Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 96900 KG RK 08-624
datum beschikking: 22 oktober 2008 (mhm)
Beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FORMIDO BOUWMARKTEN B.V.,
gevestigd te Nijkerk,
verzoekster,
verder te noemen Formido,
advocaat: mr. B. ten Doesschate te Utrecht,
tegen
MR. R.J. LINDEBOOM Q.Q.
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DHZ Center Goor B.V.,
kantoorhoudende te Goor,
belanghebbende,
verder te noemen de curator.
Het procesverloop
Op 19 september 2008 is bij deze rechtbank door Formido een verzoekschrift ex artikel 3:251 BW Pro ingediend.
Nadien zijn door Formido nog aanvullende stukken in het geding gebracht.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 13 oktober 2008. Ter zitting zijn verschenen: de heer L. Nieborg, namens Formido, vergezeld door mr. Ten Doesschate en de curator. De standpunten zijn toegelicht aan de hand van pleitnotities. Deze bevinden zich in het dossier.
Van de behandeling heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
De beschikking is bepaald op heden.
De standpunten van partijen
Formido verzoekt – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de inventaris als omschreven in het verzoekschrift aan Formido als pandhouder mag verblijven voor een bedrag van € 30.000,--, tegen betaling waarvan Formido gerechtigd is om de inventaris aan zich te houden, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure. Zij stelt daartoe – kort gezegd – dat zij op grond van subrogatie pandhouder van de inventaris is. Zij beroept zich daarbij op artikel 6: 150 sub d BW.
De curator heeft tegen het verzoek gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van Formido, althans afwijzing van het verzochte.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1. De vaststaande feiten:
a. Op 19 januari 2004 is tussen Formido en de besloten vennootschap DHZ Center Goor B.V. (hierna: DHZ) een franchiseovereenkomst gesloten.
b. Formido is een dochter van de besloten vennootschap Praxis Groep B.V. (hierna: Praxis).
c. Op 29 oktober 2003 zijn de naamloze vennootschap ING Bank N.V. (hierna: ING) en DHZ ter meerdere zekerheid voor hetgeen ING van DHZ te vorderen heeft of zal hebben een pandovereenkomst met betrekking tot de onder meer de inventaris aangegaan.
d. Bij overeenkomst van 19 april 2004 zijn ING en Praxis een koopverklaring bedrijfsuitrusting en inrichting overeengekomen, waarbij Praxis zich jegens ING heeft verbonden om, op eerste verzoek van ING daartoe, de door ING gefinancierde bedrijfsuitrusting en inrichting te kopen van DHZ als eigenaar, dan wel van ING als pandhouder, zulks tegen een bedrag van € 28.000,--. In artikel 6 van Pro de overeenkomst is voorts bepaald:
“indien hetzij door overlijden, faillissement of surséance van betaling van de kredietnemer (lees: DHZ), beslag op diens goederen of malversaties van kredietnemer, hetzij tengevolge van enige andere omstandigheid buiten de wil van de bank, zij naar haar oordeel niet in staat is bedoelde bedrijfsuitrusting en inrichting aan de koopster te verkopen en leveren, verbindt de koopster zich niettemin het in artikel 2 bedoelde Pro bedrag aan de bank te zullen voldoen, tegen subrogatie in de rechten die de bank alsdan zal blijken te bezitten.”
e. Bij vonnis van 3 juni 2008 is DHZ in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Lindeboom als curator.
f. Bij brief van 6 juni 2008 is de curator op de hoogte gesteld van het pandrecht van ING.
g. Op 12 juni 2008 heeft de curator telefonisch contact met ING gehad over de voorgenomen verkoop van de inventaris.
h. Bij brief van 18 juni 2008 heeft de curator aan een drietal gegadigden, waaronder Formido, verzocht een gespecificeerde bieding te doen voor onder andere de inventaris.
i. Bij faxbericht van 19 juni 2008 bericht S aan de curator onder meer het navolgende:
“5. S doet een bod van € 30.000,-- op de inventaris en een bod van € 100.000,-- op de goodwill, mits wij de huidige huurovereenkomst van de onderhavige locatie door een indeplaatsstelling over kunnen nemen, zodat de Multimate bouwmarkt op dezelfde locatie kan worden voortgezet.”
j. Nadat de drie gegadigden een bod hebben gedaan bericht de curator bij faxbericht van 23 juni 2008 aan de rechter-commissaris in het faillissement van DHZ, dat hij de voorkeur geeft aan het bod van de besloten vennootschap S B.V. en niet aan het bod van Formido.
k. Bij vonnis in kortgeding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle d.d. 22 juli 2008 is de vordering van Formido om M c.s. primair te veroordelen het bedrijfspand aan haar ter beschikking te stellen en subsidiair voorlopig te verbieden het bedrijfspand aan een derde te verhuren afgewezen. In de gevoegde kortgedingprocedure tussen S en de curator enerzijds en M c.s. anderzijds heeft de voorzieningenrechter onder meer M c.s. geboden om totdat in de bodemprocedure onherroepelijk is beslist over de vordering tot indeplaatsstelling, S in de gehuurde bedrijfsruimte toe te laten teneinde aldaar het door haar overgenomen bedrijf voort te zetten en uit te oefenen.
l. Bij faxbericht van 6 augustus 2008 bericht ING aan de curator dat ING Formido heeft aangesproken op grond van de voormelde koopverklaring.
m. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 5 september 2008 is Formido veroordeeld om de haar toekomende voorraad uit het voormalige bedrijfspand van DHZ te verwijderen en verwijderd te houden.
n. Bij mailbericht van 17 september 2008 bericht ING aan de curator dat ING, noch Formido/Praxis toestemming zullen geven tot verkoop van de inventaris.
2. De curator heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat Formido geen pandhouder van de inventaris kan zijn geworden.
3. In casu kan de zogenaamde koopverklaring d.d. 19 april 2004 enerzijds worden aangemerkt als een koopovereenkomst, zij het onder opschortende voorwaarden. Anderzijds kan de contractuele verhouding tussen Praxis en ING, gelet op het bepaalde in artikel 6 van Pro die overeenkomst, geduid worden als een vorm van borgtocht, waarbij Praxis als borg voor DHZ optreedt en gehouden is om het bedrag van € 28.000,-- aan ING te betalen.
4. De vraag is welke rechtsgevolgen de betaling van het bedrag van € 30.000,-- door Formido aan ING heeft. Op grond van artikel 6: 150 sub d BW kan een derde krachtens een overeenkomst met de schuldenaar worden gesubrogeerd in de vordering van schuldeiser, mits de schuldeiser op het tijdstip van de voldoening deze overeenkomst kende of hem daarvan kennis was gegeven.
Niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist, staat vast dat Formido met Praxis is overeengekomen dat Formido de vordering die ING uit hoofde van de koopverklaring op Praxis als borg heeft, zou voldoen. Gelet op het mailbericht van 17 september 2008 was ING daarvan op de hoogte.
Door de betaling van voormeld bedrag aan ING ter voldoening van de schuld die Praxis als borg tegenover ING heeft, is Formido gesubrogeerd in de rechten en verplichtingen van ING uit hoofde van de koopverklaring. Formido heeft dientengevolge niet alleen een vordering op Praxis gekregen, maar is tevens gesubrogeerd in de rechten en verplichtingen van de pandhouder van de inventaris van DHZ. Van koop van de inventaris is in casu geen sprake, zodat ING ook geen toestemming van de curator behoefde om de betaling van Formido te accepteren.
5. De curator heeft voorts nog betoogd dat inmiddels de inventaris aan S is verkocht en geleverd. Formido heeft dit gemotiveerd betwist.
Uit het faxbericht van S d.d. 19 juni 2008, zoals hiervoor onder 1.i. vermeld, volgt dat S aan het bod de voorwaarde heeft verbonden dat zij, S, door middel van een indeplaatsstelling de huurovereenkomst kan overnemen. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat er nog geen indeplaatsstelling heeft plaatsgevonden. Het moet er, gelet op de redactie van de voorwaarde in voormeld faxbericht, voor gehouden worden dat de levering in het kader van de koopovereenkomst tussen S en de curator nog niet heeft plaatsgevonden en de inventaris zich in feite nog onder de curator bevindt. Daaraan doet niet af dat inmiddels S gebruik maakt van de bedrijfsruimte en de zich aldaar bevindende inventaris.
6. De curator heeft nog als verweer gevoerd dat Formido niet te goeder trouw is, dan wel onrechtmatig handelt. Formido wist immers dat de inventaris en de goodwill van DHZ aan S zijn verkocht en probeert thans de afwikkeling daarvan te frustreren, aldus de curator.
Voorop staat dat Formido een vermogensrechtelijk belang bij de verkrijging van de inventaris heeft. Voorts staat vast dat ING aan de curator geen schriftelijke toestemming heeft verleend om de inventaris te verkopen. Uit het feit dat de curator die toestemming uit een telefoongesprek met de heer B van de ING heeft gemeend te mogen afleiden, gaat de voorzieningenrechter voorbij, omdat de curator zelf uitdrukkelijk om een schriftelijke toestemmingsverklaring heeft gevraagd en die niet heeft gekregen. Onder deze omstandigheden kon en mocht Formido er van uit gaan dat het haar vrij stond om de schuld die Praxis aan ING had te voldoen en zodoende te kunnen subrogeren in de rechten van ING. Dat zou slechts anders zijn geweest indien zij wist, althans had kunnen weten dat ING toestemming had gegeven aan de curator om de inventaris te verkopen. Welk belang ING heeft bij de acceptatie van de betaling door Formido doet in casu niet ter zake, omdat ING geen partij is in de onderhavige procedure.
7. Op grond van het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat er sprake is van een rechtsgeldige subrogatie van Formido in de rechten van ING en pandhouder is geworden van de zich onder de curator bevindende inventaris. Gelet op het vermogensrechtelijk belang dat Formido heeft zal de rechtbank het verzochte als na te melden toewijzen.
8. Een uitvoerbaarverklaring bij voorraad zoals verzocht is in de onderhavige zaak niet nodig, gelet op het feit dat er geen hogere voorziening tegen deze beschikking openstaat.
9. De curator zal als de in het ongelijkgestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
1. Bepaalt dat de inventaris als bedoeld in de overeenkomst van 29 oktober 2003 tussen DHZ en ING en de koopverklaring tussen ING en Praxis d.d. 19 april 2004, aan Formido als pandhouder mag verblijven voor een bedrag van € 30.000,--, tegen betaling waarvan Formido desgewenst gerechtigd is om de inventaris aan zich te houden.
2. Veroordeelt de curator in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Formido begroot op
- vast recht € 99,--
- salaris advocaat € 1.737,-- (3 punten × tarief € 579,--)
Totaal € 1.836,--
3. Wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven te Almelo door mr. M.H.H.A. Moes en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2008 in tegenwoordigheid van mr. A.M. Witkop, griffier.