Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 93740 / HA RK 08-34
datum beschikking: 24 juni 2008 (lj)
Beschikking van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma
V.O.F. Actief 65 plus,
verder te noemen Actief 65 Plus,
en haar vennoten:
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Wiebenga Marketing B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Norbert Plotske Beheer B.V.,
allen gevestigd te Amsterdam,
verzoekers,
procureur: mr. P.C. Kleyn van Willigen,
advocaat: mr. B. Büller te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hoeveholding B.V.,
gevestigd te Enschede,
gerekwestreerde,
verder te noemen Hoeveholding,
procureur: mr. J.A.D.M. Daniëls.
Het procesverloop
Bij op 28 april 2008 ter griffie van deze rechtbank ingekomen rekest (met 6 producties) heeft Actief 65 plus zich tot de rechtbank gewend met -kort samengevat- een verzoek houdende verzet tegen intrekking van de (onder andere) ten behoeve van Ster Koeriers B.V. gedeponeerde verklaring als bedoeld in artikel 2:403, lid 1, sub f Burgerlijk Wetboek (BW) (hierna 403-verklaring) door Hoeveholding.
Het verzoekschrift is ter terechtzitting van 10 juni 2008 behandeld. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitnotities toegelicht.
De beschikking is bepaald op heden.
De feiten
1. Tussen partijen staat het volgende vast:
- Op 30 januari 1990 heeft Hoeveholding voor haar dochtervennootschappen, waaronder Onnem B.V. (thans Ster Koeriers B.V.), een 403-verklaring bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd. Deze verklaring luidt:
“AANSPRAKELIJKSTELLING
“DE ONDERGETEKENDE:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “Hoeveholding” B.V., gevestigd te Enschede, Lasondersingel 145, 7514 BR Enschede, ten deze vertegenwoordigd door haar direkteur, de heer M. Luiten, wonende te Enschede
IN AANMERKING NEMENDE:
het bepaalde in artikel 403, lid 1, sub f van Boek 2 Burgerlijk Wetboek
VERKLAART HIERBIJ:
zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van de hierna te noemen vennootschappen voortvloeiende schulden:
- “De Dinkelhoeve”B.V.
- Reklame-Adviesbureau “De Zuil”B.V.
- Eumac B.V.
- Createam B.V.
- Rokker B.V.
- De Pensioenhoeve B.V.
- Onnem B.V., thans geheten:
Kremer & Kremer Accountants- en Bedrijfsadviseurs B.V.
alle gevestigd te Enschede, in welke vennootschappen “Hoeveholding” B.V. een
100% - deelneming houdt.
Enschede, 30 januari 1990
Hoeveholding B.V.”
- Ster Koeriers B.V. is bij vonnis van deze rechtbank d.d. 21 november 2007 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Severiens tot curator.
- Op 16 januari 2008 heeft Actief 65 plus de 403-verklaring jegens Hoeveholding ingeroepen en Hoeveholding gedagvaard tot voldoening van haar vordering van
€ 12.582,49 op Ster Koeriers B.V.
- Op 29 februari 2008 heeft Hoeveholding bij de Kamer van Koophandel de verklaring gedeponeerd dat zij haar aansprakelijkheid ten behoeve van Ster Koeriers B.V. met onmiddellijke ingang intrekt en de mededeling gedeponeerd van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid ten behoeve van Ster Koeriers B.V. ex artikel 2:404 lid 2 en 3 BW. Deze mededeling is door Hoeveholding op
5 maart 2008 gepubliceerd in het landelijk verspreide dagblad Trouw.
- Bij beschikking van 20 februari 2008 is aan Hoeveholding voorlopige surséance van betaling verleend.
Het geschil
2. De rechtbank begrijpt het verzoek van Actief 65 plus aldus dat dit verzoek ertoe strekt dat het door Actief 65 plus gedane verzet tegen het voornemen van Hoeveholding tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid van Ster Koeriers B.V. gegrond wordt verklaard, tenzij Hoeveholding zekerheid stelt of op andere wijze waarborgen verstrekt voor de voldoening van de vordering van Actief 65 plus.
3. Actief 65 plus stelt daartoe - kort samengevat - dat zij op 1 augustus 2007 een opdrachtovereenkomst is aangegaan met Ster Koeriers B.V. en uit dien hoofde een vordering op Ster Koeriers B.V. heeft ter hoogte van € 12.582,49, te vermeerderen met kosten en rente. Aangezien Ster Koeriers B.V. failliet is gegaan heeft Actief 65 plus op grond van de gedeponeerde 403-verklaring Hoeveholding verzocht om tot voldoening van haar vordering op Ster Koeriers B.V. over te gaan. Op 16 januari 2008 heeft Actief 65 plus Hoeveholding gedagvaard. Hoewel Hoeveholding de 403-verklaring nadien heeft ingetrokken blijft aansprakelijkheid bestaan voor schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen die zijn verricht vóór intrekking van de 403-verklaring, zoals in casu het geval. De redelijkheid en billijkheid verzetten zich er niet tegen dat Actief 65 plus zich op de 403-verklaring beroept.
4. Hoeveholding concludeert dat zij niet aansprakelijk is te stellen voor de schulden van Ster Koeriers B.V. Voorts stelt zij - kort samengevat - dat Actief 65 plus niet ontvankelijk verklaard dient te worden in haar verzoek, omdat zij de rechtbank niet heeft verzocht het verzet gegrond of ongegrond te verklaren, maar om zekerheid of een andere waarborg heeft verzocht. Indien de rechtbank Actief 65 plus wel ontvankelijk acht in haar verzoek, dan dient het verzet ongegrond te worden verklaard en de aansprakelijkheid van de hand te worden gewezen op grond van de ratio van artikel 2:403 BW en de redelijkheid en billijkheid.
De beoordeling van het geschil
5. Actief 65 plus heeft de rechtbank tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift verzocht te besluiten zoals de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren. Onder overweging 2 van deze beschikking heeft de rechtbank reeds opgemerkt hoe zij het verzoek van Actief 65 plus begrijpt, zodat het niet ontvankelijkheidverweer van Hoeveholding geen doel treft.
6. Verder overweegt de rechtbank als volgt: Hoeveholding stelt dat de ratio van artikel 2:403 BW en de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat Actief 65 plus een beroep op de 403-verklaring toekomt. De Ondernemingskamer (van het Hof Amsterdam ) heeft namelijk geoordeeld, dat voor de beoordeling of met succes een beroep op een 403-verklaring kan worden gedaan, de bewoordingen van die verklaring van belang zijn en hoe deze in redelijkheid door derden kunnen of dienen te worden begrepen. Daarnaast heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat de hoofdelijke aansprakelijkheid slechts geldt met betrekking tot vorderingen van derden die voortvloeien uit rechtshandelingen die deze derden aangaan met de rechtspersoon wiens financiële gegevens worden geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van de rechtspersoon die zich hoofdelijk aansprakelijk stelt. Essentieel in de uitspraken van de Ondernemingskamer is volgens Hoeveholding dat de Ondernemingskamer oordeelt dat de aansprakelijkheid ex artikel 2:403 BW beëindigd kan zijn vóór het moment van intrekking. De onderhavige 403-verklaring moet volgens Hoeveholding gelezen worden als een aansprakelijkstelling voor de met Hoeveholding geconsolideerde vennootschappen waarin Hoeveholding een 100% deelneming heeft. Reeds in 1998 is de ‘Hoeveholding groep’ echter gesplitst in twee groepen. Eén groep rond Hoeveholding en één groep rond Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V., waaronder Ster Transport B.V. en Ster Koeriers B.V. Beide groepen hadden vanaf dat moment niets meer met elkaar van doen. Er waren geen deelnemingen meer van Hoeveholding en er werd niet meer geconsolideerd. Weliswaar is Hoeveholding ‘vergeten’ om de 403-verklaring in te trekken, maar het was voor alle betrokkenen duidelijk dat die verklaring niet meer geldig was. Eén blik in het Handelsregister is voldoende om te constateren dat er sinds 1998 geen consolidatie meer plaatsvindt en dat er van deelneming geen sprake meer is. Dit brengt met zich dat de aansprakelijkheid van Hoeveholding is geëindigd bij het splitsen van de Hoeveholding groep in 1998 in twee groepen, zodat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat thans nog een geslaagd beroep op de 403-verklaring kan worden gedaan.
Dit verweer treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Naar het oordeel van de rechtbank komt uit een oogpunt van rechtszekerheid en een redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s meer gewicht toe aan de (niet ingetrokken) gepubliceerde verklaring waarmee Hoeveholding de onderhavige aansprakelijkheid heeft aanvaard, dan er gewicht kan worden toegekend aan de bedoelde omstandigheden waaruit degene die van de toepasselijke wetsbepaling op de hoogte is zou kunnen afleiden dat er naar alle waarschijnlijkheid voor Hoeveholding geen reden meer was voor handhaving van die aansprakelijkheid. De redelijkheid en billijkheid verzetten zich er derhalve juist niet tegen dat een beroep wordt gedaan op de 403-verklaring. Voor een geslaagd beroep op de gedeponeerde 403-verklaring is naar het oordeel van de rechtbank niet vereist dat een toekomstige crediteur zich, voordat hij met de groepsvennootschap in zee gaat, door kennisneming van het handelsregister en van de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde financiële bescheiden, op de hoogte stelt van de financiële gegoedheid van de groepsvennootschap en van andere gepubliceerde omstandigheden die mogelijk voor het aangaan van de transactie van belang kunnen zijn. Uitgangspunt is dat de vennootschap die een 403-verklaring heeft afgelegd en openbaar gemaakt, aan die verklaring is gebonden, in die zin dat zij jegens derden aansprakelijk is voor de in die verklaring aangeduide schulden van de eveneens in die verklaring aangeduide rechtspersonen, zolang die verklaring niet met toepassing van artikel 2:404 BW is ingetrokken en de overblijvende aansprakelijkheid niet overeenkomstig het in dat artikel bepaalde is beëindigd . Dit betekent dat, zolang de 403-verklaring niet door Hoeveholding was ingetrokken, Actief 65 plus erop mocht vertrouwen dat haar vordering op Ster Koeriers B.V. nog steeds de bescherming van de 403-verklaring genoot en kon zij hier een beroep op doen ten einde haar vordering op Ster Koeriers B.V. bij Hoeveholding te incasseren.
Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de overblijvende aansprakelijkheid nog niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:404 BW is beëindigd en Hoeveholding aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van onder andere Ster Koeriers B.V. welke zijn verricht voordat jegens Actief 65 plus een beroep op de intrekking van de 403-verklaring kon worden gedaan.
7. Artikel 2:404 lid 4 BW heeft de strekking de schuldeiser in geval van intrekking van een 403-verklaring de mogelijkheid te bieden op zijn verzoek een waarborg te verkrijgen voor de voldoening van zijn vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt, bij gebreke waarvan zijn verzet tegen het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid gegrond wordt verklaard. Actief 65 plus heeft een verzoek overeenkomstig voormelde strekking gedaan. Hoeveholding stelt primair dat het stellen van een waarborg niet goed denkbaar is gegeven het feit dat aan Hoeveholding voorlopige surséance van betaling is verleend en subsidiair dat het stellen van een waarborg vermoedelijk paulianeus zou zijn, omdat bij het overeind blijven van de aansprakelijkheid die uit de 403-verklaring volgt, Hoeveholding onvermijdelijk failliet zal gaan.
De rechtbank overweegt dienaangaande dat het in casu gaat om een initiatief van Hoeveholding om haar resterende verplichtingen uit hoofde van de door haar ingetrokken 403-verklaring te beëindigen, waartegen de curator tijdig en op juiste wijze verzet heeft gedaan. Dat dit verzet gegrond zal worden verklaard als Hoeveholding om haar moverende redenen niet in staat is de vorenbedoelde waarborg te stellen is een omstandigheid die in haar risicosfeer ligt en in deze procedure rechtens niet aan de curator kan worden tegengeworpen. Dit verweer treft dan ook geen doel.
8. Alvorens het verzet van Actief 65 plus gegrond te kunnen verklaren, dient de rechtbank ingevolge het bepaalde in het zesde lid van artikel 2:404 BW Hoeveholding eerst een termijn te bieden om alsnog een waarborg te stellen. De rechtbank zal bepalen dat Hoeveholding een waarborg dient te stellen voor een bedrag van
€ 12.582,49 nu dat de hoogte van de door Actief 65 plus gestelde vordering op Ster Koeriers B.V. is, bij gebreke waarvan het door Actief 65 plus gedane verzet gegrond zal worden verklaard. Dat Hoeveholding de vordering van Actief 65 plus op Ster Koeriers B.V. betwist acht de rechtbank voor de beoordeling van het verzoekschrift overigens niet relevant.
9. Hoeveholding zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
De beslissing
De rechtbank:
I. bepaalt dat Hoeveholding uiterlijk op 8 juli 2008 een waarborg dient te stellen ten behoeve van Actief 65 plus voor een bedrag van € 12.582,49;
II. verklaart het verzet gegrond indien niet tijdig aan onderdeel I van deze beschikking is voldaan;
III. veroordeelt Hoeveholding in de kosten van deze procedure aan de zijde van Actief 65 plus begroot op € 254,- aan verschotten en € 904,- aan salaris voor de procureur;
IV. wijst af hetgeen meer is anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven te Almelo door mr. Van der Winkel en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.