gemeente te verbieden de opdracht opnieuw aan te besteden, althans te gebieden de reeds aangevangen aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden alsmede te beëindigen;
- de Gemeente te gebieden om, indien de Gemeente de opdracht niet in eigen beheer wenst uit te voeren maar aan een derde wenst op te dragen (a) de thans afgebroken aanbestedingsprocedure te hervatten en (b) de opdracht te gunnen op basis van de alsdan hervatte aanbestedingsprocedure;
- de Gemeente te verbieden om, indien de Gemeente de opdracht niet in eigen beheer wenst uit te voeren maar aan een derde wenst op te dragen, de opdracht te gunnen aan een andere inschrijver op de alsdan hervatte aanbestedingsprocedure dan Baan,
één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,= voor het geval de Gemeente in strijd handelt met één of meer van deze ge- c.q. verboden.
Subsidiair vordert Taxi Baan een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter juist acht.
Tenslotte vordert Taxi Baan zowel primair als subsidiair veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure.
3. Taxi Baan stelt daartoe – zakelijk weergegeven – dat de Gemeente onrechtmatig handelt door a) de opdracht niet onder de lopende aanbestedingsprocedure aan Taxi Baan te gunnen en b) vervolgens over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht.
Binnen de aanbestedingsrechtelijke context staat het een aanbestedende dienst volgens
Taxi Baan niet vrij om te besluiten een overheidsopdracht nadat deze is aanbesteed niet te gunnen om deze opdracht vervolgens in essentie niet gewijzigd opnieuw aan te besteden. Dat geldt ook in het onderhavige geval. Als er rechtsgeldig kan worden besloten om over te gaan tot gunning, dan moet zulks ook gebeuren. Dat is slechts anders indien de Gemeente de opdracht in eigen beheer zou willen uitvoeren. Het is Taxi Baan niet gebleken dat de opdracht niet rechtsgeldig gegund zou kunnen worden. Van concrete onregelmatigheden in de procedure is niet gebleken en de gunningscriteria zijn voldoende transparant. Immers, geen der inschrijvers heeft ten tijde van de inlichtingenronde in de procedure vragen aan de Gemeente gesteld over de gunningscriteria en evenmin heeft één der inschrijvers aangedrongen op heraanbesteding in verband met (vermeende) onduidelijkheid van de gunningscriteria.
3.1 Door te besluiten tot heraanbesteding handelt de Gemeente in strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht en van behoorlijk bestuur, alsmede in strijd met de verplichtingen die ingevolge de precontractuele verhouding tussen Taxi Baan en de Gemeente op laatstgenoemde rusten.
3.2 Aldus lijdt Taxi Baan schade, bestaande uit gederfde winst, gemiste dekking van algemene kosten en bovendien mist zij een waardevolle referentie en dient zij voor haar personeel ander werk te vinden.
3.3 Het spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening als gevorderd ligt volgens Taxi Baan in de omstandigheid dat zij aanspraak heeft op gunning door de Gemeente, welke aanspraak gefrustreerd wordt door het voornemen van de Gemeente om tot heraanbesteding over te gaan.
Het verweer van de Gemeente
4. De Gemeente stelt – zakelijk weergegeven – voorop dat de aanbestedingsprocedure tot nu toe niet de schoonheidsprijs verdient en dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld, welke handelwijze de Gemeente zich niet meer kan veroorloven.
Het primaire verweer van de Gemeente is dat Taxi Baan niet kan worden ontvangen in haar vordering. In de betekende dagvaarding wordt Taxi Baan Rijssen B.V. als eiseres genoemd. Dat is echter een vennootschap die op geen enkele wijze heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure die onderwerp van geschil is. Uit de door Taxi Baan bij haar aanbieding d.d. 22 mei 2007 overgelegde gegevens blijkt dat Taxi Baan B.V. destijds heeft ingeschreven op de aanbesteding. Dat is een vennootschap die met ingang van 30 mei 2006 niet meer bestaat. Taxi Baan Rijssen B.V. is echter niet de rechtsopvolgster van
Taxi Baan B.V. Het gelijkheidsbeginsel staat er aan in de weg dat hieraan voorbij kan worden gegaan; immers Filart is wegens het niet op orde hebben van haar administratieve zaken gestraft. Datzelfde heeft ook voor Taxi Baan te gelden.
4.1 Subsidiair stelt de Gemeente zich op het standpunt dat zij de aanbestedingsprocedure op goede gronden heeft geannuleerd. De Gemeente heeft na het vonnis van de voorzieningenrechter van 19 juli 2007 juridisch advies ingewonnen omtrent de vraag of de uitgevoerde beoordeling van de offertes de aanbestedingsrechtelijke toets der kritiek kon doorstaan. Het antwoord daarop luidde dat de Gemeente in de beoordeling van de offertes aspecten had laten meewegen die niet in de aanbestedingsleidraad en de nota’s van inlichtingen waren genoemd als criteria of eisen. Aldus kon de wijze van beoordelen de toets aan het transparantie- en objectiviteitsbeginsel niet door doorstaan.
Zo heeft de Gemeente bij haar beoordeling een voorkeur voor de inzet van kleine busjes laten meewegen, terwijl zulks niet als zodanig in de aanbestedingsstukken is genoemd.
Ook had de Gemeente in de eerste beoordeling laten meewegen of er nieuwe bussen werden ingezet door de betreffende inschrijver. Dat element heeft evenmin in de aanbestedingsleidraad of nota’s van inlichtingen gestaan als criterium waarop kon worden gescoord. Dat geldt eveneens voor de opstapplaatsen en het dragen van een identiek uniform door de chauffeurs van de verschillende inschrijvers.
Evenmin kon op basis van de voorliggende aanbestedingsleidraad en de nota’s van inlichtingen een rechtsgeldige winnaar worden aangewezen door middel van een beoordeling van de offertes die zonder meer de toets aan het transparantie- en objectiviteitsbeginsel kon doorstaan. Indien bijvoorbeeld na een gunning aan Taxi Baan één van de verliezers de beoordelingswijze in rechte ter discussie had gesteld, had de Gemeente zich naar verwachting niet met succes kunnen verweren met het betoog dat de beoordeling wel in lijn was met voornoemde beginselen.
Onder verwijzing naar (Europese) jurisprudentie betoogt de Gemeente voorts dat het een aanbestedende dienst te allen tijde is toegestaan – ook na ontvangst van de aanbiedingen – de aanbesteding in te trekken. Een dergelijk besluit dient wel getoetst te kunnen worden, te worden gemotiveerd en in lijn te zijn met de algemene Verdragsbepalingen, maar daaraan heeft de Gemeente voldaan.
4.2 Over de door Taxi Baan gestelde schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele goede trouw stelt de Gemeente dat er geen voornemen tot gunning is uitgegaan naar Taxi Baan. Taxi Baan is zelfs niet uitgenodigd voor een verificatiebijeenkomst. Terecht volgens de Gemeente, aangezien Taxi Baan niet rechtsgeldig heeft ingeschreven.
4.3 Tot slot stelt de Gemeente dat er bij de heraanbesteding sprake zal zijn van wezenlijk gewijzigde specificaties. De percelen zullen niet meer aan de orde zijn, er mag alleen met kleine busjes worden gereden, er zal geen sprake meer zijn van opstapplaatsen en het gunningscriterium is de laagste prijs geworden.
4.4 De Gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Taxi Baan, althans tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Taxi Baan in de kosten van deze procedure.
De overwegingen van de voorzieningenrechter
5. De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van de Gemeente dat Taxi Baan niet kan worden ontvangen in haar vorderingen. Weliswaar is het weinig zorgvuldig van Taxi Baan om bij haar aanbieding in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure consequent Taxi Baan B.V. in te vullen bij de NAW-gegevens, maar de voorzieningenrechter is van oordeel dat het voor de Gemeente voldoende duidelijk is geweest dat de vennootschap Taxi Baan Rijssen B.V. had te gelden als inschrijver op de opdracht. Zulks blijkt immers uit de vermelding van het Kamer van Koophandelnummer, welk nummer correspondeert met het nummer op het uittreksel van de besloten vennootschap Taxi Baan Rijssen B.V. Over de identiteit van Taxi Baan kon derhalve geen redelijke twijfel bestaan bij de Gemeente. De vergelijking met de manier waarop het Filart is vergaan in de vorige procedure tussen partijen gaat hierbij niet op; daar had de omstandigheid dat Filart zijn onderneming over verschillende juridische entiteiten had verspreid (en daarmee een soort rookgordijn had opgetrokken) rechtstreeks betrekking op de financiële gegoedheid van Filart. Dat is hier echter niet aan de orde.
5.1 Taxi Baan heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij een voorlopige voorziening in kort geding, zodat zij ook om die reden kan worden ontvangen in haar vorderingen. De Gemeente heeft het gestelde spoedeisend belang trouwens ook niet betwist.
5.2 Daarmee komt de voorzieningenrechter toe aan een materiële beoordeling van het geschil. De voorzieningenrechter kan zich daarbij niet aan de indruk onttrekken dat in de onderhavige procedure de rolverdeling tussen partijen volstrekt ongebruikelijk is. Het is de Gemeente die het boetekleed aantrekt en Taxi Baan die geen enkele reden aan de zijde van de Gemeente kan ontdekken waarom laatstgenoemde het boetekleed aan zou moeten trekken; immers de hele procedure is prima verlopen, voldoende transparant en het is zonneklaar dat Taxi Baan als opvolgend winnaar de opdracht gegund moet krijgen. In veel gevallen is het de aanbestedende dienst die zich van de prins geen kwaad weet, terwijl één van de inschrijvende partijen de één na de andere vermeende fout aan de zijde van de aanbestedende dienst ter sprake brengt. Wat daar ook van zij, de zaken liggen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zo helder als Taxi Baan wel wil doen geloven. Daartoe overweegt hij als volgt.
5.3 De voorzieningenrechter stelt voorop dat in beginsel de Europese noch de Nederlandse regelgeving het een aanbesteder verbiedt een lopende aanbesteding af te breken en een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. Indien evenwel de procedure is voortgezet tot in de gunningsfase waarbij de aanbesteder kennis heeft genomen van de inschrijvingen, kunnen het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel alsmede de precontractuele goede trouw er aan in de weg staan dat de aanbesteder tot heraanbesteding overgaat. Dit zal zich kunnen voordoen indien een of meer passende aanbiedingen zijn gedaan en bij de beoogde heraanbesteding geen sprake is van een wezenlijke wijziging in (bijvoorbeeld) de specificaties van de opdracht. Het omgekeerde kan zich voordoen indien er bij de aanbestedingsprocedure dermate wezenlijke fouten zijn begaan, dat voortzetting van de procedure naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
5.4 De stelling van Taxi Baan dat de Gemeente zich door annulering van de aanbesteding
schuldig maakt aan schending van de precontractuele goede trouw en (evenzo) de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, gaat niet op. Hoewel naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook in een aanbestedingsrechtelijke context de precontractuele goede trouw een belangrijke rol speelt en er zelfs toe kan leiden dat een soort ‘point of no return’ wordt bereikt op grond waarvan er moet worden gegund, is de precontractuele goede trouw in het onderhavige geschil niet van doorslaggevende betekenis. Het is namelijk de vraag of Taxi Baan er gerechtvaardigd op mocht c.q. mag vertrouwen dat zij (veronderstellenderwijs) als tweede inschrijver in aanmerking komt voor gunning van de opdracht. Na de procedure die eindigde met het vonnis van de voorzieningenrechter van 19 juli 2007 is immers de situatie ontstaan dat de Gemeente de opdracht niet mocht gunnen aan Filart. In die procedure is niets overwogen wat er toe zou moeten leiden dat de Gemeente in een soort vorm van onderhandeling zou moeten treden met Taxi Baan. Integendeel, de voorzieningenrechter heeft destijds overwogen dat de verificatiebijeenkomst tussen partijen nog niet had plaatsgevonden en dat er om die reden op dat moment helemaal geen aanleiding kon bestaan om de opdracht aan Taxi Baan te gunnen. Ook nadien heeft er geen verificatiebijeenkomst plaatsgevonden. Weliswaar heeft Taxi Baan daarop aangedrongen, maar dat is kennelijk tevergeefs geweest. Aldus is de situatie ontstaan dat er tot op heden niets is gegund en de Gemeente tot op heden ook geen daden heeft verricht die er op zouden kunnen lijken dat zij voornemens is de opdracht aan Taxi Baan te gunnen.
5.5 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er echter niet automatisch toe dat Taxi Baan de opdracht niet gegund zou kunnen of moeten krijgen. Daarvoor is van belang de vraag of de Gemeente rechtsgeldig zou kunnen gunnen, op basis van de aanbestedingsleidraad, de nota’s van inlichtingen en de wijze van beoordeling van de verschillende offertes.
Deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord, waarbij de voorzieningenrechter opmerkt dat de Gemeente op een wel heel laat tijdstip in de procedure (er was immers reeds in juni 2007 een voornemen tot gunning) is gaan nadenken over deze zelfde vraag en tot de conclusie is gekomen dat de aanbestedingsprocedure naar eigen zeggen niet de schoonheidsprijs verdient. Het is – hoewel niet in geschil – niet ondenkbaar dat een dergelijke brokkenmakerij wel een schadevergoedingsverplichting aan de zijde van de aanbestedende dienst in het leven roept.
Het is dan ook terecht dat de Gemeente Taxi Baan heeft aangeboden de gemaakte advocaatkosten te vergoeden: deze kosten waren immers noodzakelijk wegens de door de Gemeente gemaakte fouten waarop zij aanvankelijk niet wilde terugkomen.
Het vorenstaande neemt echter niet weg dat de Gemeente niet rechtsgeldig een winnaar van de aanbestedingsprocedure heeft kunnen aanwijzen. Immers, voldoende aannemelijk is geworden dat de Gemeente bij haar beoordeling criteria heeft laten meewegen die als zodanig niet objectief kenbaar waren uit de aanbestedingsleidraad en de nota’s van inlichtingen. Zo blijkt uit voornoemde documenten niet dat kleine, nieuwe busjes en geen of zo min mogelijk opstapplaatsen belangrijke criteria waren waarop kon worden gescoord en die het verschil zouden kunnen maken bij de uiteindelijke beoordeling. Het gaat niet aan om deze criteria in de loop van de procedure in het leven te roepen en mee te laten wegen in de beoordeling. Dat is aanbestedingsrechtelijk in strijd met het fundamentele transparantiebeginsel en als zodanig ontoelaatbaar. Een heraanbesteding waarin onder meer voornoemde punten worden gewijzigd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in een dergelijke situatie dan ook geoorloofd en zelfs onontkoombaar. De voorzieningenrechter verwijst hierbij naar hetgeen hij reeds in rechtsoverweging 5.3 heeft overwogen.
Het verweer van Taxi Baan dat de aanbestedingsprocedure voldoende duidelijk en transparant is geweest, treft geen doel. Weliswaar kan het zo zijn dat voor een taxi-onderneming met een grote staat van dienst op het gebied van leerlingenvervoer na enige bestudering van de aanbestedingsleidraad en de nota’s van inlichtingen duidelijk wordt wat er van haar wordt verwacht, maar dat is een subjectief criterium. Het criterium moet hier zijn dat de aanbesteding objectief gezien voldoende duidelijk en transparant is. Het is immers een openbare Europese aanbesteding, waarop in theorie ook het in zwaar weer verkerende bouwbedrijf met een overschot aan busjes zou kunnen inschrijven, althans zich zou moeten kunnen beraden over de vraag of zij – gelet op de criteria – zal gaan inschrijven.
Dat geen der inschrijvers in het begin van de procedure vragen heeft gesteld over voornoemde punten is tenslotte naar het oordeel van de voorzieningenrechter op zichzelf beschouwd geen bewijs dat de aanbestedingsleidraad en de nota’s van inlichtingen voldoende objectief en transparant zijn geweest.
5.6 De vorderingen van Taxi Baan dienen daarom te worden afgewezen. De voorzieningenrechter zal bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt. In dat verband is van belang dat de Gemeente kennelijk pas ruim na het vonnis van 19 juli 2007 is gaan nadenken en ter zake kundigen heeft geraadpleegd. Vervolgens bleef het wel erg lang stil, zodat Taxi Baan welhaast genoodzaakt was dit geding aan te spannen teneinde enige duidelijkheid te verkrijgen.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. wijst de vorderingen van Taxi Baan af.
II. Compenseert de kosten van deze procedure in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2007, in tegenwoordigheid van mr. G.W. Weenink, griffier.