Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 76573 ha za 06-207
datum vonnis: 9 januari 2008 (mlj)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
X,
wonende te W,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
verder te noemen: X,
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap
DEXIA Bank Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
verder te noemen: Dexia,
procureur: mr. J. Vestering.
Het procesverloop
In conventie en in reconventie:
1. X heeft bij inleidende dagvaarding van 2 februari 2006 gedagvaard. Na een akte van schorsing zijdens Dexia is de procedure middels een akte tot hervatting voortgezet en heeft Dexia een conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie genomen. X heeft vervolgens een conclusie van repliek in conventie tevens houdende akte tot vermeerdering en vermindering van eis en conclusie van antwoord in reconventie genomen en Dexia een conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie. Na een conclusie van dupliek in reconventie zijdens X hebben partijen vonnis verzocht.
Waarvan kan worden uitgegaan
In conventie en in reconventie:
2. X is in september 2000 benaderd door “Rob Ernst”, medewerker van Spaar Select B.V., een toenmalige cliëntenremisier van Dexia, die X voorhield producten te verkopen, waarmede aan vermogensopbouw kon worden gedaan.
3. Op 28 september 2000 sloot X de volgende drie aandelenleaseovereenkomsten met de rechtsvoorganger van Dexia af:
- Overeenkomst 1: een voor de duur van 240 maanden afgesloten overeenkomst Pensioen effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling met nummer 21880254 (zie bijlage 1 bij de conclusie van eis in conventie). De totaal overeengekomen leasesom bedraagt € 32.462,40. Deze overeenkomst voorzag er in dat Dexia voor een bedrag van € 12.684,- voor X aandelen Ahold, ING, Kon Olie en Unilever en Unilever kocht. Door X is € 6.492,60 vooruitbetaald als som van de eerste 60 maandtermijnen. De overeenkomst is zo samengesteld dat aan het einde van de looptijd geen restant hoofdsom overblijft.
- Overeenkomsten 2 en 3: twee steeds voor de duur van 240 maanden afgesloten gelijkluidende overeenkomsten “Allround Effect Maandbetaling” met de nummers 39787499 en 39787500 (zie bijlagen 2 en 3 bij de conclusie van eis in conventie). De totaal overeengekomen leasesommen bedragen steeds € 27.226,80. Op beide overeenkomsten zijn door X betaald 60 termijnen van € 113,44, zodat in totaal is voldaan tweemaal € 6.806,40. Deze overeenkomsten voorzagen er in dat Dexia steeds voor een bedrag van € 10.638,11 kocht een “Labouchere AEX Plus Certificaat uitgegeven conform prospectus d.d. 25 maart 1999”.
4. Deze drie overeenkomsten zijn na een looptijd van 60 maanden beëindigd per 11 juli 2006. De restschulden (zie bijlagen 7 t/m 9 van de conclusie van eis in reconventie) bedragen respectievelijk € 2.682,-, € 2.247,16 en € 2.247,16 totaal: € 7.176,32). Deze bedragen zijn door X onbetaald gelaten. In totaal is aan X een bedrag van € 1.483,95 “aan dividenden en overige betalingen” uitgekeerd.
5. Bij brief van 1 november 2005 heeft X Dexia aansprakelijk gesteld, de drie overeenkomsten buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en gesommeerd tot terugbetaling van steeds de inleg met toepassing van een door deze rechtbank in enige andere zaken gehanteerde billijkheidsformule (bijlage 4 bij conclusie van eis in conventie). Het voorgaande baseert X onder meer op de bepalingen van de volgens hem ten deze toepasselijke Wet Consumenten Krediet respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex artikel 9 dezer Pro wet zulks in de zin van de aandelenleasejurisprudentie dezer rechtbank (Dexia-Cosar LJN AS 4746 e.v.).
6. X heeft een verklaring afgelegd zoals is bedoeld in artikel 7:908 BW Pro en heeft daarmee te kennen gegeven dat zij niet aan de Duisenberg-regeling gebonden wil zijn.
De standpunten van partijen
In conventie:
7. X vordert (na wijziging/vermeerdering van eis bij conclusie van repliek):
I. Te verklaren voor recht dat de overeenkomsten 1 t/m 3 nietig zijn, of;
II. Te verklaren voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens X heeft gehandeld
en deswege schadeplichtig is;
III. Dexia deswege te veroordelen aan X te voldoen tegen bewijs van kwijting:
het totaalbedrag van € 16.517,24 (voor de berekening van dit bedrag zie 23. van
de conclusie van repliek in conventie);
IV. Voornoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag dat de
deelbetalingen zijn gedaan althans vanaf de dag van dat Dexia in verzuim verkeert
(1 december 2005) althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan die van de
algehele betaling;
V. Te verklaren voor recht dat de restschuld(en) zijn vervallen verklaard;
VI. Dexia op verbeurte van een dwangsom te bevelen het BKR op te dragen de
A-notering op naam van X ongedaan te maken.
VII. Dexia te veroordelen in de proceskosten en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad
verklaren.
8. Bij repliek vult X de grondslag van zijn vordering aan met de stelling dat Dexia jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld vanwege het feit dat het optreden van Spaar Select als zodanig is te kwalificeren en Dexia in het verlengde daarvan eveneens, dit in de zin van een viertal vergelijkbare uitspraken van deze rechtbank (punt 7 CvR) en vermeerdert de eis (onder I.) bij wijze van alternatief, met verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens X heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, en met verklaring voor recht dat de restschulden van X zijn vervallenverklaard althans om deze vervallen te verklaren.
9. Dexia stelt dat de overeenkomsten 1 t/m 3 zijn afgesloten via de assurantietussenpersoon Spaar Select die X terzake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na daarna getoonde interesse van X heeft Spaar Select hem een aanvraagformulier verschaft en de Bank heeft die door X ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomsten aan Spaar Select verstuurd. Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van X te hebben voldaan.
10. Voor deze contracten wordt voorzien in aflossing van de aankoopsom en diende X uit hoofde van deze overeenkomsten gedurende de looptijd een maandelijks bedrag, bestaande uit rente en aflossing over de aankoopsom van de portefeuille, aan de Bank te voldoen. Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de looptijd van deze overeenkomsten geen zogenaamde restschuld kan ontstaan. Slechts in het geval deze tussentijds worden beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat X nog een bedrag verschuldigd is.
11. Dexia betwist hier de toepasselijkheid van de Wet Consumenten Krediet, stelt dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van X.
12. Ten aanzien van het optreden van Spaar Select als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van Pro de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Spaar Select niet enkel X als klant bij de Bank heeft aangebracht maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en /of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomsten leidt: niet de overeenkomsten zelf zijn strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon.
13. Het ontbreken van een vergunning op basis van de Wck acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van Pro de Wet financiële Dienstverlening, die blijkens artikel 102 Wfd Pro de Wck-vergunning vervangt en mitsdien ex artikel 32:58 BW Pro het eerder ontbreken van een vergunning repareert.
14. Naar aanleiding van de door X nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad stelt Dexia dat alleen al de tekst van de overeenkomsten duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over een geldlening, de door X ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden. Voor wat betreft het van Dexia gevorderde bevel richting BKR, voert Dexia aan daaraan onmogelijk te kunnen voldoen omdat het BKR op dat punt zelfstandig is.
15. Betreffende de schade wijst Dexia erop dat X niet door hem genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in zijn vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt.
In reconventie:
16. In reconventie vordert Dexia de na het aflopen van de overeenkomsten nog openstaande totaalbedrag van € 7.176,32, met daarover de contractuele rente althans de wettelijke rente. Dit met veroordeling van X in de kosten van dit geding. Een en ander met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
17. Dexia stelt daartoe dat X voormeld totaalbedrag verschuldigd is geworden op basis van de bovengenoemde eindafrekeningen.
18. X heeft geconcludeerd tot afwijzing van het in reconventie gevorderde onder aanvoering van hetgeen van de zijde van X in conventie is aangevoerd. Het bedrag van de restschuld lost zich op in de door de rechtbank toe te passen formule. De vervallenverklaring van de restschuld is onderdeel van wat in conventie wordt gevorderd.
De beoordeling
In conventie:
Wet Consumenten krediet
19. De rechtbank handhaaft haar standpunt dat de Wet op het Consumentenkrediet (hierna: WCK) op aandelenleaseovereenkomsten als deze van toepassing is als na te melden. De rechtbank oordeelt de WCK op deze drie tegelijk afgesloten overeenkomsten echter niet van toepassing nu sprake is van overschrijding (totaal van de leasesommen: € 86.916,-) van het hier voor de toepassing van de WCK geldende “beschermingsplafond” van € 22.652,--. Het verweer van Dexia dat X geen bescherming aan de WCK kan ontlenen, slaagt derhalve voor alle drie de overeenkomsten.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/Spaar Select
20. Anders dan X ziet de rechtbank de overeenkomsten 2 en 3 niet als beleggingsovereenkomsten. Immers zoals duidelijk uit deze twee gelijkluidende overeenkomsten blijkt, is het voor- of nadeel uitsluitend gerelateerd aan de eindkoers ten opzichte van de beginkoers van het “Labouchere AEX Plus Certificaat uitgegeven conform prospectus d.d. 25 maart 1999”, als factor ten opzichte van de (geleasede) hoofdsom. De rechtbank kwalificeert dit steeds als een eenvoudige kansovereenkomst zonder zelfstandig beleggingskarakter, ten aanzien waarvan niet enige en ten deze relevante zorgplicht, als bijvoorbeeld voortvloeiende uit NR 99, voor Dexia heeft te gelden.
21. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de ten aanzien van deze overeenkomsten 2 en 3 gevorderde ontbinding, vernietiging en/of onrechtmatige daad en de daarop gegronde respectievelijk van afgeleide vorderingen van X afgewezen dienen te worden.
22. De rechtbank heeft vervolgens alleen ten aanzien van overeenkomst 1 de nader gestelde onrechtmatige daad als grondslag voor de vordering van X te beoordelen.
23. Met betrekking tot de gedragingen van Spaar Select en de aansprakelijkheid van Spaar Select voor de schade van X overweegt de rechtbank het volgende:
a. Spaar Select is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte Pro, maar is op grond van artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.
b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van Pro het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of Spaar Select zich beperkt heeft tot het aanbrengen van X als klant bij Dexia of dat Spaar Select verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
c. Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.
d. Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan Spaar Select toegestaan om X te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategorieën en om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om X te adviseren.
e. Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan Pro en uit de NR, in dit geval de NR 99. Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling” i.e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen.
f. Op grond van het op dit punt door X onweersproken gestelde moet worden aangenomen dat Spaar Select het cold calling verbod heeft overtreden. Het is immers eerst Rob Ernst van Spaar Select geweest die kennelijk herhaald telefonisch en ongevraagd contact heeft opgenomen met X om te kijken of hij alles goed voor elkaar had voor zijn oude dag. In het tweede telefonische contact is aangedrongen op de noodzaak van een gesprek van X. Vervolgens is de afspraak gemaakt voor het gesprek aan huis bij X.
g. Met betrekking tot hetgeen verricht is door Spaar Select om zich een beeld te vormen van X, zijn financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door X onweersproken gesteld dat hij, X, aan Rob Ernst van Spaar Select, naar aanleiding van diens vragen verteld heeft dat hij alleen safe en zonder risico’s voor zijn oude dag wilde sparen. Schriftelijke productinformatie, van Spaar Select, zegt hij niet gekregen te hebben. X heeft voorts aangevoerd dat het voor hem nooit duidelijk is geweest dat hij een lening is aangegaan, dat hij daar niet op gewezen is, dat hij dat uit de tekst van de overeenkomst niet heeft kunnen opmaken, dat weliswaar over een maandbedrag, maar niet over leasen, koersdaling en over een restschuld gesproken is, en dat ook nooit aan de orde is geweest dat hij alles kon kwijtraken.
h. Deze hiervoor onder g weergegeven stellingen van X zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name overeenkomst 1 moet worden afgeleid, niet allemaal juist maar niettemin kan er de conclusie uit getrokken worden dat X niet voldoende begrepen heeft wat hem is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
Onjuist is immers dat er niet over leasen gesproken is want de door X ondertekende overeenkomst 1 is een lease-overeenkomst, evenals dat X niet uit die overeenkomst had kunnen opmaken dat er sprake van een lening was, want er is immers sprake van rente in die overeenkomst, en dat over een maandbedrag anders dan een spaarbedrag, niet gesproken is, want dat maandbedrag is in de overeenkomst vermeld.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is blijkt genoegzaam uit het feit dat Spaar Select, naar niet dan wel onvoldoende onweersproken gesteld is, in de vooraf mondelinge aan X verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat X, die geen beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen heeft zoals uit zijn persoonlijke statements (vervat in de tekst van de conclusie van repliek in conventie en in de bijbehorende bijlage 7) blijkt en gezien zijn opleidingsniveau (LBO) ook niet verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit de door X overgelegde stukken afkomstig van Spaar Select, waaronder het aanvraagformulier met het hoofd “Aanvraagformulier Aandelenlease Spaar Select” (bijlage 6 bij de conclusie van antwoord in conventie).
i. Uit dat aanvraagformulier van 14 september 2000 van Spaar Select dat voorafgegaan is aan deze overeenkomst Pensioen effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling met nummer 21880254 blijkt dat er toen al een keuze moet zijn gemaakt voor deze beleggingsconstructie. Op dat formulier afkomstig van Spaar Select met de naam van haar adviseur Rob Ernst en de handtekening van X, is namelijk vermeld dat X (uit acht mogelijkheden) gekozen heeft voor een Pensioen Effect zonder Herbelegging, met een vooruitbetaling van Hfl 14.400,-. De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen X en Labouchère is overgelegd, af dat Spaar Select degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedragen. Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
j. De conclusie tot zover is dat Spaar Select in haar relatie tot X niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte Pro, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken. Spaar Select is daarmee aansprakelijk voor de door X als gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade.
24. Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW Pro voor gedragingen van Spaar Select. Dienaangaande wordt het volgende overwogen:
a. De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijke instrument voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41 NR Pro 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van effectentransacties voor deze instellingen. Spaar Select zou, indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).
c. De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het terzake overeenkomst 1 aanvaarden van X als klant, c.q. het contracteren met X op basis van wat door Spaar Select aan haar omtrent X en hetgeen de inhoud van de door X gewenste overeenkomst met haar geweest zou zijn is meegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. Het aanvraagformulier van 14 september 2000, waarop Dexia zich beroept, geeft geen informatie omtrent de financiële positie van X, noch omtrent zijn beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
Op dit van Spaar Select afkomstige aanvraagformulier aandelenlease, in de tijd onmiddellijk voorafgaand aan deze overeenkomst Pensioen effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling en tevens het eerste schriftelijke contact tussen X en Dexia, is uit acht aandelenleaseproducten de keuze gemaakt voor Pensioen effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling met vooruitbetaling. Daaraan kan alleen verboden advisering door Rob Ernst (medewerker van Spaar Select) die dat formulier heeft ingevuld, en van zijn adviseursnummer (980) heeft voorzien, ten grondslag gelegen hebben. Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met X op basis van dit advies moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR Pro 99 is deze overeenkomst 1 tussen X en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR Pro 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte Pro, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van de belegger. Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig jegens X gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk voor de door X als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen geleden schade.
d. Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden aangenomen aan Spaar Select provisie te betalen- gebruik heeft gemaakt van de hulp van Spaar Select bij het tot stand brengen van overeenkomst 1 met X en daarmee tevens voor de gedragingen van Spaar Select aansprakelijk is. De vordering, voor zover toewijsbaar is derhalve ook tegen Dexia toewijsbaar.
25. Gelet op deze conclusie dat de overeenkomst Pensioen effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling nietig is, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond die ten grondslag lag aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van X en hetgeen door X aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen. Het onder I. gevorderde is derhalve in principe toewijsbaar.
26. Met betrekking tot onderdeel III van het gevorderde wordt daarbij overwogen dat het zoals door X zelf reeds in zijn dagvaarding onder ogen is gezien, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van deze overeenkomst niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW Pro te bepalen dat de helft van het door X aan Dexia betaalde onder aftrek van de helft van de restschuld en met aftrek van door hem daadwerkelijk ontvangen dividend door Dexia aan X moet worden terugbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden, maar (alleen tot het moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte opbrengst heeft gebracht.
27. Voor wat betreft het dividend is door partijen niet meer aangevoerd dan dat in totaal € 1.483,95 aan “dividenden en overige betalingen” is uitgekeerd. Nu gesteld noch gebleken is wat die overige betalingen zouden moeten inhouden, gaat de rechtbank er hier van uit dat dit totaalbedrag alleen dividend betreft. De rechtbank gaat er voorts van uit dat dat bedrag dividend betreft dat een resultaat is van alleen de belegging in aandelen onder overeenkomst 1, omdat – zoals hiervoor reeds is overwogen – onder de overeenkomsten 2 en 3 immers niet is belegd in aandelen.
28. Toegewezen wordt derhalve:
(€ 6.492,60 : 2 = € 3.246,30 minus ((€ 2.682,- (restschuld) : 2 = € 1.341,-) = € 1.905,30 minus (€ 1.483,95 (uitbetaald dividend) = € 421,35.
29. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van X gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan X moet worden toegerekend, immers heeft zij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor haar duister avontuur gestort.
30. Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens X betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 26 hierboven overwogen .
31. Het van Dexia gevorderde bevel aan het BKR te Tiel acht de rechtbank onmogelijk en mitsdien niet toewijsbaar.
32. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
33. Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te dragen.
In reconventie:
34. Gezien het hiervoor in conventie overwogene, wordt aan de reconventionele vordering van Dexia voor zover die betrekking heeft op de eindafrekening van overeenkomst 1 niet meer toegekomen.
35. Tegen het door Dexia met betrekking tot de eindafrekening van de overeenkomsten 2 en 3 in reconventie gevorderde heeft X behalve een verrekeningsverweer met het door hem in conventie gevorderde, geen verweer gevoerd zodat deze vordering in zoverre voor toewijzing gereed ligt.
36. De rechtbank acht wettelijke rente over dit bedrag toewijsbaar, waartoe de rechtbank anders dan Dexia wel een ingebrekestelling noodzakelijk acht. Bij gebreke daaraan zal de dag van het instellen van de (reconventionele) vordering worden aangehouden.
37. Het eindresultaat in reconventie is dusdanig dat de rechtbank ook hier de kosten van het geding zal compenseren op na te melden wijze.
RECHTDOENDE
In conventie:
I. Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomst Pensioen effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling met nummer 21880254 nietig is.
II. Veroordeelt Dexia om aan X te betalen een bedrag van € 421,35 vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 1 december 2005 tot de dag van betaling.
III. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
IV. Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie:
VI. Veroordeelt X om aan Dexia te betalen € 19.939,03 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 4 juli 2007 (de datum van het nemen van de conclusie van eis in reconventie) tot aan de dag van de algehele voldoening.
VII. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
VIII. Verklaart het onderdeel VII van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
IX. Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans en op 9 januari 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.