Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 93387 / HA RK 31-08
datum beschikking: 24 juni 2008 (lj)
beschikking van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, op het verzoek van:
Coöperatieve Rabobank Enschede-Haaksbergen U.A.,
gevestigd te Enschede,
verzoekster,
verder te noemen de Rabobank,
procureur: mr. J.A. Holsbrink,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V.,
gevestigd te Enschede,
gerekwestreerde sub 1,
verder te noemen De Zuil,
niet verschenen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hoeveholding B.V.,
gevestigd te Enschede,
gerekwestreerde sub 2,
verder te noemen Hoeveholding,
procureur: mr. J.A.D.M. Daniëls.
Het procesverloop
Bij op 14 april 2008 ter griffie van deze rechtbank ingekomen rekest (met 4 producties) heeft de Rabobank zich tot de rechtbank gewend met -kort samengevat- een verzoek houdende verzet tegen intrekking van de (onder andere) ten behoeve van Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V. gedeponeerde verklaring als bedoeld in artikel 2:403, lid 1, sub f Burgerlijk Wetboek (BW) (hierna 403-verklaring) door Hoeveholding.
Het verzoekschrift is ter terechtzitting van 6 mei 2008 behandeld. Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V. is te dienende dage niet verschenen, waarna tegen haar verstek is verleend. De overige partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitnotities toegelicht.
De beschikking is bepaald op heden.
De feiten
1. Tussen partijen staat het volgende vast:
- Op 30 januari 1990 heeft Hoeveholding voor haar dochtervennootschappen, waaronder Reclame-Adviesbureau De Zuil B.V. (thans Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V.) en Eumac B.V. (thans Ster Transport B.V.), een 403-verklaring bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd. Deze verklaring luidt:
“AANSPRAKELIJKSTELLING
“DE ONDERGETEKENDE:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “Hoeveholding” B.V., gevestigd te Enschede, Lasondersingel 145, 7514 BR Enschede, ten deze vertegenwoordigd door haar direkteur, de heer M. Luiten, wonende te Enschede
IN AANMERKING NEMENDE:
het bepaalde in artikel 403, lid 1, sub f van Boek 2 Burgerlijk Wetboek
VERKLAART HIERBIJ:
zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van de hierna te noemen vennootschappen voortvloeiende schulden:
- “De Dinkelhoeve”B.V.
- Reklame-Adviesbureau “De Zuil”B.V.
- Eumac B.V.
- Createam B.V.
- Rokker B.V.
- De Pensioenhoeve B.V.
- Onnem B.V., thans geheten:
Kremer & Kremer Accountants- en Bedrijfsadviseurs B.V.
alle gevestigd te Enschede, in welke vennootschappen “Hoeveholding” B.V. een
100% - deelneming houdt.
Enschede, 30 januari 1990
Hoeveholding B.V.”
- Op 14 december 2007 heeft Hoeveholding bij de Kamer van Koophandel de verklaringen gedeponeerd dat zij haar aansprakelijkstelling ten behoeve van Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V. respectievelijk Ster Transport B.V. met onmiddellijke ingang intrekt.
- Op 7 februari 2008 heeft Hoeveholding mededelingen van het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid ex artikel 2:404 lid 2 en Pro 3 BW ten behoeve van Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V. respectievelijk Ster Transport B.V. bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd. Deze mededelingen zijn door Hoeveholding op 12 februari 2008 respectievelijk 15 februari 2008 in het landelijk verspreide dagblad Trouw gepubliceerd.
- Bij beschikking van 20 februari 2008 is aan Hoeveholding voorlopige surséance van betaling verleend.
Het geschil
2. Het verzoek van de Rabobank strekt ertoe dat het door de Rabobank gedane verzet tegen het voornemen van Hoeveholding tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid van De Zuil gegrond wordt verklaard, tenzij Hoeveholding zekerheid stelt of op andere wijze waarborgen verstrekt voor de voldoening van de vordering van de Rabobank.
3. De Rabobank stelt daartoe – kort samengevat – dat De Zuil een bij haar openstaand banksaldo van € 23.000,- heeft en dat zij uit dien hoofde een vordering van € 23.000,- op De Zuil heeft. Voor zover bekend, biedt De Zuil hiervoor geen verhaal. De Rabobank heeft er dan ook belang bij dat zij haar rechten tot betaling van de vordering (ook) op Hoeveholding kan uitoefenen.
4. Hoeveholding concludeert – kort samengevat – dat de aansprakelijk voor de schulden van De Zuil van de hand gewezen dient te worden op grond van de ratio van artikel 2:403 BW Pro en de redelijkheid en billijkheid. De Rabobank ontvangt jaarlijks een jaarrekening waaruit zij kan opmaken dat de concernverhoudingen binnen de Hoeveholding groep zijn gewijzigd en dat er ook geen geconsolideerde jaarrekening meer wordt gepubliceerd.
De beoordeling van het geschil
5. Hoeveholding stelt dat de ratio van artikel 2:403 BW Pro en de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat de Rabobank een beroep op de 403-verklaring toekomt. De Ondernemingskamer (van het Hof Amsterdam ) heeft namelijk geoordeeld, dat voor de beoordeling of met succes een beroep op een 403-verklaring kan worden gedaan, de bewoordingen van die verklaring van belang zijn en hoe deze in redelijkheid door derden kunnen of dienen te worden begrepen. Daarnaast heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat de hoofdelijke aansprakelijkheid slechts geldt met betrekking tot vorderingen van derden die voortvloeien uit rechtshandelingen die deze derden aangaan met de rechtspersoon wiens financiële gegevens worden geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van de rechtspersoon die zich hoofdelijk aansprakelijk stelt. Essentieel in de uitspraken van de Ondernemingskamer is volgens Hoeveholding dat de Ondernemingskamer oordeelt dat de aansprakelijkheid ex artikel 2:403 BW Pro beëindigd kan zijn vóór het moment van intrekking. De onderhavige 403-verklaring moet volgens Hoeveholding gelezen worden als een aansprakelijkstelling voor de met Hoeveholding geconsolideerde vennootschappen waarin Hoeveholding een 100% deelneming heeft. Reeds in 1998 is de ‘Hoeveholding groep’ echter gesplitst in twee groepen. Eén groep rond Hoeveholding en één groep rond Belegging- en Adviesbureau De Zuil B.V., waaronder Ster Transport B.V. en Ster Koeriers B.V. Beide groepen hadden vanaf dat moment niets meer met elkaar van doen. Er waren geen deelnemingen meer van Hoeveholding en er werd niet meer geconsolideerd. Weliswaar is Hoeveholding ‘vergeten’ om de 403-verklaring in te trekken, maar het was voor alle betrokkenen duidelijk dat die verklaring niet meer geldig was. Eén blik in het Handelsregister is voldoende om te constateren dat er sinds 1998 geen consolidatie meer plaatsvindt en dat er van deelneming geen sprake meer is. Bovendien ontvangt de Rabobank jaarlijks een jaarrekening van De Zuil, waaruit zij kan opmaken dat de concernverhoudingen zijn gewijzigd en dat er geen geconsolideerde jaarrekening meer wordt gepubliceerd. Dit brengt met zich dat de aansprakelijkheid van Hoeveholding voor haar dochtervennootschappen is geëindigd bij het splitsen van de Hoeveholding groep in 1998 in twee groepen, zodat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzet dat door de Rabobank thans nog een geslaagd beroep op de 403-verklaring kan worden gedaan.
Dit verweer treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Naar het oordeel van de rechtbank komt uit een oogpunt van rechtszekerheid en een redelijke verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s meer gewicht toe aan de (niet ingetrokken) gepubliceerde verklaring waarmee Hoeveholding de onderhavige aansprakelijkheid heeft aanvaard, dan er gewicht kan worden toegekend aan de bedoelde omstandigheden waaruit degene die van de toepasselijke wetsbepaling op de hoogte is zou kunnen afleiden dat er naar alle waarschijnlijkheid voor Hoeveholding geen reden meer was voor handhaving van die aansprakelijkheid. De redelijkheid en billijkheid verzetten zich er derhalve juist niet tegen dat een beroep wordt gedaan op de 403-verklaring. Voor een geslaagd beroep op de gedeponeerde 403-verklaring is naar het oordeel van de rechtbank niet vereist dat een toekomstige crediteur zich, voordat hij met de groepsvennootschap in zee gaat, door kennisneming van het handelsregister en van de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde financiële bescheiden, op de hoogte stelt van de financiële gegoedheid van de groepsvennootschap en van andere gepubliceerde omstandigheden die mogelijk voor het aangaan van de transactie van belang kunnen zijn. Uitgangspunt is dat de vennootschap die een 403-verklaring heeft afgelegd en openbaar gemaakt, aan die verklaring is gebonden, in die zin dat zij jegens derden aansprakelijk is voor de in die verklaring aangeduide schulden van de eveneens in die verklaring aangeduide rechtspersonen, zolang die verklaring niet met toepassing van artikel 2:404 BW Pro is ingetrokken en de overblijvende aansprakelijkheid niet overeenkomstig het in dat artikel bepaalde is beëindigd . Dat de Rabobank jaarlijks een (niet geconsolideerde) jaarrekening van De Zuil ontvangt, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders. Enkel De Zuil en Ster Koeriers B.V. bankieren bij de Rabobank. Uit de gegevens die de Rabobank van deze vennootschappen aangereikt krijgt kan zij niet opmaken dat zij aan de 403-verklaring geen rechten meer zou kunnen ontlenen. Zolang de 403-verklaring niet was ingetrokken, mocht de Rabobank erop vertrouwen dat haar vordering op De Zuil nog steeds de bescherming van de 403-verklaring genoot en kon zij hier een beroep op doen teneinde haar vordering op De Zuil bij Hoeveholding te incasseren.
Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de overblijvende aansprakelijkheid nog niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:404 BW Pro is beëindigd en Hoeveholding aansprakelijk is voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van onder andere De Zuil B.V. welke zijn verricht voordat jegens de Rabobank een beroep op de intrekking van de 403-verklaring kon worden gedaan.
6. Artikel 2:404 lid 4 BW Pro heeft de strekking de schuldeiser in geval van intrekking van een 403-verklaring de mogelijkheid te bieden op zijn verzoek een waarborg te verkrijgen voor de voldoening van zijn vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt, bij gebreke waarvan zijn verzet tegen het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid gegrond wordt verklaard. De Rabobank heeft een verzoek overeenkomstig voormelde strekking gedaan. Hoeveholding stelt primair dat het stellen van een waarborg niet goed denkbaar is gegeven het feit dat aan Hoeveholding voorlopige surséance van betaling is verleend en subsidiair dat het stellen van een waarborg vermoedelijk paulianeus zou zijn, omdat bij het overeind blijven van de aansprakelijkheid die uit de 403-verklaring volgt, Hoeveholding onvermijdelijk failliet zal gaan.
De rechtbank overweegt dienaangaande dat het in casu gaat om een initiatief van Hoeveholding om haar resterende verplichtingen uit hoofde van de door haar ingetrokken 403-verklaring te beëindigen, waartegen de curator tijdig en op juiste wijze verzet heeft gedaan. Dat dit verzet gegrond zal worden verklaard als Hoeveholding om haar moverende redenen niet in staat is de vorenbedoelde waarborg te stellen is een omstandigheid die in haar risicosfeer ligt en in deze procedure rechtens niet aan de curator kan worden tegengeworpen. Dit verweer treft dan ook geen doel.
7. Alvorens het verzet van de Rabobank gegrond te kunnen verklaren, dient de rechtbank ingevolge het bepaalde in het zesde lid van artikel 2:404 BW Pro Hoeveholding eerst een termijn te bieden om alsnog een waarborg te stellen. De rechtbank zal bepalen dat Hoeveholding een waarborg dient te stellen voor een bedrag van € 23.000,-, nu dat het openstaande banksaldo van De Zuil bij de Rabobank is en Hoeveholding de juistheid van dat bedrag niet heeft betwist, bij gebreke waarvan het door de Rabobank gedane verzet gegrond zal worden verklaard.
8. Hoeveholding zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
De beslissing
De rechtbank:
I. bepaalt dat Hoeveholding uiterlijk op 8 juli 2008 een waarborg dient te stellen ten behoeve van de Rabobank voor een bedrag van € 23.000,-;
II. verklaart het verzet gegrond indien niet tijdig aan onderdeel I van deze beschikking is voldaan;
III. veroordeelt Hoeveholding in de kosten van deze procedure aan de zijde van de Rabobank begroot op € 254,- aan verschotten en € 1.158,- aan salaris voor de procureur;
IV. wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven te Almelo door mr. Van der Winkel en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.