Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 95374 / KG ZA 08-187
datum vonnis: 20 augustus 2008 (lm)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
X1 en
X2,
beiden wonende te Hengelo (O),
eisers,
verder te noemen X,
procureur: mr. P.C. Kleyn van Willigen,
advocaat: mr. M.C. Molenaar te Apeldoorn,
tegen
Y,
wonende te Hengelo (O),
gedaagde,
verder te noemen Y,
procureur: mr. H.C. van der Sijs.
1. Het procesverloop
1.1 X heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
1.2.De zaak is behandeld ter terechtzitting van 12 augustus 2008. Ter zitting zijn verschenen: X vergezeld door mr. Molenaar en Y vergezeld door mr. Van der Sijs. De standpunten zijn toegelicht.
1.3. Partijen hebben ten slotte vonnis verzocht.
2. Waarvan kan worden uitgegaan
X is eigenaar van de woning aan de Luxemburgstraat 118 te Hengelo (O). Y is eigenaar van de naastgelegen woning aan de Luxemburgstraat 120. Partijen hebben inmiddels de nodige procedures met elkaar gevoerd. Reden daarvoor was de (voorgenomen) bouw door X van een verdieping op zijn garage. De laatstelijk gewezen rechterlijke beslissing tussen partijen is het arrest van 29 januari 2008 door het gerechtshof Arnhem. Het arrest is in kracht van gewijsde gegaan. In voornoemd arrest heeft het gerechtshof X verboden de voorgenomen aanbouw verder te realiseren op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag, met een maximum van € 75.000,- én X geboden de opgerichte aanbouw af te breken binnen acht weken na betekening van het arrest, eveneens op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag met een maximum van € 75.000,-. Voornoemd arrest is op 8 februari 2008 aan X betekend. Partijen hebben, naar aanleiding van een door X aanhangig gemaakt kort geding, op 21 maart 2008 nadere afspraken gemaakt met elkaar, welke schriftelijk zijn vastgelegd en ondertekend door partijen.
Bij deurwaardersexploot van 16 juni 2008 heeft Y X bevolen de inmiddels vervallen dwangsommen aan Y te voldoen.
3. Het geschil
3.1. X vordert een verbod voor Y om uitvoering te geven aan het arrest van het gerechtshof Arnhem van 29 januari 2008, althans een verbod voor Y de daarin opgelegde dwangsom te executeren, althans die executie te schorsen, zulks met veroordeling van Y in de kosten van deze procedure.
3.2. Y verweert zich en concludeert tot afwijzing van het door X gevorderde, met veroordeling van X in de proceskosten.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
Gelet op de aard van de vordering is er sprake van een spoedeisend belang.
Kern van het geschil is of de in het arrest van het gerechtshof bepaalde termijn van acht weken -na betekening van dat arrest- voor afbraak van de opgerichte aanbouw door X onverkort geldt, gelet op de door partijen nadien gemaakte afspraken.
4.2. X stelt dat partijen nader zijn overeengekomen dat X geen
dwangsommen verschuldigd zal zijn voor zover de aanbouw van X is verwijderd tot een afstand van tien centimeter van de buitenmuur van Y. X stelt dat hij op
28 april 2008 aan die voorwaarde heeft voldaan. Volgens X zijn partijen uitdrukkelijk niet overeengekomen dat de aanpassing binnen een bepaalde termijn diende te geschieden, zodat hij de overeenkomst correct en tijdig is nagekomen. Van hem kon bovendien in alle redelijkheid ook geen nakoming op kortere termijn worden gevergd, aangezien hij eerst een aannemer bereid moest vinden voor de uitvoering van de werkzaamheden.
4.3. Y stelt daarentegen dat partijen zijn overeengekomen dat X geen dwangsommen verschuldigd zal zijn voor de (afbraak van de) aanbouw voor zover deze is verwijderd op een afstand van tien centimeter en meer van de buitenmuur van Y en niet zoals X stelt binnen tien centimeter. Y betwist verder dat partijen uitdrukkelijk niet zijn overeengekomen dat de bewuste aanpassing binnen een bepaalde termijn diende te geschieden. De termijn die het gerechtshof heeft bepaald in zijn arrest geldt nog steeds, zo stelt Y. Het betreffende arrest is op 8 februari 2008 aan X betekend. De afbraak van de aanbouw diende derhalve vóór 5 april 2008 gerealiseerd te zijn. X heeft echter eerst op 21 mei 2008 de afbraak gerealiseerd. Een beetje aannemer moet volgens Y bovendien in staat worden geacht de aanbouw binnen hooguit twee dagen af te breken. In plaats van voorbereidingsactiviteiten voor de afbraak gebeurde er meer dan een maand na de betekening van het arrest helemaal niets.
4.3. Blijkens de als productie 4 bij de dagvaarding overgelegde schriftelijke overeenkomst
van 21 maart 2008 zijn partijen (nader) overeengekomen dat X geen dwangsom verschuldigd zal zijn voor de (afbraak van de) opgerichte aanbouw voor zover deze verwijderd is op een afstand van minimaal tien centimeter van de buitenmuur van Y.
In de overeenkomst hebben partijen geen nadere termijn afgesproken voor de afbraak. Indien partijen de bedoeling hebben gehad af te wijken van de door het gerechtshof bepaalde termijn van acht weken, dan had het naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de hand gelegen dat op te nemen in de overeenkomst. De enkele stelling van X dat partijen uitdrukkelijk niet zijn overeengekomen dat de aanpassing binnen een bepaalde termijn diende te geschieden maakt dat, nog los van de vraag hoe men uitdrukkelijk iets niet kan overeenkomen, naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders.
4.4. De voorzieningenrechter treedt voorts niet in de beoordeling over de juistheid van de termijn van acht weken, nu het arrest van het gerechtshof inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan en X geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in cassatie te gaan.
De termijn van acht weken na betekening van het arrest, zoals bepaald door het gerechtshof in zijn arrest, geldt dan ook onverkort naar het oordeel van de voorzieningenrechter.
4.5. Het arrest van het gerechtshof is op 8 februari 2008 aan X betekend. X had derhalve vóór 5 april 2008 de bewuste aanbouw op een afstand van minimaal tien centimeter van de buitenmuur van Y dienen af te breken. Dat heeft X niet gedaan. In het licht van de door partijen gestelde omstandigheden heeft X zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter overigens ook niet gedragen alsof hij voornemens was de aanbouw af te breken. Dat er uiteindelijk na de nadien gemaakte afspraken op
21 maart 2008 slechts een termijn van negen werkdagen resteerde voor X om de aanbouw af te breken, dient dan ook voor rekening en risico van X zelf te blijven.
4.6. Nu vast staat dat X niet vóór de uiterste datum van 5 april 2008 de aanbouw heeft verwijderd binnen de afgesproken afstand, is X, zoals bepaald in het arrest van het gerechtshof, dwangsommen verschuldigd aan Y. In het midden kan blijven of X eerst op 28 april, zoals X stelt, dan wel op 21 mei 2008, zoals Y stelt, de aanbouw op de overeengekomen afstand heeft verwijderd, nu X diende te presteren vóór 5 april 2008.
4.7. Samenvattend is de voorzieningenrechter van oordeel dat X dwangsommen heeft verbeurd en dat Y gerechtigd is om tot inning daarvan over te gaan. X heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er feiten en omstandigheden zijn die nopen tot een verbod voor Y om uitvoering te geven aan de in het arrest opgelegde dwangsommen, dan wel tot een schorsing van de executie van dat arrest.
4.8. De vordering van X zal worden afgewezen en hij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Nu Y heeft gesteld dat hij op toevoeging procedeert zal de voorzieningenrechter de definitieve kostenveroordeling aanhouden totdat de definitieve toevoeging is verstrekt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. wijst af de vordering van X;
5.2. houdt iedere verdere beslissing over de proceskostenveroordeling aan.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Inden, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 augustus 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.