Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummers: 07/1121 GEMWT en 08/630 GEMWT W1 A
uitspraak van de enkelvoudige kamer
in het geschil tussen:
[eiser],
wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: drs. H.E. Winkelman, werkzaam bij Winkelman Juridisch Adviesbureau te Rosmalen,
en
het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Losser,
verweerder.
Derde-belanghebbenden:
[vergunninghouder] en [vergunninghoudster], vergunninghouders.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 28 augustus 2007 alsmede het hangende beroep genomen besluit d.d. 29 april 2008.
2. Feiten en procesverloop
Aan de voormalige exploitant van camping “[camping]”, [adres] te [plaats], heeft verweerder bij besluit van 25 februari 2000 een exploitatievergunning ex artikel 8, eerste lid, van de Wet op de openluchtrecreatie (Wor) verleend. Deze vergunning ziet op maximaal 600 gasten op maximaal 90 toeristische standplaatsen, 20 seizoenplaatsen en 40 jaarstandplaatsen. Bij besluit van 11 oktober 2002 is deze exploitatievergunning te naam gesteld van de huidige exploitanten, te weten vergunninghouders.
Verweerder heeft bij besluit van 3 februari 2004, op verzoek van vergunninghouders, aan hen een gewijzigde exploitatievergunning verleend. De wijziging ziet op een aantal aan de exploitatievergunning verbonden voorschriften. Hiertegen heeft eiser bij brief van 15 maart 2004 een bezwaarschrift ingediend. Bij beslissing op bezwaar van 31 mei 2005 heeft verweerder de in primo verleende exploitatievergunning, met wijziging van voorschrift B5, gehandhaafd. Bij uitspraak van 28 juni 2006, zaaknummer 05/851, heeft de rechtbank het hiertegen gerichte beroep gedeeltelijk gegrond verklaard en het bestreden besluit, enkel en alleen voor zover dit ziet op de redactie van voorschrift B5, vernietigd.
Bij besluit van 11 juli 2006 heeft verweerder, opnieuw beslissend op bezwaar na vernietiging, een nieuwe beslissing genomen. Bij uitspraak van 12 april 2007, zaaknummer 06/934, heeft de rechtbank het beroep van eiser gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar, enkel en alleen voor zover dit ziet op voorschrift B5, vernietigd.
Bij besluit van 28 augustus 2007 (bestreden besluit 1) heeft verweerder, voor de tweede keer beslissend op bezwaar na vernietiging, een beslissing genomen op eisers bezwaarschrift. Hierbij is voorschrift B5 herroepen en vervangen door een gewijzigd voorschrift B5. Hiertegen heeft eiser bij brief van 5 oktober 2007 beroep ingesteld bij deze rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer 07/1121.
Per 1 januari 2008 is de Wor vervallen. De raad van verweerders gemeente heeft op 18 december 2007 de Verordening op de verblijfsrecreatie (hierna: de Verordening) vastgesteld. De Verordening is, blijkens artikel 10 van Pro deze verordening, op 1 januari 2008 in werking getreden.
Bij aanvraag van 20 februari 2008 hebben vergunninghouders verweerder verzocht hen een exploitatievergunning ex artikel 2 van Pro de Verordening te verlenen.
Bij besluit van 29 april 2008, verzonden 8 mei 2008, heeft verweerder de gevraagde exploitatievergunning verleend (bestreden besluit 2).
Gelet op het bepaalde in artikel 6:18 en Pro 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt het beroepschrift van eiser, gericht tegen de beslissing op bezwaar d.d. 28 augustus 2007, geacht mede te zijn gericht tegen het besluit d.d. 29 april 2008. Dit beroepschrift is geregistreerd onder zaaknummer 08/630.
Eiser heeft bij brief van 24 juni 2008 (aanvullende) gronden van beroep ingediend. Verweerder heeft bij brief van 8 juli 2008 (aanvullend) verweer gevoerd. Eiser heeft bij brief van 21 juli 2008 op dit aanvullende verweer gereageerd.
De beroepen zijn behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 22 oktober 2008, waar eiser en zijn gemachtigde met kennisgeving niet zijn verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door H.H.G. Hilbink, ambtenaar in dienst van verweerders gemeente. Vergunninghouders zijn verschenen in de persoon van [vergunninghoudster].
3. Overwegingen
Ten aanzien van de omvang van het geding
Standpunten van partijen
In bestreden besluit 1 heeft verweerder de in primo verleende exploitatievergunning (gebaseerd op artikel 8, eerste lid, van de Wor), met wijziging van voorschrift B5 (beplantingsvoorschrift), gehandhaafd. In bestreden besluit 2 heeft verweerder een nieuwe exploitatievergunning (gebaseerd op artikel 2 van Pro de Verordening) verleend. Aan deze vergunning heeft verweerder geen beplantingsvoorschriften verbonden.
Verweerder hanteert, samengevat weergegeven, het standpunt dat de artikelen 6:18 en 6:19 van de Awb in casu toepassing missen, zodat de rechtbank enkel en alleen een oordeel mag geven over bestreden besluit 1. De reden daarvoor is dat er sprake is van een nieuwe aanvraag, welke is beoordeeld op grond van een ander wettelijk kader, te weten de Verordening in plaats van de Wor. Verweerder verwijst in dit kader naar uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) en de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB).
Eiser hanteert, samengevat weergegeven, het standpunt dat beide bestreden besluiten in rechte voorliggen.
Overwegingen van de rechtbank
Uit de jurisprudentie van de Afdeling (en ook de CRvB) blijkt dat er sprake moet zijn van een naar grondslag en reikwijdte voldoende samenhang tussen twee besluiten, wil het bepaalde in de artikelen 6:18 / 6:19 van de Awb van toepassing zijn.
De hoofdregel is dat, indien er sprake is van een nieuwe aanvraag waarop is beslist, het nieuwe besluit onvoldoende samenhang heeft met het eerdere besluit (de Afdeling 5 juli 1995, LJN AH6024). Het bestuursorgaan komt dan immers niet terug op een eerder genomen besluit maar voldoet aan de verplichting een beslissing te nemen op de nieuwe aanvraag. Bij beantwoording van de vraag of deze hoofdregel onverkort van toepassing is dan wel dat een uitzondering op deze hoofdregel wordt aangenomen, is bepalend wat de reikwijdte is van de nieuwe aanvraag. Indien de nieuwe aanvraag zodanig afwijkt van de inhoud van het eerste besluit dat van een wijziging van ondergeschikte aard geen sprake is, wordt niet voldaan aan het vereiste van ‘voldoende samenhang’ (de Afdeling 8 februari 2006, LJN AV1276). Indien de nieuwe aanvraag daarentegen ten opzichte van het eerdere besluit een wijziging van ondergeschikte aard beoogt, is er wel sprake van voldoende samenhang. Hierbij wordt in de jurisprudentie in aanmerking genomen dat voor een dergelijke ondergeschikte wijziging geen nieuwe aanvraag nodig was geweest (de Afdeling 23 maart 2005 en 29 november 2006, LJN AT1998 en LJN AZ3199).
Voorts blijkt uit de jurisprudentie dat, indien het tweede besluit is genomen op basis van een andere wettelijke grondslag (hetzij andere wet, hetzij ander artikel van dezelfde wet) waarbij (ten dele) andere beoordelingsmaatstaven een rol spelen, er sprake is van onvoldoende samenhang tussen beide besluiten (de Afdeling 27 april 1999, LJN AN5997 en CRvB 2 november 1999, LJN AL1105).
De rechtbank voegt aan vorenstaande het navolgende toe.
De ratio van de artikelen 6:18 / 6:19 Awb is het bieden van de mogelijkheid aan een bestuursorgaan om, hangende bezwaar/beroep/hoger beroep, een gewijzigd standpunt in te nemen, zonder dat hierdoor de rechtsbescherming van de burger wordt aangetast. Voorkomen dient te worden dat, door het (laten) indienen van een nieuwe aanvraag, de burger die in rechte opkomt tegen het eerdere besluit buiten spel wordt gezet. Een soortgelijke onwenselijke constructie is in de jurisprudentie ‘afgestraft’. Dit betreft gevallen waarbij een burger wiens bouwvergunning was geschorst, deze schorsing trachtte te omzeilen door een nieuwe bouwaanvraag in te dienen. De Afdeling heeft omtrent een dergelijke constructie geoordeeld dat de schorsing van de eerste bouwvergunning zich mede uitstrekt over de tweede bouwvergunning indien er sprake is van een identiek bouwplan. Daarvan is sprake indien de bouwplannen ‘vanuit het oogpunt van tenuitvoerlegging op één lijn kunnen worden gesteld’. Of deze besluiten in juridische opzicht van elkaar verschillen, is hierbij niet relevant. De rechtbank verwijst naar de uitspraken van de Afdeling van 7 november 1985, 28 januari 1986, 17 januari 1986 en 8 december 2005 (respectievelijk LJN AM8788, LJN AN1311, LJN AM8993 en LJN AU7966).
In casu zien beide exploitatievergunningen op het houden van een kampeerterrein (40 stacaravans, 20 seizoensstandplaatsen en 90 toeristische standplaatsen) op het perceel [adres] te [plaats]. De enige verschillen tussen beide exploitatievergunningen zijn de wettelijke grondslag waarop de vergunningen zijn verleend (Wor versus de Verordening) alsmede het feit dat aan de tweede vergunning geen (extra) voorschriften inzake landschappelijke inpassing zijn verbonden. De rechtbank oordeelt dat het feit dat er sprake is van een nieuwe aanvraag niet impliceert dat er sprake is van onvoldoende samenhang. Immers, er is sprake van een wijziging van ondergeschikte aard, welke wijziging ook geregeld had kunnen worden zonder een nieuwe aanvraag. Nu de Verordening de opvolger is van de Wor en identieke beoordelingsmaatstaven worden gehanteerd, staat het verschil in juridische grondslag niet in de weg aan het vereiste van ‘voldoende samenhang’. Ten slotte kan worden gesteld dat beide besluiten ‘identiek’ zijn in de zin van de hiervoor beschreven schorsingsjurisprudentie.
Gelet op vorenstaande oordeelt de rechtbank dat er in casu sprake is van voldoende samenhang tussen beide bestreden besluiten. Hierdoor kan bestreden besluit 2 geduid worden als een besluit in de zin van de artikelen 6:18/6:19 van de Awb. Het beroepschrift van eiser wordt dan ook geacht mede te zijn gericht tegen bestreden besluit 2.
Ten aanzien van het beroep, gericht tegen bestreden besluit 1 (zaaknummer 07/1121)
Processueel belang
Verweerder stelt dat op grond van het bepaalde in artikel 9 van Pro de Verordening, bestreden besluit 1 van rechtswege is komen te vervallen. Hierdoor resteert geen processueel belang zodat niet-ontvankelijk verklaring in de rede ligt. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.
Artikel 9 van Pro de Verordening luidt als volgt.
1. Een op grond van de Wet op de openluchtrecreatie (Stb. 1994, 300) verleende vergunning of ontheffing, die op 31 december 2007 van kracht is, wordt bij toepassing van deze verordening beschouwd als zijnde een vergunning of ontheffing als bedoeld in artikel 2. Een dergelijke vergunning of ontheffing behoudt haar werkingsduur zoals bij verlening is bepaald, met een maximum van 5 jaar na 1 januari 2008, waarna zij van rechtswege vervalt.
2. (…).
3. In afwijking van het bepaalde in het eerste lid vervalt een dergelijke vergunning of ontheffing op het moment dat voor hetzelfde kampeerterrein een op grond van deze verordening gevraagde vergunning of ontheffing onherroepelijk is verleend.
Hiervoor heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat de exploitatievergunning d.d. 29 april 2008 moet worden geduid als een besluit in de zin van de artikelen 6:18/6:19 van de Awb, zodat het beroep van eiser zich mede uitstrekt tot dit besluit. Vanwege het aanhangige beroep is er geen sprake van een op basis van de Verordening verleende vergunning die onherroepelijk is. Het bepaalde in artikel 9, derde lid, van de Verordening is dan ook niet van toepassing, zodat het bepaalde in artikel 9, eerste lid, van de Verordening onverkort van toepassing is.
Vorenstaande betekent dat voor het perceel [adres] te [plaats] twee exploitatievergunningen van kracht zijn. Dit betreft ten eerste de exploitatievergunning d.d. 3 februari 2004 die, behoudens voorschrift B5, in rechte onaantastbaar is. Deze vergunning wordt, gelet op het bepaalde in artikel 9, eerste lid, van de Verordening, beschouwd als een vergunning ex artikel 2 van Pro de Verordening, met een werkingsduur tot en met uiterlijk 31 december 2012. De tweede exploitatievergunning betreft de vergunning d.d. 29 april 2008 met dezelfde werkingsduur. Het enige materiële verschil tussen beide vergunningen is het ontbreken van specifieke beplantingsvoorschriften conform voorschrift B5 in de tweede vergunning.
Gelet op vorenstaande oordeelt de rechtbank dat het processuele belang van eiser bij een oordeel in rechte over bestreden besluit 1 niet is komen te vervallen.
Gronden van beroep
Samengevat weergegeven voert eiser het navolgende aan.
Eiser stelt dat deze procedure nu al ruim 7 jaar loopt, zodat de redelijke termijn ex artikel 6 van Pro het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) is geschonden.
Eiser stelt dat de nieuwe redactie van voorschrift B5 op twee punten in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel. Ten eerste verwijst eiser naar de woorden ‘naar redelijkheid’. Eiser verwijst in dit kader naar de uitspraken van deze rechtbank met zaaknummers 05/851 en 06/934. Ten tweede stelt eiser dat de redactie van B5 ziet op vaknummers 1 t/m 13 en 17 t/m 33, terwijl het beplantingsplan ook ziet op vaknummers 10, 11, 12 en 13. Hierdoor is het voorschrift niet duidelijk met betrekking tot de vaknummers 10 t/m 13. In het voorschrift had een termijn opgenomen moeten worden waarbinnen een en ander moet zijn gerealiseerd. Eiser stelt dat het hem bevreemdt dat verweerder de door hem voorgedragen tekst voor voorschrift B5 niet heeft gebruikt.
Eiser bestrijdt het aan voorschrift B5 verbonden beplantingsplan. Ten eerste is het beplantingsplan inhoudelijk niet juist, omdat niet uitgegaan wordt van een verplichte diepte van 10 meter. Ten tweede is dit beplantingsplan in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, vanwege de gebruikte term ‘gemiddeld’. Ten derde blijkt uit het beplantingsplan niet of de genoemde bomen per vaknummer worden ingeplant dan wel per groep vaknummers. Als er sprake is van het planten van de genoemde bomen per groep vaknummers, verkrijgt de beplantingsstrook niet de breedte die volgens eiser benodigd is om hem niet te benadelen.
Eiser stelt dat verweerder, gelet op de redactie van de oorspronkelijke exploitatievergunning van 25 april 2000, het verbod van reformatio in peius heeft geschonden. Het destijds geldende voorschrift hield in dat de beplantingsstrook minimaal 10 meter breed diende te zijn en dat er sprake moest zijn van een echt bosrand uiterlijk. Het beplantingsplan, zoals dat verbonden is aan het huidige voorschrift B5, gaat daarentegen uit van een gemiddelde breedte van 7,5 respectievelijk 12 meter dan wel 5 meter.
Overwegingen van de rechtbank
Dat deze zaak al ruim 7 jaren loopt, zoals eiser stelt, is niet juist. Het voorliggende geschil betreft de aan vergunninghouders verleende exploitatievergunning inclusief de daaraan verbonden voorwaarden. Deze vergunning is bij besluit van 3 februari 2004 verleend en eiser heeft bij brief van 15 maart 2004 hiertegen bezwaar gemaakt. Het geschil dateert dan ook van 15 maart 2004. In 4,5 jaar is een onderzoek uitgevoerd door Oranjewoud, heeft verweerder 3 beslissingen op bezwaar genomen en heeft de rechtbank over deze 3 beslissingen een rechterlijk oordeel geveld (inclusief de thans voorliggende beroepszaak). Gelet hierop kan bezwaarlijk worden gesteld dat de redelijke termijn ex artikel 6 van Pro het EVRM is geschonden.
De rechtbank heeft tot twee keer toe een (negatief) oordeel gegeven over de redactie van voorschrift B5. Dit betreft de uitspraken in de zaken 05/851 en 06/934. Verweerder heeft de rechtbank in de zaak 06/934 verzocht om een einde aan het geschil te maken door, zelf in de zaak voorziend, voorschrift B5 te redigeren. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet werd voldaan aan de voorwaarden voor het zelf in de zaak kunnen voorzien na vernietiging zodat verweerder zelf een nieuwe beslissing inzake de redactie van voorschrift B5 diende te nemen. Wel heeft de rechtbank, in een overweging ten overvloede, het navolgende opgemerkt:
“Uit de stukken (en dan met name het advies van Oranjewoud d.d. 23 november 2004) blijkt dat hetgeen eisers wenselijk achten, te weten een beplantingshaag zonder enige vorm van doorkijk, in de praktijk niet haalbaar is. Het opnemen van de door eisers voorgestelde redactie van voorschrift B5, dat er op neer komt dat een zodanige beplanting wordt aangebracht dat ieder zicht op de camping gedurende het gehele jaar wordt ontnomen, betekent dan ook het opnemen van een voorwaarde waaraan vergunninghouders nimmer kunnen voldoen. Voorts is het maar de vraag of een dergelijke beplantingsstrook wenselijk is vanuit landschappelijk oogpunt en de belangen van vergunninghouders en derden. Wel denkbaar is het opstellen van een beplantingsplan waarin wordt aangegeven wat precies van vergunninghouders wordt verlangd. In een dergelijk beplantingsplan wordt, kort samengevat, aangegeven welke bomen en struiken op welke plaatsen moeten worden gepoot. Vergunninghouders kunnen hierop ‘afgerekend’ worden door in voorschrift B5 op te nemen dat het, aan de vergunning gehechte en als zodanig gewaarmerkte, beplantingsplan moet worden uitgevoerd.”
Verweerder heeft, met inachtneming van deze overweging ten overvloede, in het bestreden besluit voorschrift B5 als volgt geredigeerd: “Teneinde de doorkijk van af het kampeerterrein naar de naburige percelen en omgekeerd naar redelijkheid te voorkomen dient de randbeplanting aan de westzijde van de camping, althans voor zover deze is gelegen binnen de vaknummers 1 tot en met 13 en 17 tot en met 33 van de bij de vergunning behorende en als zodanig gewaarmerkte rastertekening, te worden ingericht en te worden beheerd overeenkomstig het bij dit voorschrift behorende en als zodanig gewaarmerkte beplantingsplan.”
Eiser stelt, onder verwijzing naar de term ‘naar redelijkheid’ dat deze redactie wederom in strijd is met de rechtszekerheid. De rechtbank deelt dit standpunt niet. De twee eerdere, vernietigde, versies van voorschrift B5 bewerkstelligden dat niet feitelijk en objectief kon worden vastgesteld wanneer aan dit voorschrift was voldaan. Daarvan is bij de thans voorliggende redactie geen sprake. De term ‘naar redelijkheid’ wordt enkel en alleen gebruikt in relatie tot het met dit voorschrift beoogde doel, te weten dat doorkijk vanaf het kampeerterrein naar de naburige percelen, en omgekeerd, zo veel mogelijk wordt tegengegaan. De term ‘naar redelijkheid’ staat volkomen los van de ‘opdracht’ aan vergunninghouders, te weten dat het bij de exploitatievergunning behorende beplantingsplan moet worden uitgevoerd. Hierdoor is voor alle partijen duidelijk wat van vergunninghouders wordt verlangd en wanneer handhavend optreden aan de orde kan zijn, te weten eerst en nadat gebleken is dat vergunninghouders in gebreke zijn/blijven het beplantingsplan te realiseren.
De tweede grief van eiser in het kader van zijn beroep op de rechtszekerheid is ingegeven door een foutieve lezing van het bestreden besluit. Zowel het beplantingsplan als het voorschrift B5 zien op vaknummers 10 t/m 13.
Dat verweerder gehouden zou zijn om in voorschrift B5 een tijdstip aan te geven waarbinnen het beplantingsplan moet zijn gerealiseerd, is niet juist. Het stellen van een termijn kan eventueel geschieden in een handhavingsbesluit, welk besluit verweerder eerst kan nemen nadat gebleken is dat vergunninghouders in gebreke zijn/blijven het beplantingsplan te realiseren.
Eiser bestrijdt het beplantingsplan. Dit beplantingsplan is gebaseerd op het beplantingsadvies dat Oranjewoud op verzoek van verweerder heeft uitgebracht (gedingstuk D) alsmede het advies van S.H. Dijkstra, chef groen en landschap gemeente Losser (gedingstuk B17). Zoals de rechtbank reeds eerder heeft overwogen (zaaknummer 05/851) betreft het advies van Oranjewoud een advies van een ter zake deskundige en dient eiser dit advies inhoudelijk te bestrijden door het overleggen van een andersluidend advies van een terzake deskundige dan wel dient eiser feiten en omstandigheden aan te voeren die aanleiding geven voor het oordeel dat het deskundigenadvies op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen dan wel dat dit advies zodanige gebreken vertoont dat verweerder dit advies niet, dan wel niet zonder meer, aan zijn besluitvorming ten grondslag had mogen leggen. Ditzelfde geldt voor het interne advies dat Dijkstra heeft uitgebracht.
In casu heeft eiser geen andersluidend tegenadvies van een terzake deskundige overgelegd. De rechtbank gaat derhalve voorbij aan de inhoudelijke grieven tegen het beplantingsplan. De rechtbank vermag niet in te zien dat het beplantingsplan onduidelijk is inzake de vraag wat waar moet worden gepoot. Dat in het beplantingsplan de term ‘gemiddeld’ wordt gebruikt is evident omdat bomen en struiken levende have betreffen.
Nu eiser geen andersluidend tegenadvies van een terzake deskundige heeft ingebracht en de rechtbank niet gebleken is van zodanige gebreken dat verweerder dit advies niet aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft mogen leggen, heeft verweerder op goede gronden het beplantingsplan aan voorschrift B5 kunnen verbinden.
Eiser heeft meermalen in zijn beroepschrift gesteld dat verweerder zich dient te houden aan een verplichte diepte van de beplantingsstrook van 10 meter. Aangezien er geen wettelijke bepaling voorhanden is die bepaalt dat een beplantingsstrook 10 meter diep moet zijn, gaat de rechtbank ervan uit dat eiser van mening is dat verweerder gehouden is om de redactie van voorschrift B5, zoals dat destijds was verbonden aan het primaire besluit, te handhaven. De rechtbank zal deze grief tezamen met de grief inzake het verbod van reformatio in peius bespreken. Hiertoe overweegt de rechtbank het volgende.
Uit de parlementaire geschiedenis (PG Awb I, p. 347-350) blijkt dat een verslechtering van de positie van de bezwaarmaker mogelijk is indien het bestuursorgaan tijdens de bezwaarschriftprocedure op de hoogte komt van feiten en omstandigheden die, had het die kennis langs andere weg gekregen, een ambtshalve wijziging van het primaire besluit ten nadele van de bezwaarmaker zouden hebben gerechtvaardigd. De verslechtering in positie kan alsdan worden betrokken bij de beslissing op het bezwaarschrift. Hierbij wordt als voorwaarde gesteld dat de bezwaarmaker niet in zijn verweermogelijkheden mag worden geschaad. Is dat wel het geval, dan zal de wijziging ten nadele van de bezwaarmaker los van de bezwaarschriftprocedure tot stand moeten worden gebracht. Dit standpunt van de Awb-wetgever is nader uitgewerkt in de jurisprudentie.
Gelet op het bepaalde in de parlementaire geschiedenis moet eerst worden onderzocht of eiser in een meer nadelige positie is komen te verkeren, vergeleken met de situatie dat hij ervan af zou hebben gezien een bezwaarschrift in te dienen. Enkel en alleen indien van een meer nadelige positie sprake is, moet worden onderzocht of deze meer nadelige positie toelaatbaar is.
De reactie van voorschrift B5, verbonden aan het primaire besluit, luidde als volgt:
“Het kampeerterrein moet rondom voorzien zijn van een beplantingsstrook met een minimale breedte van 10 meter en dient te bestaan uit zodanige beplanting dat het een passend element vormt in de omgeving, d.w.z. dat er sprake moet zijn van een echt bosrand uiterlijk, bestaande uit streekeigen beplanting. Bestaande beplantingsstroken, houtwallen en bosstroken die direct grenzend aan het kampeerterrein zijn gelegen op de percelen van derden worden geacht te voldoen aan de omschrijving “beplantingsstrook rondom”. Uitgangspunt vormt hierbij de landschappelijke inpassing van het kampeerterrein.”
De redactie van voorschrift B5, zoals dat thans aan het bestreden besluit is verbonden, luidt als volgt: “Teneinde de doorkijk van af het kampeerterrein naar de naburige percelen en omgekeerd naar redelijkheid te voorkomen dient de randbeplanting aan de westzijde van de camping, althans voor zover deze is gelegen binnen de vaknummers 1 tot en met 13 en 17 tot en met 33 van de bij de vergunning behorende en als zodanig gewaarmerkte rastertekening, te worden ingericht en te worden beheerd overeenkomstig het bij dit voorschrift behorende en als zodanig gewaarmerkte beplantingsplan.”
Eiser is van mening dat de nieuwe redactie voor hem ongunstiger is omdat hierin niet een minimale breedte van 10 meter wordt genoemd. De gewijzigde redactie gaat immers uit van een gemiddelde breedte van 7,5 respectievelijk 12 dan wel 5 meter. Anders dan eiser oordeelt de rechtbank dat de gewijzigde redactie geen verslechtering in rechtspositie van eiser bewerkstelligt. Uit het advies van Oranjewoud blijkt immers dat eventuele doorkijk niet alleen samenhangt met de diepte van de beplantingsstrook maar dat ook de leeftijd van het groen, het type groen en de cultuurhistorische ontstaansgeschiedenis een rol spelen. Gelet op dit advies kan niet staande worden gehouden dat een beplantingsstrook met een minimale diepte van 10 meter en het vereiste van een ‘echt bosrand uiterlijk’ per definitie resulteert in minder doorkijk dan een beplantingsstrook conform de thans voorliggende redactie van voorschrift B5. Nu er van een verslechtering in rechtspositie geen sprake is, komt de rechtbank niet toe aan beantwoording van de vraag of deze verslechtering toelaatbaar is. Terzijde merkt de rechtbank op dat uit de jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat in casu een verslechtering toelaatbaar is, gelet op het hangende bezwaar opgestelde advies van Oranjewoud, verweerders discretionaire bevoegdheid ex artikel 11, tweede lid, van de Wor en het feit dat eiser in de gelegenheid is gesteld om op dit advies te reageren. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraken van de Afdeling van 19 december 2001, LJN AP4879, en 18 juni 1998, gepubliceerd in AB 1999/28.
Gelet op vorenstaande oordeelt de rechtbank dat van schending van het verbod van reformatio in peius geen sprake is.
Resumerend oordeelt de rechtbank dat het beroep, voor zover gericht tegen bestreden besluit 1 (beslissing op bezwaar d.d. 28 augustus 2007) ongegrond is. Bestreden besluit 1 kan in rechte in stand blijven.
Ten aanzien van het beroep, gericht tegen bestreden besluit 2 (zaaknummer 08/630)
Algemeen
Nu bestreden besluit 2 moet worden geduid als een besluit ex artikelen 6:18/6:19 van de Awb, is er geen sprake van een in rechte onaantastbaar besluit. De rechtbank zal de grieven van eiser tegen dit besluit dan ook bespreken.
Gronden van beroep
Eiser stelt, samengevat weergegeven, dat verweerder niet had kunnen volstaan met het verlenen van een exploitatievergunning zonder dat hieraan beplantingsvoorschriften worden verbonden.
Standpunt verweerder
Blijkens het verhandelde ter zitting hanteert verweerder het standpunt dat hij het verbinden van een voorschrift betreffende een beplantingsstrook niet wenselijk vindt en dat ook nimmer heeft gevonden. Verweerder stelt in dat kader dat het opnemen van een voorschrift inzake de beplanting door deze procedure is ‘afgedwongen’. Dat een beplantingsvoorschrift niet nodig is, blijkt volgens verweerder uit het advies van het Oversticht van 7 oktober 2003 (gedingstuk C).
Overwegingen van de rechtbank
Het Oversticht heeft hangende de primaire fase een advies uitgebracht. Dit advies heeft geresulteerd in een exploitatievergunning met een daaraan verbonden beplantingsvoorschrift B5. Dat verweerder, onder verwijzing naar het advies van het Oversticht, van meet af aan het standpunt huldigde dat een beplantingsvoorschrift niet nodig is, is dan ook niet juist. In bezwaar is, op verzoek van de bezwaarschriftencommissie, een nader onderzoek uitgevoerd door Oranjewoud. Dit advies heeft geresulteerd in de eerste beslissing op bezwaar, met een gewijzigde redactie van B5. Verweerder had dus blijkbaar wederom het standpunt ingenomen dat een beplantingsvoorschrift vereist is. In de opvolgende uitspraken van de rechtbank, gevolgd door nieuwe beslissingen op bezwaar, is de redactie van B5 het belangrijkste/enige geschilpunt geweest.
Gelet op vorenstaande kan niet staande worden gehouden dat uit het advies van het Oversticht blijkt dat geen beplantingsvoorschrift is vereist. Bestreden besluit 2 is dan ook ten eerste onvoldoende gemotiveerd. Ten tweede is bestreden besluit 2 in strijd met de onherroepelijke uitspraken van de rechtbank in deze procedure.
Bestreden besluit 2 kan in rechte niet in stand blijven en de rechtbank zal dit besluit vernietigen. Gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van Pro de Awb acht de rechtbank het billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiser redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het opstellen van het beroepschrift tegen bestreden besluit 2; € 322,- per punt). Het betaalde griffierecht komt eveneens voor vergoeding in aanmerking.
Om misverstanden te voorkomen wijst de rechtbank partijen op het navolgende.
Deze uitspraken van de rechtbank hebben (behoudens een andersluidend oordeel van de Afdeling bij eventueel hoger beroep) tot gevolg dat vergunninghouders de beschikking hebben over een exploitatievergunning met daaraan (onder meer) verbonden voorschrift B5, zoals dat is geredigeerd in de beslissing op bezwaar d.d. 28 augustus 2007. Gelet op het bepaalde in artikel 9 van Pro de Verordening, wordt deze exploitatievergunning beschouwd als een vergunning krachtens artikel 2 van Pro de Verordening. Deze exploitatievergunning vervalt van rechtswege op 1 januari 2013.
Omdat een vernietiging terugwerkende kracht heeft, heeft de exploitatievergunning d.d. 29 april 2008 nimmer bestaan.
Beslist wordt derhalve als volgt.
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
Ten aanzien van zaaknummer 07/1121 (bestreden besluit d.d. 28 augustus 2007)
- verklaart het beroep ongegrond.
Ten aanzien van zaaknummer 08/630 (bestreden besluit d.d. 29 april 2008)
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit (exploitatievergunning d.d. 29 april 2008);
- veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 322,-, door de gemeente Losser te betalen aan eiser;
- verstaat dat de gemeente Losser aan eiser het griffierecht ad € 143,- vergoedt.
Tegen deze uitspraken staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
Aldus gegeven door mr. J.H. Keuzenkamp, in tegenwoordigheid van mr. A.E.M. Lever als griffier en in het openbaar uitgesproken op