Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 95626 / KG ZA 08-194
datum vonnis: 9-9-2008 (z)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
X,
gevestigd te Enschede,
eiseres in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
verder te noemen X,
advocaat: mr. R.H.A. Vennegoor,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Y
alle statutair gevestigd te Almelo,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
verder gezamenlijk te noemen Y,
advocaat: mr. J.A. Holsbrink.
Het procesverloop
X heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 26 augustus 2008. Ter zitting zijn verschenen: de heer X, vergezeld door mr. R.H.A. Vennegoor en de heer Y, vergezeld door mr. J.A. Holsbrink. De standpunten zijn toegelicht.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
In conventie en in voorwaardelijke reconventie
1. In deze zaak staat het navolgende vast.
- Op 9 november 2007 sluit de heer X als eenmanszaak, handelende onder de naam X, schriftelijke verspreidingsovereenkomsten met Y, met uitzondering van Y, waarmee een mondelinge overeenkomst tot stand komt. Die verspreidingsovereenkomsten hebben een geldigheidsduur van één jaar en drie maanden, derhalve eindigend op 31 december 2008.
- Y is op grond van diverse ”problemen” ontevreden over de door X geleverde prestatie. Daarnaast is er een achterstand in de verschuldigde betalingen door Y aan X. Daarom besluiten partijen de bestaande overeenkomsten per 30 april 2008 te beëindigen. Daartoe stelt de raadsman van Y op 26 maart 2008 een vaststellingsovereenkomst op, tevens behelzend een afbetalingsschema, waarbij Y de ontstane betalingsachterstand zou inlopen. X heeft de aangeboden gespreide betaling aanvaard. Met bedoelde vaststellingsovereenkomst waren alle mogelijke geschilpunten tot dat moment beslecht.
- Na bedoelde vaststellingsovereenkomst ontstaan nieuwe problemen: Y voldoet niet aan het afbetalingsschema, volgend uit de vaststellingsovereenkomst, en Y constateert wederom wanprestatie aan de zijde van X.
- Op 23 januari 2008 wordt X B.V. opgericht, eiseres in conventie, verweerder in reconventie.
2. X vordert - primair -, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
• Y B.V. te veroordelen om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan X te betalen
€ 2.586,68, vermeerderd met de contractuele boete ad € 21.750,= tot en met 17 juli 2008, te vermeerderen met € 150,= per dag per factuur na 17 juli 2008 tot de dag van volledige betaling, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 a BW over de hoofdsom van € 2.586,68 vanaf de dag waarop de facturen zijn vervallen tot de dag der algehele voldoening.
• Y B.V. te veroordelen om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan X te betalen de € 14.983,36, vermeerderd met de contractuele boete ad € 99.150,= tot en met 17 juli 2008, te vermeerderen met € 150,= per dag per factuur na 17 juli 2008 tot de dag van volledige betaling, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 a BW over de hoofdsom van € 14.983,36 vanaf de dag waarop de facturen zijn vervallen tot de dag der algehele voldoening.
• Y B.V. te veroordelen om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan X te betalen € 16.848,38, vermeerderd met de contractuele boete ad € 42.750,= tot en met 17 juli 2008, te vermeerderen met € 150,= per dag per factuur na 17 juli 2008 tot de dag van volledige betaling, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 a BW over de hoofdsom van € 16.848,38 vanaf de dag waarop de facturen zijn vervallen tot de dag der algehele voldoening.
• Y B.V. te veroordelen om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan X te betalen € 7.271,88, vermeerderd met de contractuele boete ad € 33.900,= tot en met 17 juli 2008, te vermeerderen met € 150,= per dag per factuur na 17 juli 2008 tot de dag van volledige betaling, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 a BW over de hoofdsom van € 7.271,88 vanaf de dag waarop de facturen zijn vervallen tot de dag der algehele voldoening.
• Y B.V. te veroordelen om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan X te betalen € 9.022,48, vermeerderd met de contractuele boete ad
€ 86.400,= tot en met 17 juli 2008, te vermeerderen met € 150,= per dag per factuur na 17 juli 2008 tot de dag van volledige betaling, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 a BW over de hoofdsom van € 9.022,48 vanaf de dag waarop de facturen zijn vervallen tot de dag der algehele voldoening.
• Y B.V. te veroordelen om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan X te betalen € 15.481,39, vermeerderd met de contractuele boete ad € 35.400,= tot en met 17 juli 2008, te vermeerderen met € 150,= per dag per factuur na 17 juli 2008 tot de dag van volledige betaling, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 a BW over de hoofdsom van € 15.481,39 vanaf de dag waarop de facturen zijn vervallen tot de dag der algehele voldoening.
• Veroordeling van alle gedaagde Y-vennootschappen in de kosten van dit geding, zomede met veroordeling van gedaagden in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden.
Subsidiair vordert X, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
• Y hoofdelijk te veroordelen des dat betaling van de een, de overige zal bevrijden, om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan X te betalen € 66.194,17, vermeerderd met de contractuele boete ad € 319.350,= tot en met 17 juli 2008, te vermeerderen met € 150,= per dag per factuur na 17 juli 2008 tot de dag van volledige betaling, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:199 a BW over de hoofdsom van € 66.194,17 vanaf de dag waarop de facturen zijn vervallen tot de dag der algehele voldoening.
• Y hoofdelijk te veroordelen des dat betaling van de een de overige zal bevrijden, in de kosten van dit geding, zomede met hoofdelijke veroordeling van genoemde gedaagden in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betaling van het ten deze te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden
3. X heeft daartoe aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat de heer X, handelende onder de naam X op 9 november 2007 verspreidingscontracten heeft gesloten met Y voor de verspreiding van de Y-uitgaven. De contracten zouden per 31 december 2008 eindigen. Op 23 januari 2008 heeft de heer X zijn eenmanszaak ingebracht in eiseres in conventie. Na onder andere klachten over de bezorging is op 26 maart 2008 een vaststellingsovereenkomst gesloten, opgesteld door de raadsman van Y, teneinde de geschilpunten tussen partijen op te lossen. Onderdeel van die vaststellingsovereenkomst is een afbetalingsschema, volgens welk schema Y aan X bedragen zal voldoen. Partijen zijn daarbij tevens overeengekomen dat X tot 30 april 2008 de Y uitgaven zal blijven bezorgen. Betaling door Y van de afgesproken bedragen bleef echter uit.
4. Y heeft - zakelijk weergegeven - daartegen aangevoerd dat X niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard. Y heeft gecontracteerd met de heer X, handelende onder de naam X, en niet met de eiseres ten deze X B.V.. Of en voor zover er een relatie bestaat tussen haar contractspartij en X weet Y niet en is voor haar ook niet van belang.
Voor zover de voorzieningenrechter mocht oordelen dat X wel in haar vorderingen kan worden ontvangen is Y van mening dat deze vorderingen behoren te worden afgewezen. Y heeft talloze malen klachten geuit over de wijze waarop X de uitgaven van Y verspreidde, zowel per email als schriftelijk. Die klachten hadden met name betrekking op het verspreidingspercentage, de klachtenafhandeling en het tegelijkertijd meebezorgen door X van andere reclamedragers. Gedurende de loop van de samenwerking bleek het verspreidingspercentage te verslechteren. De hoogte van dat percentage is voor Y een essentieel gegeven, omdat Y “leeft” van de adverteerders in haar uitgaven. Y wil haar adverteerders kunnen verzekeren dat een hoog verspreidingspercentage continu gehaald wordt.
Ook voldeed X niet aan de overeengekomen afhandeling van haar klachten. Een klacht kan betekenen dat niet alleen de klager niet heeft ontvangen, maar ook de buren of zelfs een hele straat.
Zonder overleg met Y voegt X ook andere reclamedragers bij. Dat is in strijd met artikel 6 van de verspreidingsovereenkomst.
Ondanks talloze reclamaties van de zijde van Y verbeterde X haar werkwijze niet, in tegendeel, deze verslechterde. Dat was aanleiding tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst van 26 maart 2008, waarbij een afbetalingsschema werd afgesproken en waarbij werd overeengekomen de samenwerking per 1 mei 2008 te beëindigen.
In de weken na 26 maart 2008 bleek X niet conform de gemaakte afspraken de verspreiding te realiseren en evenmin de klachtenafhandeling en de nabezorging uit te voeren zoals afgesproken was.
X vordert ten onrechte een boete van € 150,= per dag voor elke factuur die niet betaald is. X laat namelijk - in strijd met de overeenkomst - die boete telkenmale opnieuw van start gaan, zodra een door X aan Y verzonden factuur niet betaald is.
5. Y heeft ter zitting een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld, namelijk slechts in het geval de voorzieningenrechter mocht oordelen dat X wel in haar vordering(en) ontvankelijk is, waarbij een voorschot op de door Y geleden schade van € 100.000,= wordt gevorderd. Zij stelt daartoe - kort samengevat - dat X ook na de vaststellingovereenkomst van 26 maart 2008 op het punt van de verspreiding, klachtenafhandeling en het meebezorgen van andere reclamedragers jegens Y wanpresteert.
6. X ontkent en betwist uitdrukkelijk de door Y ingestelde reconventionele vordering. Zij ziet de reconventionele vordering als een noodsprong en verzoekt dan ook deze vordering af te wijzen. Kort samengevat stelt zij daartoe haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst te zijn nagekomen. X benadrukt dat Y na de datum van de vaststellingsovereenkomst nimmer bij X over de bezorginggraad en de klachtenafhandeling heeft geklaagd en nu, na vijf maanden, opeens X deze vermeende tekortkomingen verwijt. Als Y daarmee een opschorting van de betalingen wilde bewerkstelligen, had zij X daarvan iedere keer, dat X in haar verplichtingen tekort schoot, haar daarvan op de hoogte moeten brengen.
7. De voorzieningenrechter zal X in haar vordering(en) niet-ontvankelijk verklaren. Daartoe dient het navolgende.
Op of omstreeks 9 november 2007 heeft de heer X, handelende onder de naam X, derhalve als eenmanszaak, schriftelijke verspreidingsovereenkomsten gesloten met Y, en een mondelinge overeenkomst met Y. Ter terechtzitting is door X het standpunt ingenomen dat de heer X zijn eenmanszaak bij notariële akte d.d. 23 januari 2008. heeft ingebracht in eiseres in conventie. Ter staving van dat standpunt is ter terechtzitting de betreffende notariële akte in fotokopie overgelegd. Uit die akte blijkt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter iets anders, namelijk dat X B.V. de oprichter van X is en dat ”X B.V. de aandelen zal volstorten door inbreng in de vennootschap van de gehele door haar voor eigen rekening onder de naam X te Enschede gedreven onderneming.” De voorzieningenrechter houdt het er dus voor dat er sprake is van twee verschillende juridische entiteiten (eenmanszaak en besloten vennootschap), ook al maken beide entiteiten gebruik van hetzelfde Handelsregisternummer.
De vaststellingsovereenkomst van 26 maart 2008 is op dit punt onduidelijk: ”X t.a.v. directie/de heer X”.
Nu X niet-ontvankelijk zal worden verklaard, hoeft de voorzieningenrechter niet meer te beslissen over de door Y voorwaardelijk ingediende vordering in reconventie.
8. Uitsluitend ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende. Partijen verwijten elkaar over en weer wanprestatie. Daarvoor zijn in casu de artikelen 6:81 jo 6:83 BW van belang. In geval van niet of onvoldoende presteren binnen de afgesproken termijn is, zonder nadere ingebrekestelling, sprake van verzuim. Zodra een van partijen in verzuim is, kan zijn of haar wederpartij echter niet meer in verzuim raken (artikel 6:61 lid 2 BW).
Y heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat X direct na de vaststellingsovereenkomst van 26 maart 2008 toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst. Niet is gebleken dat vanaf de aanvang de verspreiding van de Y-weekbladen onder de gangbare landelijke verspreidingspercentages bleef, terwijl naar het voorlopig oordeel wel is gebleken dat Y vanaf de aanvang van de vaststellingsovereenkomst in verzuim verkeert met de nakoming van haar betalingen volgens het in die overeenkomst neergelegde betalingsschema.
9. X zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld.
De beslissing
I. Verklaart X in haar vordering(en) niet-ontvankelijk.
II. Veroordeelt X in de kosten van dit geding in conventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Y begroot op € 254,= aan verschotten en € 816,= aan salaris van de advocaat.
III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Winkel, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 september 2008, in tegenwoordigheid van Zomer, griffier.