Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 74657 ha za 05-1102
datum vonnis: 9 januari 2008 (vdv)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
X,
wonende te G,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
verder te noemen: X,
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap
DEXIA Bank Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur: mr. J. Vestering,
advocaat: mr. H. Post te Helmond.
Het procesverloop
Na het incidentele vonnis van 1 februari 2006 heeft X op 4 april 2007 een akte tot hervatting van de procedure genomen. Dexia heeft vervolgens een conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie genomen. X hebben een conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie en akte vermeerdering van eis genomen en Dexia een conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie.
Na een conclusie van dupliek in reconventie hebben partijen vonnis verzocht.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
In conventie en reconventie
De vordering
1. X is begin 1999 benaderd door Verzekerd Spaarplan Nederland (VSN), een clientenremisier van Dexia, die X voorhield producten te verkopen, waarmede aan vermogensopbouw kon worden gedaan.
2. Op 23 maart 1999 sloot X tegelijkertijd een drietal Capital Effect’s af, één onder nummer 21104105 met maandbetaling van € 114,22, de ander onder nummer 21104106 met een maandbetaling van € 67,69 en een derde onder nummer 21104109 met maandbetaling van € 67,69 (productie 3).
Op elke overeenkomst moesten X 180 termijnen betalen, in totaal betaalde zij op elke overeenkomst 49 termijnen: (105) € 5.596,78, (106) € 3.316,81 en (109) € 3.316,81.
3. Het aankoopbedrag van de (achterliggende) aandelen bedroeg: (105) € 9.389,16, (106) € 5.405,88 en (109) € 5.405,88, de totaal te betalen rente tijdens de looptijd van de overeenkomsten: (105) € 10.353,42, (106) € 5.961,12 en (109) € 5.961,12, zodat de totaal overeengekomen leasesommen bedroegen: (105) € 20.559,42, (106) € 12.183,84 en
(109) € 12.183,84.
Tezamen bedroegen de leasesommen van X € 44.927,10.
4. Verdere voorwaarden (voor zover van belang):
2. Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van
180 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden.
3. Lessee kan deze lease-overeenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddelijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen, onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom.........
.....
Maandbetaling:
4. De lease-som bedraagt het totaal van 180 gelijke maandtermijnen .........
Deze eerste maandtermijn dient te worden voldaan op of omstreeks de 1e van de maand volgend op de aankoopdag van de waarden en daarna telkens op of omstreeks de 1e van de daaropvolgende maand.
6. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden.
5. In de loop van 2003 heeft X vanwege het zich aftekenende Dexia-debacle de maandbetalingen op de Capital Effect’s gestaakt.
6. Bij brief van 8 juni 2004 heeft X Dexia aansprakelijk gesteld, de drie Capital Effect’s buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en gesommeerd tot terugbetaling van de inleg met toepassing van een door deze rechtbank in enige andere zaken gehanteerde billijkheidsformule (productie 4 dagvaarding).
Het voorgaande baseerde X onder meer op de bepalingen van de volgens haar ten deze toepasselijke Wet op het Consumentenkrediet (WCK) respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex artikel 9 dezer Pro wet, zulks in de zin van de aandelenleasejurisprudentie dezer rechtbank (Dexia-Cosar LJN AS 4746 e.v.).
7. Bij brieven van 15 april 2005 heeft Dexia X aangeslagen voor de restschulden per 13 april 2005 op de Capital Effect’s volgens eindafrekeningen (productie 6, 7 en 8 dagvaarding): (105) € 2.293,90, (106) € 1.411,46 en (109) € 1.447,84.
8. X vordert:
I. Voor recht te verklaren dat de drie overeenkomsten Capital Effect nietig zijn.
II. Dexia te veroordelen aan X te voldoen tegen bewijs van kwijting:
€ 9.653,80.
III. Voornoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de
onderscheiden deelbetalingen zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert
(8 juni 2004) tot aan de dag der betaling.
IV. Dexia te bevelen op straffe ener dwangsom de A-notering bij BKR te Tiel ongedaan te
maken.
V. Dexia te veroordelen in de proceskosten.
VI. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
9. Bij repliek vult X middels vermeerdering van eis de grondslagen harer vordering aan met de stelling dat Dexia jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld vanwege het feit dat het optreden van VSN als zodanig is te kwalificeren en Dexia in het verlengde daarvan eveneens, zulks in de zin van een viertal vergelijkbare uitspraken dezer rechtbank van 27 september en 4 oktober 2006 (punt 6 CvR) en vermeerdert de eis (onder I.) met verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens X heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is.
Het verweer
10. Dexia stelt dat de aandelenleaseovereenkomsten Capital Effect zijn afgesloten via de assurantietussenpersoon VSN, die X ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van X heeft VSN haar een aanvraagformulier verschaft en de Bank heeft dat door X ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomsten aan VSN verstuurd.
Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van X te hebben voldaan.
11. Voor deze contracten wordt voorzien in aflossing van de aankoopsommen en diende X uit hoofde van deze overeenkomsten gedurende de looptijd een maandelijks bedrag, bestaande uit rente en aflossing over de aankoopsom van de portefeuille, aan de Bank te voldoen.
Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de looptijd van deze overeenkomsten, geen zogenaamde restschuld kan ontstaan. Slechts in het geval deze tussentijds worden beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat X nog een bedrag verschuldigd is.
Volgens Dexia is X nog een bedrag van (105) € 2.293,00, (106) € 1.411,46 en (109) € 1.447,84 verschuldigd, ter zake waarvan Dexia een vordering in reconventie formuleert.
12. Tevens wijst Dexia erop dat X nog twee andere Capital Effect’s met Dexia heeft gesloten: één op 1 oktober 1998 onder nummer 21101900 (productie 7 CvA) met een maandbetaling van € 113,43 en een andere d.d. 23 maart 1999 onder nummer 21104104 (productie 8 CvA) met een maandbetaling van € 114,22.
Beide overeenkomsten zijn tussentijds op initiatief van X met een batig saldo voor haar beëindigd, maar worden als zodanig door X –ten onrechte volgens Dexia- niet in de discussie betrokken.
13. Dexia doet voor alles een beroep op het niet inachtnemen door X in de dagvaarding van de substantiëringsplicht ex artikel 111 lid 3 Rv Pro.
Voorts betwist Dexia de toepasselijkheid ten deze van de Wet Consumenten Krediet, alleen al vanwege het overschrijden van het beschermingsplafond van die wet, en stelt dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van X.
14. Ten aanzien van het optreden van VSN als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van Pro de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat VSN niet enkel X als klant bij de Bank heeft aangebracht, maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en/of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon.
15. Het ontbreken van een vergunning op basis van de Wck acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van Pro de Wet financiële Dienstverlening, die blijkens artikel 102 Wfd Pro de Wck-vergunning vervangt en mitsdien ex artikel 32:58 BW Pro het eerder ontbreken van een vergunning repareert.
16. Naar aanleiding van de door X nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad, stelt Dexia alleen al de tekst van de overeenkomsten duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over een geldlening, de door X ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden.
17. Betreffende de schade wijst Dexia erop dat X niet door hen genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in hun vorderingen, zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreken.
De beoordeling
In conventie
18. De drie door X aan de vordering ten grondslag gelegde overeenkomsten “Capital Effect” staan tussen partijen vast, evenals het feit dat X daarop in totaal
€ 12.230,40 heeft voldaan, die overeenkomsten inmiddels (tussentijds) zijn beëindigd zonder dat de restschulden van (105) € 2.293,90, (106) € 1.411,46 en (109) € 1.447,84 aan Dexia zijn betaald.
Wet Consumenten krediet
19. De rechtbank handhaaft op zich haar in eerdere uitspraken ingenomen standpunt dat de Wck op aandelenleaseovereenkomsten als deze van toepassing is.
De rechtbank constateert echter dat de WCK ten deze toepassing mist omdat de in aanmerking te nemen credietsom het in 1999 geldende plafond ingevolge
artikel 3 dezer Pro wet van € 22.652,-- overtrof, waarbij de rechtbank de drie door X op hetzelfde moment tezamen gesloten overeenkomsten Capital Effect als één geheel beschouwt.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/VSN
20. Gezien de bestaande mogelijkheid van vermeerdering van eis ook betreffende de gronden, ziet de rechtbank aanleiding ook de nader bij repliek gestelde onrechtmatige daad als grondslag voor de vordering van X te bezien.
21. Met betrekking tot de gedragingen van VSN en de aansprakelijkheid van VSN voor de schade van X overweegt de rechtbank het volgende:
a. VSN is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte Pro, maar is op grond van artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of VSN zich beperkt heeft tot het aanbrengen van X als klanten bij Dexia of dat VSN verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
c. Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan VSN toegestaan om X te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategorieën en om hen door te verwijzen naar Dexia, maar niet om X te adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan Pro en uit de NR, in dit geval de NR 99. Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling, voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling” i.e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn, telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen.
f. Op grond van de op dit punt ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van X moet worden aangenomen dat VSN het cold calling-verbod heeft overtreden en zich niet, althans volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van X, haar financiële positie, beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring en aldus ook niet in haar belang gehandeld heeft.
g. Met betrekking tot het tot stand komen van het contact met VSN is door X immers onweersproken gesteld, dat zij door VSN via kennissen is benaderd en haar vervolgens een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel kon worden vergroot.
Dat is een ander eerste contact dan op grond van een schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een contact naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of elektronische informatie aan X.
h. Met betrekking tot hetgeen verricht is door VSN om zich een beeld te vormen van X, haar financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door X, naast hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat zij, X, aan de medewerker van VSN naar aanleiding van diens vragen verteld heeft dat zij wilde sparen voor de toekomst en de oude dagvoorziening. Schriftelijke productinformatie, van VSN zegt zij niet gekregen te hebben en naar aanleiding van vragen bij het tekenen van de overeenkomst werd verwezen naar de looptijd van 60 maanden, dat haar nooit duidelijk is geweest dat zij een lening is aangegaan, dat zij daar niet op gewezen is, dat zij dat uit de tekst van de overeenkomst niet heeft kunnen opmaken, dat weliswaar over een maandbedrag, maar niet over leasen, koersdaling en over een restschuld nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest dat zij alles kon kwijtraken.
i. Deze onder h weergegeven stellingen van X zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de overeenkomsten Capital Effect en de daaraan voorafgaande aanvraagformulieren moet worden afgeleid, niet allemaal juist, maar niettemin kan er de conclusie uitgetrokken worden dat X niet begrepen heeft wat haar is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
Voor zover X er zich op wil beroepen de nederlandse taal niet/onvoldoende machtig te zijn (geweest), gaat de rechtbank daaraan voorbij, zulks is volledig haar eigen risico voor zover zij dat niet heeft ondervangen.
Voorts is onjuist dat er niet over leasen gesproken is, want de door X ondertekende overeenkomsten zijn lease-overeenkomsten, evenals dat X niet uit de overeenkomst hadden kunnen opmaken dat er sprake van een lening was, want er is immers sprake van rente in die overeenkomsten, dat over een maandbedrag anders dan een spaarbedrag, niet gesproken is, want dat maandbedrag is in de overeenkomst vermeld.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is, blijkt genoegzaam uit het feit dat door VSN, naar onweersproken gesteld is, in de vooraf mondelinge aan X verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat X, die geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen heeft zoals uit de persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd blijkt en gezien het opleidingsniveau (LO) en inkomensniveau op minimumloonniveau ook niet verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies, is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit enig overgelegd stuk van VSN of de door Dexia overgelegde aanvraagformulieren (producties 1 CvA).
j. Uit de overgelegde producties, de aanvraagformulieren van 10 oktober 2000 van
VSN die voorafgegaan zijn aan de overeenkomsten Capital Effect van
16 oktober 2000, blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze beleggingsconstructie.
Op die formulieren, afkomstig van VSN met de naam van haar adviseur Van Druten en de handtekening van X, is namelijk vermeld dat X uit de vijf daarop genoemde constructies gekozen heeft voor Capital Effect, met maandbetaling van € 113,45 resp.€ 67,69. De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie is overgelegd af, dat VSN degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
k. De conclusie tot zover is dat VSN in haar relatie tot X niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte Pro, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken. VSN is daarmee aansprakelijk voor de door X als gevolg van het onrechtmatig handelen opgekomen schade.
22. Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW Pro voor gedragingen van VSN.
23. Dienaangaande wordt het volgende overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijke instrument voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41 NR Pro 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van effectentransacties voor deze instellingen. VSN zou, indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft, behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van X als klanten, c.q. het contracteren met X op basis van wat door VSN aan haar omtrent X en hetgeen de inhoud van de door X gewenste overeenkomst(en) met haar geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. De aanvraagformulieren d.d. 10 oktober 2000, waarop Dexia zich beroept, geven geen informatie omtrent de financiële positie van X, noch omtrent haar beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
Op deze van VSN afkomstige aanvraagformulieren, in de tijd voorafgaand aan de overeenkomsten Capital Effect en tevens het eerste schriftelijke contact tussen X en Dexia, is keuze gemaakt voor Capital Effect met maandbetaling van € 113,45 respectievelijk € 67,69. Daaraan kan alleen verboden advisering door de medewerker van VSN, die beide formulieren heeft ingevuld, één ervan ondertekend en beiden van zijn adviseursnummer (037) voorzien heeft, ten grondslag gelegen hebben.
Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met X op basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR Pro 99 is de overeenkomst tussen X en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR Pro 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte Pro, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van de belegger. Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig jegens X gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk voor de door X als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen geleden schade.
d. Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden aangenomen aan VSN provisie te betalen- gebruik heeft gemaakt van de hulp van VSN bij het tot stand brengen van de overeenkomst met X en daarmee tevens voor de gedragingen van VSN aansprakelijk is.
De vordering, voor zover toewijsbaar is derhalve ook tegen Dexia toewijsbaar.
24. Gelet op de conclusies dat de overeenkomsten Capital Effect nietig zijn, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van X en hetgeen door X aan haar betaald is, in beginsel als onverschuldigd aan hen terug moet betalen. Het onderdeel I van de vordering van X is derhalve in principe toewijsbaar.
25. Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het zoals door X zelf reeds in haar dagvaarding onder ogen gezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomsten met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomsten niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was.
De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW Pro te bepalen dat de helft van de som van het door X aan Dexia betaalde minus de restschulden, door Dexia aan X moet worden terugbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden, maar (alleen tot het moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte opbrengst heeft gebracht, integendeel tot een restschuld heeft geleid.
Omdat partijen zich verder in het geheel niet uitlaten tot welk bedrag de twee andere, door X gesloten Capital Effect’s batig door X beëindigd zijn, zal de rechtbank daarmede geen rekening houden.
Toegewezen wordt derhalve (€ 12.230,40 - € 5.153,20) : 2 = € 3.538,60.
26. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van X gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan X moet worden toegerekend, immers heeft zij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor haar kennelijk duister avontuur gestort.
27. Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens X betamende zorg, dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 25 hierboven overwogen .
28. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, waaronder de reconventionele eis, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
Zulks geldt ook voor het door X gevorderde bevel tot doorhaling van de A-notering bij het BKR, waarvan Dexia de onmogelijkheid heeft aangegeven en dat verder door X onvoldoende is weerlegd.
29. Als ieder gedeeltelijk in conventie in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding zowel in conventie en reconventie te dragen.
RECHTDOENDE
In conventie
I. Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten Capital Effect met nummers 21104105, 21104106 en 21104109 d.d. 23 maart 1999 nietig zijn.
II. Veroordeelt Dexia om aan X te betalen een bedrag van € 3.538,60 (drieduizendvijfhonderdachtendertig euro en zestig eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 8 juni 2004 tot de dag van betaling.
III. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
IV. Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie
VI. Wijst af de vordering van Dexia.
VII. Compenseert de proceskosten, des dat iedere partij de hare drage.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Veer en op 9 januari 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.