Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
De rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken:
Gezien het op 10 oktober 2008 ter griffie van deze rechtbank ingediende verzoekschrift onder nummer 856 van 2008, ingediend door de advocaat mr. H. De Coninck-Smolders, namens:
De Ontvanger van de Belastingdienst/Oost, mede kantoorhoudende te Enschede,
strekkende tot faillietverklaring van
X,
gevestigd en kantoorhoudende te Enschede;
Gelet op de behandeling van dat verzoekschrift in raadkamer van deze rechtbank en kamer d.d. 22 oktober 2008;
Over het procesverloop.
Bij op 10 oktober ter griffie van deze rechtbank binnengekomen verzoekschrift heeft de Ontvanger van de Belastingdienst/Oost, verder te noemen de Ontvanger, advocaat mr. H. De Coninck-Smolders verzocht X in staat van faillissement te verklaren.
Partijen zijn opgeroepen om ter zitting van 22 oktober 2008 te verschijnen.
De aan X gerichte aangetekende brief is door TNT Post aan de rechtbank geretourneerd, waarbij op de zogenoemde Handtekening Retourkaart is aangekruist: “Vertrokken/onbewoond”.
Bij brief van 20 oktober 2008 heeft mr. De Coninck-Smolders de griffier van de rechtbank bericht dat de Ontvanger zonder advocaat zal verschijnen, maar door een gemandateerd ambtenaar. Voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat de Ontvanger bij advocaat dient te verschijnen, verzoekt de Ontvanger dat in de beslissing te motiveren, zodat kan worden geappelleerd opdat over die kwestie tot in hoogste instantie duidelijkheid kan worden verkregen.
Op 21 oktober 2008 heeft de griffier van deze rechtbank mr. De Coninck-Smolders bericht dat de rechtbank van oordeel is dat een verzoekende partij bij advocaat dient te verschijnen.
Ter zitting van 22 oktober 2008 is namens de Ontvanger verschenen mr. J.G.L. Reerink, gemandateerd ambtenaar. Namens X is niemand verschenen.
Over het recht.
1. De rechtbank is van oordeel dat de Ontvanger niet rechtsgeldig is verschenen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
1.1 Op grond van artikel 5 Faillissementswet geschiedt de indiening van het verzoekschrift tot faillietverklaring door een advocaat. Tot 1 september 2008 diende dat door een procureur te geschieden. Op grond van de artikelen 278 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan een verzoekende partij in een zaak die dient bij de sector civiel recht van een rechtbank, uitzonderingen daargelaten, slechts bijgestaan door een advocaat verschijnen.
1.2 De Ontvanger betoogt in de brief van 20 oktober 2008, welke brief de rechtbank beschouwt als een aanvulling op het verzoekschrift van 10 oktober 2008, dat in de praktijk is gebleken dat de procesvertegenwoordiging door een advocaat geen tot weinig toegevoegde waarde heeft. In het verleden werd de advocaat of procureur ter zitting vergezeld door de behandelend ambtenaar die als geen ander bekend is met de voorgeschiedenis van de zaak. De afschaffing van het procuraat is voor de Ontvanger aanleiding geweest de procesvertegenwoordiging opnieuw te bezien. De Ontvanger heeft besloten in een beperkt aantal zaken, waaronder deze, zonder advocaat te verschijnen. De Ontvanger stelt daarbij dat de diverse Ontvangers per jaar circa 150 faillissementsaanvragen indienen en het verdient alleen al uit praktisch oogpunt de voorkeur dat medewerkers van de Ontvanger de mondelinge behandelingen zonder advocaat kunnen bijwonen, om bij de aanvraag te persisteren, verweer te voeren of een aanhouding te vragen. De betreffende medewerkers zijn daartoe prima in staat.
Voorts bepaalt artikel 5 Fw slechts dat de indiening van het rekest door een advocaat dient te geschieden maar geen enkele bepaling schrijft voor dat die verplichte vertegenwoordiging overigens geldt.
1.3 Met de wet Afschaffing Procuraat is weliswaar het instituut van het procuraat afgeschaft, maar niet de verplichte procesvertegenwoordiging. Die verplichte procesvertegenwoordiging (bij de sector civiel recht van de rechtbank) is niet beperkt tot (slechts) de eis dat het procesinleidend stuk door een advocaat moet zijn ondertekend. Uit niets blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest met de afschaffing van het procuraat de advocaat te degraderen tot een soort postbode die slechts zorgt voor indiening van het procesinleidend stuk, waarna de rest van de procedure naar believen door de partij zelf kan worden gevoerd. Het is dan ook aan de advocaat de proceshandelingen, zoals persisteren, aanhouding verzoeken en dergelijke, te verrichten en niet aan de partij zelf.
1.4 De mate van deskundigheid van de partij doet er niet toe bij de beantwoording van de eventuele vraag welke partij zich wel en welke partij zich niet door een advocaat moet laten vertegenwoordigen. De rechtbank wil best aannemen dat de afgevaardigde ambtenaar als geen ander op de hoogte is van de feitelijke situatie, maar dat geldt per definitie voor iedere partij. Van de rechtbank kan in zaken waarin verplichte procesvertegenwoordiging geldt niet worden gevergd dat zij per partij die, al dan niet na herbezinning als gevolg van de afschaffing van het procuraat, van dat wettelijk beginsel wil afwijken gaat beoordelen of degene die zonder advocaat wenst te verschijnen deskundig genoeg is om dat te doen. Indien de Ontvanger de verplichte procesvertegenwoordiging te zijnen aanzien wenst te doen afschaffen, moet hij zich tot de wetgever wenden.
1.5 De rechtbank stelt vast dat de Ontvanger in dit geding niet rechtsgeldig ter zitting is verschenen, namelijk niet bijgestaan door een advocaat, zodat geen proceshandelingen konden worden verricht. In deze zaak kan, nu de oproepingsbrief is teruggekomen met de mededeling “Vertrokken/onbewoond” niet worden vastgesteld dat de oproep de gerekestreerde heeft bereikt. Door de Ontvanger is op geen enkele wijze om aanhouding verzocht om gerekestreerde op andere wijze op te roepen of enig ander verzoek gedaan. Nu de gerekestreerde niet is verschenen, niet is kunnen worden vastgesteld of de oproep haar heeft bereikt en de Ontvanger evenmin ter zitting is verschenen om aanhouding of anderszins te vragen, dient de Ontvanger niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn verzoek.
Beschikkende:
Verklaart de Ontvanger niet ontvankelijk in zijn verzoek.
Aldus gegeven te Almelo op 22 oktober 2008 door mr. M.M. Verhoeven en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken.