Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 88799 / KG ZA 07-257
datum vonnis: 19 oktober 2007 (w)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bwaste International B.V.,
gevestigd te Deventer,
eiseres,
verder te noemen Bwaste,
procureur: mr. T.J. van Drooge,
advocaat: mr. J.R. Beversluis te Deventer,
tegen
de naamloze vennootschap
Twente Milieu N.V.,
gevestigd te Enschede,
gedaagde,
verder te noemen Twente Milieu,
procureur: mr. J Schutrups.
Het procesverloop
Bwaste heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 12 oktober 2007. Ter zitting zijn verschenen:
Bwaste, vertegenwoordigd in de personen van haar directeuren [namen], vergezeld door mr. Beversluis en Twente Milieu, vertegenwoordigd in de persoon van haar directeur [naam], vergezeld door mr. Schutrups. De standpunten zijn toegelicht.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
De feiten
1. In deze zaak staat het navolgende vast.
Bwaste drijft een onderneming die zich bezig houdt met het aanbieden van afvalinzamelingsystemen en bijbehorende (electronische) datacommunicatie-apparatuur en beheersystemen.
1.2 Twente Milieu is een vennootschap die optreedt als afvalinzamelaar namens een zestal aandeelhoudende gemeenten in Twente.
1.3 Twente Milieu heeft als aanbestedende dienst een aankondiging van opdracht gepubliceerd voor een Europese openbare aanbesteding met betrekking tot het leveren van ongeveer 510 ondergrondse afvalcontainers met bijkomende leveringen. Ten behoeve van de aanbestedingsprocedure is een document opgesteld met als opschrift ‘Aanbestedingsdocument’, gedateerd 1 juni 2007. Dit document is nadien nog aangevuld met drie nota’s van inlichtingen.
1.4 Het gunningscriterium dat ingevolge het Aanbestedingsdocument wordt gehanteerd is de economisch meest voordelige aanbieding.
1.5 Het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) is op de aanbestedingsprocedure van toepassing.
1.6 Naast Bwaste hebben op de aanbesteding ook nog ingeschreven de bedrijven Vconsyst, Sulo en Bammens.
1.7 Bij brief van 28 augustus 2007 heeft Twente Milieu alle inschrijvers geïnformeerd over haar voornemen om de opdracht aan Bwaste te gunnen. Bij deze brief is een bijlage gevoegd, getiteld: ‘Uitslag gunningcriterium’. In deze bijlage staan de uitslagen per onderdeel vermeld, gespecificeerd naar inschrijver.
1.8 Op 6 september 2007 heeft er bij een toeleverancier van Bwaste, Login B.V. te Goor, een bijeenkomst plaatsgevonden tussen Bwaste, Twente Milieu, een vertegenwoordiger van Login B.V. en vertegenwoordigers van de zes in Twente Milieu aandeelhoudende gemeenten. Tijdens deze bijeenkomsten zijn een aantal vraagstukken die aan de zijde van Twente Milieu zijn gerezen, nader besproken.
1.9 Op 10 september 2007 heeft Twente Milieu bij emailbericht aan Bwaste bericht dat zij voornemens is de zogenaamde Alcatel-termijn van 15 dagen te verlengen met twee weken, omdat Twente Milieu op dat moment nog bezig was met onderzoeken naar aanleiding van de verschillende inschrijvingen. Bwaste heeft op 11 september 2007 schriftelijk geprotesteerd tegen dit voornemen.
1.10 Bij brief van 24 september 2007 heeft Twente Milieu aan Bwaste bericht dat zij de aanbestedingsprocedure en daarmee de gunning aan Bwaste intrekt en over zal gaan tot een Europese heraanbesteding. Bij separate brief van diezelfde datum heeft Twente Milieu haar motivering voor deze besluiten kenbaar gemaakt aan zowel Bwaste als de overige inschrijvers.
De vordering van Bwaste en haar onderbouwing daarvan
2. Bij dagvaarding vordert Bwaste – kort gezegd – primair Twente Milieu te verbieden over te gaan tot (her)aanbesteding van de opdracht en Twente Milieu te gebieden om over te gaan tot ondertekening met Bwaste van de raamovereenkomst, althans over te gaan tot te goeder trouw contractafstemming en daarna over te gaan tot ondertekening van de raamovereenkomst. Subsidiair vordert Bwaste om Twente Milieu te verbieden over te gaan tot (her)aanbesteding van de opdracht. Bij zowel het primair als het subsidiair gevorderde vordert Bwaste tevens een dwangsom op te leggen aan Twente Milieu. Tenslotte vordert Bwaste veroordeling van Twente Milieu in de kosten van deze procedure.
2.1 Bwaste stelt daartoe dat Twente Milieu de opdracht aan haar moet gunnen, dat er geen grond bestaat voor afbreken van de aanbesteding en nog minder grond voor een heraanbesteding.
2.1.1 Volgens Bwaste heeft de gunning aan haar inmiddels als onvoorwaardelijk te gelden. De voorlopige gunning is immers vormgegeven als een gunning onder opschortende voorwaarde van beroep daartegen, hetwelk moet worden ingesteld bij kort geding binnen
15 dagen na de bekendmaking van het voornemen tot gunning, dan wel dat blijkt van een zodanig gebrek dat van Twente Milieu niet gevergd kan worden dat zij het op een kort geding laat aankomen. Subsidiair stelt Bwaste het volgende.
Hoewel er aan het voornemen tot gunning geen rechten kunnen worden ontleend en
Twente Milieu op enig moment kan besluiten de aanbesteding te stoppen dan wel niet te gunnen, is die bevoegdheid niet uit het aanbestedingsdocument niet ongeclausuleerd, maar wordt beheerst door de goede trouw. Twente Milieu heeft er voor gekozen dat er geen vrijheid meer bestaat de aanbesteding stop te zetten en/of niet te gunnen, nadat voorlopig is gegund onder opschortende voorwaarde. Alleen de niet vervulling van die opschortende voorwaarde kan dan nog meebrengen dat de gunning niet perfect wordt. De voorwaarde moet in casu vervuld geacht worden, waardoor de gunning definitief is geworden.
2.1.2 Volgens de algemene regels van contractenrecht moet Twente Milieu met de door haarzelf opgestelde opschortende voorwaarde omgaan op een wijze die voldoet aan de eisen van goede trouw. De algemene regels van aanbestedingsrecht geven geen andere uitkomst. Integendeel, de keuze die Twente Milieu gemaakt heeft strookt met de eisen van objectiviteit en transparantie ingevolgde de algemene regels van het aanbestedingsrecht.
De handelwijze van Twente Milieu na de voorlopige gunning aan Bwaste voldoet aan geen van beide eisen. Twente Milieu heeft zonder enige uitwisseling van informatie met Bwaste, zich ingelaten met opmerkingen van andere inschrijvers en vervolgens op eigen gezag beslist dat er geen definitieve gunning aan Bwaste zal zijn.
2.1.3 Voorts stelt Bwaste dat na stopzetting van een lopende aanbesteding geen heraanbesteding kan volgen tenzij sprake is van gebreken in de eerder aanbesteding die in verband met de belangen van andere inschrijvers, er toe nopen om de aanbesteding stop te zetten of in de heraanbesteding andere specificaties worden gehanteerd. Dat is in casu volgens Bwaste niet aan de orde. Twente Milieu noemt in haar brief van 24 september 2007 een vijftal punten als argumentatie voor het door haar genomen besluit, welke punten geen van alle het besluit van Twente Milieu kunnen rechtvaardigen. Bwaste heeft daarom recht en spoedeisend belang bij een veroordeling van Twente Milieu als gevorderd.
Het verweer van Twente Milieu
3. Twente Milieu voert verweer, concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Bwaste in de kosten van de procedure en stelt daartoe het navolgende.
3.1 Ten tijde van de beoordeling van de offertes van de inschrijvers bleek Twente Milieu dat geen van de inschrijvers aan de technische specificaties van het programma van eisen en de eisen uit het aanbestedingsdocument kon voldoen. Voornoemde situatie vormde voor Twente Milieu een dilemma; omdat er echter sprake was van een ‘rijdende trein’, is Twente Milieu toch overgegaan tot een beoordeling van de inschrijvingen, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in een voorlopige gunning aan Bwaste.
Nadien zijn partijen nader met elkaar in contact getreden over het al dan niet kunnen voldoen aan het programma van eisen. Dit heeft niet geleid tot verheldering en daarnaast werd het Twente Milieu duidelijk dat Bwaste nog steeds niet kon voldoen aan het programma van eisen. Binnen de Alcatel-termijn hebben overigens de inschrijvers Bammens en Vconsyst gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning en daarbij aangekondigd over te zullen gaan tot het starten van een kort geding.
3.1.1 Twente Milieu diende derhalve de tijd te nemen om de voorgenomen gunning nader te onderzoeken. Dat is ook per brief van 11 september 2007 aan alle inschrijvers kenbaar gemaakt, om aldus de procedure zo objectief en transparant mogelijk te laten verlopen.
Na herbeoordeling en heroverweging is Twente Milieu vervolgens tot de conclusie gekomen dat zij ten onrechte een voornemen tot gunning aan Bwaste kenbaar had gemaakt. De door Bammens en Vconsyst aangekondigde procedures zouden volgens Twente Milieu ongetwijfeld hebben geleid tot een heraanbesteding.
3.2 Uit een interne notitie van Twente Milieu van 21 september 2007 is voorts naar voren gekomen dat Twente Milieu een fout heeft gemaakt bij de puntenbeoordeling met betrekking tot kwaliteit en bij de algemene puntentelling. Tevens is gebleken dat de inschrijving van Bwaste niet reëel is. Bwaste heeft op een slimme maar onterechte wijze gebruik gemaakt van het puntenbeoordelingssysteem om aldus als economisch meest voordelige inschrijver te kunnen worden aangemerkt. Andere inschrijvers hadden hierop niet beducht hoeven te zijn. Bovendien moeten de gunningscriteria in overeenstemming met het transparantiebeginsel zodanig zijn geformuleerd dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren.
3.3 Wat betreft het besluit om de gunning in te trekken en een heraanbesteding aan te kondigen, stelt Twente Milieu – onder verwijzing naar relevante jurisprudentie – dat in zijn algemeenheid kan worden gezegd dat op de aanbesteder geen rechtsplicht rust tot het sluiten van een overeenkomst. Het is zelfs zo dat de aanbesteder in ieder stadium van de procedure van het sluiten van een overeenkomst kan afzien. Aldus is ook bepaald in het aanbestedingsdocument. Daar komt nog bij dat artikel 55 BAO bepaalt dat de mededeling van een aanbestedende dienst van een gunningsbeslissing geen aanvaarding inhoudt als bedoeld in artikel 6:217 BW. Noch uit voornoemd artikel, noch uit de Alcatel-termijn valt af te leiden dat de termijn om tegen een voorgenomen gunningsbesluit op te komen als een fatale termijn moet worden toegepast.
3.4 Uiteindelijk hebben alle door Twente Milieu genoemde argumenten er toe geleid dat het voor haar noodzakelijk is geweest de aanbesteding in te trekken en over te gaan tot een nieuwe aanbesteding, waarbij ook het programma van eisen op onderdelen kan worden aangepast. Juist hiermee handelt Twente Milieu zo transparant en objectief mogelijk en doet zij recht aan het gelijkheidsbeginsel. Immers, in de heraanbesteding krijgen alle inschrijvers, en dus ook Bwaste, opnieuw een gelijkwaardige kans om de opdracht gegund te krijgen.
De overwegingen van de voorzieningenrechter
4. Bwaste heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij een voorlopige voorziening als gevorderd, zodat de voorzieningenrechter toekomt aan een materiële beoordeling van het geschil. Twente Milieu heeft het gestelde spoedeisend belang trouwens ook niet betwist.
4.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat in het kader van de onderhavige aanbesteding zowel bij Twente Milieu als bij de inschrijvers, waaronder Bwaste, het één en ander fout is gegaan. Twente Milieu wil, als gevolg van deze fouten, niet verder met Bwaste, noch met een andere inschrijver (zo dat al mogelijk zou zijn), maar kiest er voor om als het ware een streep te zetten door de aanbesteding en over te gaan tot een nieuwe aanbestedingsprocedure, met op punten gewijzigde bestekseisen. De vraag die vervolgens rijst is de vraag of Twente Milieu gerechtigd is de aanbestedingsprocedure af te breken. Voorshands dient deze vraag naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontkennend te worden beantwoord. Bij deze beantwoording beperkt de voorzieningenrechter zich trouwens wat betreft de inhoudelijke, op de aanbesteding betrekking hebbende, argumenten als verwoord in de brief aan alle inschrijvers van 24 september 2007. Het gaat immers niet aan om nadien nog nadere argumenten ter tafel te brengen en deze vervolgens in een dermate kort tijdsbestek voor de mondelinge behandeling van de onderhavige procedure aan Bwaste kenbaar te maken, dat laatstgenoemde zich daar niet deugdelijk op kan verweren. Bovendien kunnen die later bedachte argumenten niet ten grondslag hebben gelegen aan de beslissing van Twente Milieu van 24 september 2007. Het blijft dus beperkt tot de vijf in de bewuste brief genoemde argumenten.
4.2 Bij de beoordeling van de hiervoor genoemde vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat in beginsel de Europese noch de Nederlandse regelgeving het een aanbesteder verbiedt een lopende aanbesteding af te breken en een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. Indien evenwel de procedure is voortgezet tot in de gunningsfase waarbij de aanbesteder kennis heeft genomen van de inschrijvingen, kunnen het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel alsmede de precontractuele goede trouw er aan in de weg staan dat de aanbesteder tot heraanbesteding overgaat. Dit zal zich kunnen voordoen indien een of meer passende aanbiedingen zijn gedaan en bij de beoogde heraanbesteding geen sprake is van een wezenlijke wijziging in (bijvoorbeeld) de specificaties van de opdracht. Het omgekeerde kan zich voordoen indien er bij de aanbestedingsprocedure dermate wezenlijke fouten zijn begaan, dat voortzetting van de procedure naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het standpunt van Bwaste dat reeds niet het niet in vervulling gaan van de opschortende voorwaarde er toe heeft te leiden dat de aanbesteding niet meer kan worden afgebroken, treft hierbij geen doel. Hoewel deze bepaling in het aanbestedingsdocument enigszins ongelukkig is geformuleerd, kan deze bepaling niet zo eng worden uitgelegd dat alleen een eventueel kort geding kan leiden tot afbreking van de aanbesteding. De voorzieningenrechter zoekt hierbij aansluiting in de memorie van toelichting op artikel 13 van het BAO, waar het woord ‘gerechtelijke’ tussen haakjes is geplaatst.
4.2.1 Twente Milieu heeft tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding met verve betoogd dat er allerlei gebreken/onvolkomenheden waren op welke gronden zij heeft besloten de aanbesteding te stoppen. Als meest in het oog springende noemt zij dat de proefopstelling van geen der inschrijvers volledig functioneerde en dat Bwaste geen reële inschrijving heeft gedaan.
In casu is de aanbestedingsprocedure voortgezet tot in de gunningsfase.
Dat Twente Milieu erkent dat dit, achteraf gezien, wellicht niet de juiste weg is geweest, kan thans niet in haar voordeel worden uitgelegd. Indien Twente Milieu ten tijde van de voorlopige gunning reeds gerede twijfel had over de juistheid van de aanbestedingsprocedure, had zij op dat moment een streep door de procedure kunnen en ook moeten halen. Dat zij echter toch voorlopig heeft gegund en bij wijze van spreken pas na dat moment de verschillende inschrijvingen nader is gaan beoordelen, is een omstandigheid die in beginsel niet aan Bwaste kan worden tegengeworpen. Op het moment dat Bwaste het bericht heeft gekregen dat de opdracht voorlopig aan haar zou worden gegund, is er aan haar zijde – terecht – een vertrouwen gewekt dat zij uiteindelijk ook de opdracht definitief zou krijgen. Te meer nu er nadien – tot aan het moment waarop Twente Milieu besloot de voorlopige gunning in te trekken – verschillende contacten zijn geweest tussen partijen, waaronder de bijeenkomst bij Login op 6 september 2007.
4.2.2 De vijf argumenten zoals Twente Milieu deze heeft weergegeven in haar brief aan de inschrijvers van 24 september 2007 zijn naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voorts niet dermate steekhoudend dat op basis van die argumenten zonneklaar is dat voorlopige gunning ingetrokken zou moeten worden.
Dat geen van de inschrijvers heeft voldaan aan de eisen van het bestek, kan thans niet aan Bwaste worden tegengeworpen, immers: geen van de inschrijvers voldeed kennelijk. Dat heeft Twente Milieu er niet van weerhouden om toch over te gaan tot voorlopige gunning, zodat dit thans een gepasseerd station is.
Het tweede argument dat de puntentoekenning niet juist is geweest, is ook een omstandigheid die niet aan Bwaste kan worden tegengeworpen. Dat er negatieve scores zijn behaald en op punten de maximumscore kon worden overschreden, kan op zichzelf geen reden zijn om de voorlopige gunning en de aanbesteding in te trekken. Het gaat er immers om of op basis van de uitkomsten (ongeacht hoe die getalsmatig tot stand zijn gekomen) een vergelijking kan plaatsvinden tussen de verschillende inschrijvers.
Dat een vijfde partij graag had willen inschrijven, maar op voorhand wist dat zij niet aan de proefopstelling zou kunnen voldoen en op die grond heeft besloten om niet in te schrijven, is een keuze van die partij. Een dergelijke keuze kan echter niet aan de partijen die wel hebben ingeschreven worden tegengeworpen.
De laatste twee argumenten hebben betrekking op de eisen van het bestek. Vast staat dat in ieder geval het grafisch display een eis is geweest die reeds in het aanbestedingsdocument stond vermeld. Dat daar meer nadruk op had moeten liggen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen wezenlijke fout op grond waarvan de procedure niet zou kunnen worden voortgezet. Dat geldt eveneens voor de omschrijving van de vereiste bak. Het betreffen hier details, geen wezenlijke veranderingen op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat de hele aanbesteding is gebaseerd op foute uitgangspunten.
Zo de door Twente Milieu genoemde feiten en omstandigheden al van voldoende gewicht zouden zijn, geldt dat zij alle ruim vóór de voorlopige gunning bekend waren, althans bij enigermate van zorgvuldig onderzoek van de biedingen bekend hadden kunnen zijn. Nu Twente Milieu de later aangevoerde bezwaren kennelijk van onvoldoende gewicht vond om niet voorlopig te gunnen, kunnen zij, nu er in de Alcatel-termijn niet iets wezenlijks anders is gebleken, geen grond zijn om niet tot voortgang met de gunning over te gaan. Twente Milieu is te vergelijken met de aanstaande bruidegom die, voor de ambtenaar van de burgerlijke stand, het huwelijk afzegt omdat de neus van de bruid hem niet aanstaat. Dat is niet behoorlijk.
4.2.3 Alles overziende komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat Twente Milieu in dit stadium van de aanbestedingsprocedure niet kan en mag terugkomen op haar voorlopig gunningsbesluit. De voorzieningenrechter voegt daar nog aan toe dat voorshands valt te vrezen dat de inschrijvers in een nieuwe aanbesteding geen gelijke kans zullen krijgen. In een wederkerige overeenkomst tussen twee partijen is het zo dat onderhandelingen in beginsel kunnen worden afgebroken op elk moment voor het tot stand komen van een overeenkomst (los van de vraag of hieruit een schadevergoedingsplicht voortvloeit). Vervolgens kan de partij die de onderhandelingen af heeft gebroken een nieuwe contractant benaderen. Bij een aanbestedingsprocedure ligt dat echter anders, immers: daar zijn over het algemeen meer partijen bij betrokken (lees: inschrijvers) die al hun kaarten open en bloot op tafel hebben gelegd. Het is in die situatie moeilijk voor te stellen dat de inschrijvers bij een tweede aanbesteding gelijke kansen hebben. ‘Slim’ inschrijven (waar op zichzelf beschouwd niets tegen is) behoort dan immers niet meer tot de mogelijkheden.
4.2.4 Het beginsel van contractsvrijheid staat niet in de weg aan een veroordeling een definitieve overeenkomst aan te gaan. Indien de omstandigheden zo zijn als in deze zaak beschreven, kan van een partij worden gevergd dat zij, na contractsafstemming op de mineure punten waarover wellicht nog wat onduidelijkheid is, overgaat tot het sluiten van de definitieve overeenkomst.
4.3 De primaire vordering van Bwaste zal worden toegewezen als na te melden.
Twente Milieu zal worden verboden over te gaan tot heraanbesteding en zal worden geboden om met Bwaste over te gaan tot te goeder trouw contractsafstemming en vervolgens ondertekening van de raamovereenkomst. Aan de gevorderde dwangsom zal een maximum worden verbonden.
4.4 Twente Milieu zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. verbiedt Twente Milieu over te gaan tot (her)aanbesteding van de opdracht (of een in hoofdlijn hieraan gelijke opdracht) zoals omschreven in het aanbestedingsdocument.
II. gebiedt Twente Milieu om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot te goeder trouw contractsafstemming en ondertekening van de raamovereenkomst met Bwaste.
III. bepaalt dat Twente Milieu voor iedere overtreding van het onder I. en II. genoemde ver- c.q. gebod een dwangsom zal verbeuren van € 250.000,= en van € 12.500,= voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, zulks met een maximum van in totaal te verbeuren dwangsommen van € 1.000.000,=.
IV. veroordeelt Twente Milieu in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bwaste begroot op € 321,85 aan verschotten en € 816,= aan salaris van de procureur.
V. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
VI. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 oktober 2007, in tegenwoordigheid van
mr. G.W. Weenink, griffier.