Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 94978 / KG ZA 08-173
datum vonnis: 16 juli 2008 (af)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
[naam eiser],
wonende te Barendrecht,
eiser,
verder te noemen eiser,
procureur: mr. E.M.M. van de Loo,
advocaat: mr. R.P. Gasseling te Rotterdam,
tegen
1. de vennootschap onder firma
Pikeur Makelaars Enschede V.O.F.,
gevestigd te Enschede,
2. [Naam gedaagde sub 2],
wonende te Lochem,
en
3. [Naam gedaagde sub 3],
wonende te Lochem,
gedaagden,
verder te noemen Pikeur c.s.
1. Het procesverloop
Eiser heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 9 juli 2008. Ter zitting zijn verschenen:
[Naam eiser] vergezeld door mr. Gasseling en [Namen gedagde sub 2 en 3] in persoon.
De standpunten zijn toegelicht.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
2. Vaststaande feiten
2.1 In deze zaak staat het navolgende vast.
a. In het kader van een bouwproject in Mauterndorf, Oostenrijk, is overeenstemming bereikt voor de bouw van drie woningen. De heren [naam eiser, naam derde persoon en naam gedaagde sub 3] zouden ieder één woning verwerven. De woningen zouden gebouwd worden door de firma Elk in Oostenrijk.
b. Op 13 februari 2007 is daartoe een koopovereenkomst toegezonden door Pikeur Makelaars Enschede aan Eiser, welke overeenkomst door eiser geparafeerd en ondertekend retour is gezonden.
c. In deze overeenkomst is, voor zover thans relevant, het volgende bepaald:
De verkoop is tot stand gekomen onder de volgende voorwaarden:
• koopsom van de bouwkavel + woning is totaal € 310.000,--
• (…)
• levering van de grond vindt plaats op uiterlijk 1 april 2007
• (…)
d. Ter uitvoering van die overeenkomst heeft eiser met de firma Elk een zogenoemd Kaufvertrag ondertekend, waarna door de bank namens eiser een bankgarantie is gesteld voor een bedrag van € 206.204,00.
e. Gedaagden hebben op 1 april 2007 de grond niet geleverd.
f. Partijen zijn op 13 november 2007 nieuwe afspraken overeengekomen. Deze houden, voor zover thans relevant, het volgende in:
Betreft: Verkoopovereenkomsten van Pikeur Makelaars en [naam gedaagde sub 3] met [naam derde persoon] d.d. 7 december 2006 en [naam eiser] d.d. 13 februari 2007.
Gemaakte afspraken in de vergadering ten kantore van [naam derde persoon] in De Lier op dinsdag 13 november 2007 om 20.30 uur in aanwezigheid van [naam gedaagde sub 3], [naam eiser, namen derde personen].
Er is besloten:
1) De bovengenoemde verkoopovereenkomsten worden ontbonden en wel als volgt:
a) [Naam gedaagde sub 3] zorgt er z.s.m., maar in ieder geval voor 1 december 2007, voor dat de overeenkomsten tussen [naam eiser] met Elk Fertighaus en [naam derde persoon] met Fertighaus (kosteloos voor [naam eiser en namen derde personen] beëindigd worden.
b) [Naam gedaagde sub 3] zorgt ervoor dat de door [naam eiser] aan ELK Fertighaus geleverde bankgarantie t.b.v. € 206.000,= aan [naam eiser] wordt geretourneerd.
c) [Naam gedaagde sub 3] zal aan [naam derde persoon] en aan [naam eiser] de aanbetalingen gedaan aan Elk Fertighaus t.b.v. € 4000,= elk, aan hen terug betalen op nader aan te geven bankrekeningnummers.
d) [Naam gedaagde sub 3] zal aan [naam eiser] de door hem betaalde kosten m.b.t. de bankgarantie terugbetalen.
e) [Naam gedaagde sub 3] zal aan [naam eiser] en [namen derde personen] een vrijwaring geven dat mogelijke kosten, resp. verplichtingen door derden voortvloeiende uit bovengenoemde overeenkomsten niet op hen zullen worden verhaald.
2) (…)
g. [Naam gedaagde sub 3] heeft voldaan aan de onder 1c van deze afspraken vermelde verplichting.
3. Standpunt eiser
3.1 Eiser verzoekt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gedaagden hoofdelijk te veroordelen primair om er voor zorg te dragen dat de firma Elk te Oostenrijk de namens eiser gestelde bankgarantie binnen tien dagen na dit vonnis retourneert, onder verbeurte door Pikeur c.s. van een dwangsom van € 500,00 per dag(deel) dat niet aan het vonnis wordt voldaan, en subsidiair tot betaling aan eiser van een bedrag van € 22.036,00. Voorts vordert eiser om gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan hem van de door hem gemaakte kosten uit hoofde van de namens hem gestelde bankgarantie, dan wel voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter passend voorkomen met veroordeling van Pikeur c.s. in de kosten van de procedure.
3.2 Eiser voert daartoe aan dat Pikeur c.s. de overeenkomst en de vervolgens gemaakte afspraken niet zijn nagekomen. Het ligt in het vermogen van Pikeur c.s. om ervoor te zorgen dat de gestelde bankgarantie geretourneerd wordt aan eiser, maar zij laten dit desondanks na. Elk wenst ter vervanging van de bankgarantie een bedrag van € 22.036,00 te ontvangen, welk bedrag eiser derhalve van Pikeur c.s. vordert indien zij de bankgarantie niet (doen) retourneren. Eiser stelt voorts dat de precieze rolverdeling tussen Pikeur Makelaars/gedagde sub 2 enerzijds en gedaagde sub 3 anderzijds voor hem altijd schimmig is gebleven. Wat eiser betreft, is er sprake van een vereenzelviging.
4. Standpunt Pikeur c.s.
4.1 Pikeur c.s. voeren verweer tegen de vordering van eiser. Voor zover van belang zal hieronder op dat verweer nader worden ingegaan.
5. De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
5.1. Pikeur c.s. hebben gesteld dat Pikeur Makelaars en gedaagde sub 2 ten onrechte zijn gedagvaard, nu zij geen partij waren bij de koopovereenkomst en de gemaakte afspraken. Nu dit verweer de bevoegdheid van de rechtbank raakt, zal de voorzieningenrechter eerst dit verweer beoordelen.
5.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Pikeur c.s. niet gevolgd kunnen worden in hun verweer. Uit de stukken komt naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter afdoende naar voren dat Pikeur Makelaars en gedaagde sub 2 partij zijn bij de koopovereenkomst en de later gemaakte afspraken, althans dat het optreden van Pikeur Makelaars en gedaagde sub 2 bij eiser de indruk hebben kunnen wekken dat dit het geval was. De voorzieningenrechter acht daartoe het volgende redengevend.
Gedaagde sub 2 heeft als NVM-Makelaar bij Pikeur Makelaars Deventer op 13 februari 2007 een brief gezonden aan eiser. In deze brief deelt gedaagde sub 2 mee dat eiser de gecorrigeerde koopbevestiging ontvangt en wordt eiser verzocht elke bladzijde van de koopbevestiging en de bijlagen te paraferen en de laatste bladzijde te ondertekenen. Gedaagde sub 2 heeft deze brief ondertekend. Zowel deze brief als de bijgevoegde koopbevestiging is gedrukt op briefpapier van Pikeur Makelaars. Voorts valt op dat in zowel de brief als de koopbevestiging door Gedaagde sub 2 telkens gesproken wordt over ‘wij’. Op vrijdag 28 maart 2008 heeft gedaagde sub 2 vanaf het e-mailadres [naam gedaagde sub 2]@pikeurmakelaars.nl een mailbericht verzonden aan eiser waarin de stand van zaken omtrent de bankgarantie wordt vermeld. De voorzieningenrechter is voorts overtuigd van de rol van Pikeur Makelaars en gedaagde sub 2 als partij bij de koopovereenkomst en afspraken door de niet-betwiste weergave van de gemaakte afspraken d.d. 13 november 2007 (zie hierboven onder 2f van dit vonnis). Immers, daarin is vermeld dat de afspraken zijn gemaakt betreffende de koopovereenkomsten van Pikeur Makelaars en gedaagde sub 3 met onder andere eiser.
5.3. De voorzieningenrechter stelt voorts vast dat Pikeur c.s. zich niet hebben gehouden aan de voorwaarden van de koopovereenkomst d.d. 13 februari 2007. Immers, Pikeur c.s. hebben zich verplicht uiterlijk 1 april 2007 de levering van de grond te laten plaatsvinden. Niet in geschil is, dat de grond op deze datum niet is geleverd. De voorzieningenrechter acht het met deze stand van zaken niet onbegrijpelijk dat eiser in november 2007 genoeg had van het wachten op de levering van de grond en de koopovereenkomst wilde ontbinden. Klaarblijkelijk was dit evenmin een punt van geschil voor Pikeur c.s., nu partijen op
13 november 2007 zijn overeengekomen dat de koopovereenkomst wordt ontbonden. Daarbij zijn nieuwe afspraken gemaakt voor de verdere afhandeling van de mislukte samenwerking.
5.4. De afspraken die op 13 november 2007 zijn gemaakt laten naar het oordeel van de voorzieningrechter aan duidelijkheid weinig te wensen over. Pikeur c.s. zijn bij die afspraken verplichtingen aangegaan, waarbij gedaagde sub 3 onder meer zou zorg dragen voor het (doen) retourneren van de gestelde bankgarantie en betaling van de kosten die de bankgarantie met zich heeft gebracht. Pikeur c.s. hebben ten verwere waar het gaat om de nakoming van de afspraken van 13 november 2007 slechts volstaan met de mededeling dat zij hebben getracht het project doorgang te laten vinden en dat zij thans in de fase zijn waarbij de grond is verworven en de bouw zal kunnen beginnen als zich een koper meldt. Pikeur c.s. stellen dat als overeenstemming is bereikt met een koper, deze koper de bankgarantie kan vervangen, zodat eiser krijgt wat hij vordert. De voorzieningenrechter ziet echter niet in waarom eiser nog langer zou hebben te dulden dat in afwachting van de voortgang van het project waar hij sinds 13 november 2007 geen partij meer bij is, zijn bankgarantie niet wordt geretourneerd. Pikeur c.s. zullen ook dit onderdeel van de afspraken van 13 november 2007 moeten nakomen, zodat de vorderingen van eiser in zoverre voor toewijzing vatbaar zijn. Echter, nu Pikeur c.s. stellen dat een overeenstemming met een koper aanstaande lijkt te zijn, zal de voorzieningenrechter hen een redelijke termijn van vier weken geven om zorg te dragen voor het (doen) retourneren van de bankgarantie.
5.5. Nu partijen op 13 november 2007 eveneens overeen zijn gekomen dat gedaagde sub 3 aan eiser de door eiser betaalde kosten m.b.t. de bankgarantie terug zal betalen en Pikeur c.s. niet hebben gesteld waarom zij deze afspraak niet zijn nagekomen, zal de voorzieningenrechter dit deel van de vordering eveneens toewijzen.
5.6. Pikeur c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, er voor zorg te dragen dat de firma Elk te Oostenrijk de namens eiser gestelde bankgarantie ad € 206.204,= binnen vier weken na betekening van dit vonnis retourneert, onder verbeurte door Pikeur c.s. van een dwangsom van € 250,= per dag of gedeelte van een dag dat hieraan niet wordt voldaan, tot een maximum van € 25.000,=;
II. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, tot betaling aan eiser van de door eiser gemaakte kosten uit hoofde van de namens hem gestelde bankgarantie;
III. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de anderen zullen zijn bevrijd, in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van eiser begroot op € 570,44 aan verschotten en € 816,= aan salaris van de procureur;
IV. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
V. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.