Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummers: 08 / 814 HOREC V1 A en 08 / 929 HOREC V1 A
uitspraak van de meervoudige kamer
in het geschil tussen:
[naam],
wonende te [plaatsnaam],
gemachtigde: J.E. Eshuis, werkzaam bij JEE Juridisch Administratief Recht te Almelo,
en
Het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Almelo,
verweerder.
1. Bestreden besluiten
Het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een beslissing op eisers bezwaarschrift van 29 februari 2008 en het besluit van verweerder van 19 augustus 2008, verzonden 21 augustus 2008.
2. De feiten en het verloop van de procedure
Op 29 november 2007 heeft eiser een aanvraag (met bijlagen) ingediend op grond van artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet (DHW) voor het uitoefenen van een horecabedrijf genaamd [naam] op het perceel [straatnaam en huisnummer] te [plaatsnaam]. Daarnaast heeft eiser op 29 november 2007 een gedeeltelijk ingevulde vragenlijst op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) ingediend. Ten behoeve van de behandeling van de aanvraag heeft verweerder bij brief van 13 december 2007 aan eiser verzocht om de vergunningaanvraag aan te vullen met een aantal gegevens, waaronder eisers ondernemingsplan, alsmede om de Wet Bibob-vragenlijst volledig in te vullen en de gevraagde stukken behorende bij de vragenlijst in te leveren. Bij brief van 21 december 2007 is de aanvraag namens eiser aangevuld met een aantal gegevens. Teneinde de aanvraag te kunnen beoordelen heeft verweerder bij brief van 14 januari 2008 vervolgens (nogmaals) verzocht om een kopie van het ondernemingsplan. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat, indien deze kopie niet binnen de daartoe door verweerder gestelde termijn zou zijn ontvangen, de aanvraag op grond van artikel 4:5, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet in behandeling zou worden genomen. Bij brief van 18 januari 2008 heeft gemachtigde van eiser eisers ondernemingsplan ingediend. In de begeleidende brief wordt voor de financiële paragraaf verwezen naar de door de accountant van eiser ingeleverde beginbalans. Bij brief van 6 februari 2008 heeft verweerder aan eiser verzocht om voor 18 februari 2008 nadere gegevens in te dienen, waaronder een exploitatiebegroting van de onderneming, teneinde een volledig inzicht te kunnen krijgen in de financiën van eiser. Daarbij heeft verweerder wederom medegedeeld dat indien de ontbrekende gegevens niet voor de genoemde termijn ontvangen zouden zijn, de aanvraag op grond van artikel 4:5, eerste lid, van de Awb niet in behandeling zou worden genomen. Aangezien eiser de exploitatiebegroting niet binnen de gestelde termijn bij verweerder heeft ingeleverd, heeft verweerder bij besluit van 22 februari 2008 besloten de aanvraag op grond van artikel 4:5 Awb Pro niet in behandeling te nemen.
Tegen dit besluit is namens eiser bij schrijven van 29 februari 2008 bezwaar gemaakt. Op
7 mei 2008 heeft er een hoorzitting plaatsgevonden en op 5 juni 2008 heeft de Commissie van advies voor de bezwaarschriften van de gemeente Almelo aan verweerder geadviseerd om eisers bezwaren gegrond te verklaren.
Bij schrijven van 5 augustus 2008 heeft gemachtigde van eiser beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het namens eiser ingediende bezwaarschrift van
29 februari 2008. Bij besluit van 19 augustus 2008, verzonden 21 augustus 2008, heeft verweerder de bezwaren van eiser ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het reeds namens eiser ingestelde beroep, gelet op artikel 6:20, vierde lid van de Awb, geacht mede te zijn gericht tegen het besluit van verweerder van 19 augustus 2008. Bij schrijven van 26 augustus 2008 heeft eisers gemachtigde nadere gronden van beroep ingediend tegen het besluit van
19 augustus 2008. Verweerder heeft op 22 september 2008 een verweerschrift ingediend.
Het beroep is gelijktijdig met het beroep in de zaken geregistreerd onder nummer 08 / 815 HOREC en 08 / 930 HOREC behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 24 april 2009, waar eiser is verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door de heer J. Huizing. Na de behandeling ter zitting zijn de zaken weer gesplitst. In de zaken geregistreerd onder nummers 08 / 815 en 08 / 930 zal afzonderlijk uitspraak worden gedaan.
3. Overwegingen
Aangezien verweerder op 19 augustus 2008 alsnog een beslissing heeft genomen op het namens eiser ingediende bezwaarschrift van 29 februari 2008, heeft eiser geen belang meer bij een beslissing van de rechtbank op het namens eiser ingediende beroep voor zover dat is gericht tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar. Gelet hierop zal de rechtbank het beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar wegens verlies van belang niet-ontvankelijk te verklaren. Nu uit de stukken blijkt dat verweerder niet binnen de in de Awb genoemde termijn op eisers bezwaarschrift heeft beslist en er geen aanleiding is om deze termijnoverschrijding verschoonbaar te achten, acht de rechtbank het billijk om verweerder met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten in verband met het indienen van het beroepschrift van
5 augustus 2008 tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar (1 punt ad EUR 322,--). Daarbij zal volgens vaste jurisprudentie de wegingsfactor 0,25 worden toegepast, zodat de proceskosten voor dit onderdeel van het beroep worden bepaald op EUR 80,50.
Met betrekking tot het besluit van verweerder van 19 augustus 2008 overweegt de rechtbank dat ter beoordeling de vraag voorligt of verweerder eisers aanvraag om een drank- en horecavergunning ex artikel 3 van Pro de DHW terecht niet in behandeling heeft genomen, omdat eiser de door verweerder verlangde exploitatiebegroting niet heeft overgelegd.
Eiser is van mening dat het ten behoeve van de beoordeling van zijn aanvraag niet noodzakelijk is om een exploitatiebegroting over te leggen. Dit is geen vereiste ingevolge de DHW. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom deze begroting nodig is om een besluit op de aanvraag te nemen. Het is evident dat eiser met zijn onderneming slechts één doel voor ogen heeft en dat is winst maken. Dit doel blijkt voldoende uit de overgelegde informatie. Bovendien heeft eiser een beginbalans overgelegd waaruit duidelijk blijkt op welke wijze de financiering van zijn onderneming tot stand is gekomen. Een exploitatiebegroting heeft volgens eiser geen meerwaarde. Dat een dergelijke begroting onderdeel uitmaakt van een ondernemingsplan dat als bijlage bij het Bibob-vragenformulier ingediend diende te worden, blijkt niet uit het vragenformulier. Verweerder heeft dit formulier zelf opgesteld en hier niet expliciet op gewezen. Ook in artikel 30 van Pro de Wet Bibob, waarin is bepaald welke gegevens verstrekt moeten worden teneinde een Bibob-advies te verkrijgen, worden een ondernemingsplan of exploitatiebegroting niet genoemd. Dat verweerder deze begroting van eiser verlangt is dan ook in strijd met de rechtszekerheid, temeer nu verweerder heeft verklaard dat er helemaal geen Bibob-advies is aangevraagd. Het is dan ook onduidelijk waarom verweerder deze gegevens nodig heeft. Verweerder handelt in strijd met het motiveringsbeginsel en houdt er volgens eiser een willekeur beleid op na. De voorgeschiedenis van eisers onderneming mag volgens eiser niet bij de beoordeling van zijn aanvraag betrokken worden. Dit heeft volgens eiser niets met het Bibob-traject te maken en kan hem ook niet verweten worden. Verweerder handelt in strijd met de wet door gegevens op te vragen die niet bij de beoordeling van de aanvraag betrokken mogen worden. De aanvraag is dan ook ten onrechte buiten behandeling gelaten.
De rechtbank overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 3 van Pro de DHW is het verboden om zonder vergunning van verweerder een horecabedrijf uit te oefenen.
Artikel 4:5, eerste lid, van de Awb bepaalt dat indien bij het indienen van een aanvraag om vergunning de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag of indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn de aanvraag aan te vullen.
In het onderhavige geval heeft verweerder naar aanleiding van eisers aanvraag om een vergunning op grond van artikel 3 van Pro de DHW voor het uitoefenen van een horecabedrijf op het perceel [straatnaam en huisnummer] te [plaatsnaam] onder de naam [naam], aan eiser verzocht om in verband met de voorgeschiedenis van deze horecagelegenheid een uitgebreid Bibob-vragenformulier in te vullen en de bijbehorende bijlagen mee te sturen.
Uit het bestreden besluit blijkt dat voor de horecagelegenheid waarop eisers aanvraag betrekking heeft, in 2005 voor het eerst een aanvraag is ingediend voor het exploiteren en het uitoefenen van een horecabedrijf onder de naam [naam]. Deze vergunning is in augustus 2006 geweigerd, omdat uit een advies (advies op grond van artikel 9 van Pro de Wet Bibob, hierna: Bibob-advies) van Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Bureau Bibob) bleek dat sprake was van ernstig gevaar dat de vergunning mede zou worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten of strafbare feiten te plegen. In oktober 2006 zijn vervolgens door een andere ondernemer opnieuw vergunningaanvragen ingediende voor de exploitatie en uitoefening van het horecabedrijf [naam]. Ook deze vergunningen zijn in juli 2007 geweigerd, omdat uit verschillende bronnen informatie was ontvangen dat sprake was van schijnbeheer. De onderneming zou, zo blijkt uit die informatie, niet voor rekening en verantwoordelijkheid van de aanvrager worden gedreven, maar voor rekening en verantwoordelijkheid van een meneer [naam]. Bovendien was er bij de tweede aanvraag sprake van dezelfde onderhandse lening ter financiering van het horecabedrijf als bij de eerste aanvraag. In september 2007 meldde eiser zich vervolgens als nieuwe ondernemer voor het horecabedrijf [naam]. Eiser is de broer van de persoon die bij de eerdere vergunningaanvraag voor [naam] is aangemerkt als de daadwerkelijke ondernemer. Dit feit was blijkens het bestreden besluit voor verweerder aanleiding om eiser te verzoeken het uitgebreide Bibob-vragenformulier in te vullen. Daarnaast was tijdens een gesprek met eiser en zijn boekhouder op 7 september 2007 gebleken dat ook in eisers geval sprake was van dezelfde onderhandse lening ter financiering van het horecabedrijf. Verweerder stelt dat hij in dit gesprek tevens heeft aangegeven waarom aan eiser het verzoek werd gedaan om het uitgebreide Bibob-vragenformulier in te vullen, hetgeen door eiser ter zitting is ontkend. Eiser heeft aan het verzoek om het Bibob-vragenformulier in te vullen gehoor gegeven, maar ondanks een (herhaald) verzoek daartoe, verzuimd om de door verweerder gevraagde exploitatiebegroting toe te zenden. Eiser stelt dat de door zijn accountant overgelegde beginbalans voldoende inzicht biedt in de financiële situatie van de horeca-inrichting. Een exploitatiebegroting voegt hier volgens hem niets aan toe en is niet noodzakelijk voor de beoordeling van de vergunningaanvraag. Verweerder acht de beginbalans echter onvoldoende om te kunnen beoordelen of de onderneming op een financieel gezonde wijze kan worden geëxploiteerd en met name of de te verwachten opbrengst de begrote kosten kan dekken. Op vragen wat de ondernemer gaat doen, wat dat kost, waar dat geld vandaan komt en wat het oplevert geeft de beginbalans geen antwoord. Verweerder acht deze informatie, juist gezien de voorgeschiedenis van de horecaonderneming, van belang om te kunnen beoordelen of er crimineel geld wordt gebruikt om de onderneming op te starten of dat door vergunning te verlenen wordt gefaciliteerd dat strafbare feiten worden gepleegd of uit strafbare feiten te verkrijgen voordelen worden benut.
Op grond van artikel 3 van Pro de Wet Bibob kan, indien er sprake is van een ernstige mate van gevaar dat de vergunning wordt misbruikt voor criminele doeleinden of indien er een vermoeden bestaat dat de vergunning zal worden misbruikt voor criminele doeleinden, een vergunning worden geweigerd of ingetrokken.
Voor de weigering of intrekking van een vergunning op grond van artikel 3 van Pro de Wet Bibob kan het bestuursorgaan op grond van artikel 9 van Pro de Wet Bibob een Bibob-advies vragen aan het Bureau Bibob. Uit de memorie van toelichting bij de Wet Bibob blijkt, dat vanwege het ingrijpend karakter van een Bibob-onderzoek, een bestuursorgaan weloverwogen en met in achtneming van de beginselen van behoorlijk bestuur dient te besluiten om over te gaan tot het aanvragen van een Bibob-advies. Verweerder heeft een beleidslijn opgesteld met daarin indicatoren aan de hand waarvan wordt besloten of er redenen aanwezig zijn om een Bibob-advies te vragen. Ingevolge de bijlage bij deze beleidslijn dient verweerder aan de hand van Bibob-vragenlijsten, die de aanvrager moet invullen, en andere bronnen, te beoordelen of het vragen van een Bibob-advies mogelijk en noodzakelijk is. Deze fase wordt door verweerder als de bestuurlijke voorfase aangeduid. Indien ondanks het invullen van de uitgebreide vragenlijst en het raadplegen van overige informatiebronnen twijfel bij verweerder blijft bestaan omtrent de integriteit van de aanvrager, dan wordt het Bibob-traject ingegaan en door verweerder een Bibob-advies gevraagd. Uit de memorie van toelichting bij de Wet Bibob blijkt dat voor gronden om een Bibob-advies aan te vragen bijvoorbeeld moet worden gedacht aan de aanwezigheid van vermoedens van ernstige misstanden. Dit kan blijken uit onvolledige of onjuist ingevulde vragenformulieren, tegenwerking bij controles en dergelijke.
Eisers aanvraag bevond zich nog niet in deze adviesfase, maar in de bestuurlijke voorfase. De door verweerder verzochte exploitatiebegroting had verweerder nodig om de noodzakelijkheid van het vragen van een Bibob-advies te kunnen beoordelen, welk Bibob-advies tot weigering van de vergunning op grond van artikel 3 van Pro de Wet Bibob zou kunnen leiden. Verweerder had deze informatie derhalve nodig voor de voorbereiding van een besluit op de aanvraag. De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog dat uit het Bibob-vragenformulier niet blijkt dat een exploitatiebegroting onderdeel uitmaakt van een ondernemingsplan. Eiser verwijst naar informatie die hij heeft ontvangen van de Kamer van Koophandel. Uit informatie op de websites van de Kamer van Koophandel en van Koninklijke Horeca Nederland is de rechtbank echter gebleken dat een exploitatiebegroting wel degelijk standaard onderdeel uitmaakt van een ondernemingsplan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook kunnen oordelen dat een exploitatiebegroting van belang is voor de beoordeling van de aanvraag. De exploitatiebegroting kan bijdragen aan de beoordeling of de onderneming levensvatbaar is. Een ontkennend antwoord op deze vraag kan een aanwijzing zijn dat de onderneming voor andere dan de gestelde, mogelijk criminele doeleinden zal worden gebruikt. Ook geeft de exploitatiebegroting inzicht in de financieringsbehoefte van de onderneming. Dit is van belang om na te gaan hoe de onderneming wordt gefinancierd en of dit eventueel met criminele gelden zal geschieden. Gezien de voorgeschiedenis van eisers horecabedrijf heeft verweerder in redelijkheid van eiser kunnen verlangen om een exploitatiebegroting in te dienen, temeer nu eiser ervan op de hoogte was waarom verweerder meer inzicht wilde in de financiële verhoudingen binnen het horecabedrijf en de financiering van het horecabedrijf. Deze beroepsgrond slaagt derhalve niet.
Eisers stelling dat een dergelijke exploitatiebegroting niet expliciet is opgenomen in artikel 30 van Pro de Wet Bibob en derhalve niet noodzakelijk is voor de beoordeling van de aanvraag treft voorts ook geen doel. In artikel 30 van Pro de Wet Bibob is bepaald dat in de formulieren die dienen voor het aanvragen van een beschikking (in casu een vergunning ingevolgde artikel 3 van Pro de DHW), vragen worden opgenomen die erop gericht zijn het Bureau (Bureau Bibob) in staat stellen het onderzoek naar feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 3, tweede, derde en zesde lid, van de Wet Bibob uit te voeren. Uit de memorie van toelichting bij artikel 30 blijkt Pro dat het hierbij gaat om basisgegevens die het opstarten van het onderzoek van het Bureau Bibob mogelijk maken. Deze basisgegevens zijn in het tweede lid van artikel 30 aangegeven Pro. Daarnaast, zo blijkt uit de memorie van toelichting, kunnen in het kader van de specifieke regeling waarvoor een aanvraagformulier is vastgesteld, andere gegevens voor de inrichting van het onderzoek van Bureau Bibob van belang zijn. De in het tweede lid van artikel 30 van Pro de Wet Bibob opgenomen gegevens zijn derhalve niet limitatief. Overigens verschaft een exploitatiebegroting mede inzicht in de wijze van financiering, zoals genoemd in artikel 30, tweede lid, onder h, van de Wet Bibob.
Verder overweegt de rechtbank dat indien verweerder besluit om een Bibob-advies aan te vragen, hij ingevolge artikel 30 van Pro de Wet Bibob gegevens aan het Bureau dient aan te leveren aan de hand waarvan het Bureau een Bibob-onderzoek in kan stellen. Uit de memorie van toelichting bij artikel 4 van Pro de Wet Bibob blijkt, dat wanneer deze gegevens niet door de betrokkene(n) worden aangeleverd, het bestuursorgaan in geval van een aanvraag van een beschikking, de aanvraag ingevolge artikel 4:5 Awb Pro buiten behandeling kan laten. Dat verweerder nog niet besloten had om een Bibob-advies aan te vragen, omdat de aanvraag zich nog in de bestuurlijke voorfase bevond, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet anders. Door eisers weigering de exploitatiebegroting in te dienen, werd het verweerder onmogelijk gemaakt om te kunnen besluiten of het aanvragen van een Bibob-advies noodzakelijk zou zijn. Uit de memorie van toelichting blijkt dat het de bedoeling van de wetgevers is geweest om een sanctie te verbinden aan het niet verstrekken van de benodigde gegevens om te kunnen bepalen of de weigeringsgrond van artikel 3 van Pro de Wet Bibob van toepassing is. De rechtbank acht het dan ook niet disproportioneel, noch in strijd met enige wettelijk bepaling of beginsel van behoorlijk bestuur dat verweerder op grond van de weigering van eiser om deze exploitatiebegroting te overleggen de aanvraag buiten behandeling heeft gesteld. Door de aanvraag buiten behandeling te stellen heeft eiser juist de kans gekregen om alsnog een exploitatiebegroting over te leggen en daarmee te voorkomen dat er een Bibob-advies wordt aangevraagd, welk advies mogelijk zou kunnen leiden tot een weigering van de vergunning.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in rechte in stand kan worden gelaten. De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslist wordt derhalve als volgt:
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
recht doende:
- in het beroep met registratienummer 08 / 814 HOREC:
- verklaart het beroep niet-ontvankelijk;
- veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op EUR 80,50 door de Gemeente Almelo te betalen aan eiser;
- in het beroep met registratienummer 08 / 929 HOREC
- verklaart het beroep ongegrond.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Aldus gedaan door mr. R.J. Jue als voorzitter, en mrs. E.C.R. Schut en M.E. van Wees als leden, en door de voorzitter en G. Kootstra, griffier, ondertekend.
De griffier, de voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 20 mei 2009
Afschrift verzonden op
mtl