Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer : 314947 CV EXPL 9076/09
Uitspraak : 3 september 2009
Vonnis in kort geding in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WAVIN DIENSTEN B.V.
gevestigd te Hardenberg
eisende partij, hierna ook wel Wavin te noemen
gemachtigde: mr. A.J.D. Bekius, advocaat te Zwolle
tegen
…
wonende te …
gedaagde partij, hierna ook wel gedaagde te noemen
gemachtigde: mr. J. Peute, verbonden aan Achmea Rechtsbijstand te Tilburg
1. Het verloop van de procedure:
1.1 Wavin heeft bij dagvaarding van 18 augustus 2009 gedaagde opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van 25 augustus 2009 om 13.30 uur. Ter zitting verschenen namens Wavin haar gemachtigde en de heer D. De With die bij Wavin de functie van business manager bekleedt. Ook gedaagde verscheen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Bij gelegenheid van die zitting heeft gedaagde reconventionele vorderingen ingesteld.
2. De voorshands vaststaande feiten:
2.1 Wavin is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de verkoop van onderdelen van glasvezelsystemen voor de telecommunicatie. De belangrijkste netwerkbeheerders in Nederland zijn KPN en Reggefiber die – in een samenwerkingsverband – doende zijn een landelijk dekkend glasvezelnetwerk aan te leggen, zulks onder de naam Glashart. Glashart schakelt daarbij allerlei ondernemingen in die vorenbedoelde onderdelen kunnen kopen bij Wavin.
2.2 Gedaagde, geboren in mei 1963, is op basis van een arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2001 als rayonmanager in dienst getreden bij Wavin tegen een salaris van NLG 8.900,00 bruto per maand. De functie van gedaagde is nu accountmanager en hij verdient een salaris van € 5.028,00 bruto te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Tot de kerntaken van gedaagde behoren onder meer verkoopactiviteiten die in zijn functieomschrijving als volgt zijn weergegeven:
Zorgen voor verkoopactiviteiten gericht op het verwerven van voornamelijk projecten voor de levering van kunststofleidingsystemen aan klanten o.a. nutsbedrijven, aannemers, ingenieursbureau’s door o.a. geven van ondersteuning omtrent technische en organisatorische aspecten, bespreken van offertes/orders voor de opdrachten, overleggen over specifieke klantvragen en –wensen, alsmede voorbereiden en maken van prijsafspraken en leveringscondities met klanten binnen vastgestelde kaders en zonodig in overleg met verkoopleider zorgdragen voor offertes via de binnendienst, opvolgen hiervan en afsluiten van orders volgens procedures na gedane onderhandelingen en behandelen van klantproblemen bij de orderafdeling, inclusief eventuele klachten, teneinde de verkopen te realiseren en een zo goed mogelijke dienstverlening naar klanten te waarborgen.
2.3 Partijen zijn naast de arbeidsovereenkomst schriftelijk een concurrentie- en octrooibeding overeengekomen. Het concurrentiebeding is als volgt geredigeerd:
1. Het is de Werknemer verboden, zonder schriftelijke toestemming van Werkgever, om binnen twee jaar na beëindiging van het dienstverband voor eigen rekening of voor derden werkzaamheden te verrichten die kunnen concurreren met de werkmaatschappijen, waarin Werkgever al of niet rechtstreeks aandelen houdt of waaraan Werkgever al of niet rechtstreeks een licentie heeft verleend.
2. Werknemer verbeurt bij gehele of gedeeltelijke overtreding van het hierboven vervatte verbod een direct, zonder sommatie of ingebrekestelling, opeisbare en niet voor vermindering vatbare boete van NLG 1.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt, en verbindt zich om daarnaast de schade van de voormelde maatschappijen volledig te vergoeden.
3. Werkgever zal aan Werknemer, die dit verbod niet heeft overtreden en niet in het genot van een pensioen is gesteld, wanneer en zolang Werknemer door haar aan bovengenoemd verbod gehouden wordt en Werknemer daardoor in belangrijke mate wordt belemmerd om elders werkzaam te zijn, maandelijks een bedrag uitkeren gelijk aan 1/12 van het laatst bij Werkgever verdiende jaarinkomen, onder de gebruikelijke inhoudingen, resp. wanneer Werknemer alsdan een uitkering geniet op grond van de Werkloosheidswetgeving, deze uitkering aanvullen tot netto 100% van het laatst bij Werkgever verdiende salaris, een en ander tenzij Werknemer wegens de wijze waarop het dienstverband is beëindigd schadeplichtig is geworden.
2.4 Bij brief van 22 juli 2009 vraagt gedaagde aan Wavin hem ontslag te verlenen per 1 september 2009. Naar aanleiding van deze brief gaat Wavin ervan uit dat gedaagde de arbeidsovereenkomst opzegt. Wat daarvan zij, partijen hebben op 22 juli 2009 een gesprek waarin gedaagde meedeelt dat hij voornemens is in dienst te treden bij een directe concurrent van Wavin. In het gesprek wordt gedaagde gewezen op het bestaan van het concurrentiebeding. Ten einde gedaagde voor Wavin te behouden wordt hem een salarisverhoging aangeboden van € 350,00 bruto per maand. Gedaagde is niet op dit aanbod ingegaan.
2.5 Gedaagde is voornemens per 1 september 2009 voor onbepaalde tijd als sales manager Benelux in dienst te treden bij Emtelle Europe B.V. te Nuenen, hierna te noemen Emtelle, Hij kan daar een salaris verdienen van € 6.900,00 bruto per maand. Dit salaris is inclusief 8% vakantietoeslag.
3. De vorderingen in conventie:
3.1 Wavin vordert dat bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad gedaagde:
a. te verbieden in dienst te treden bij Emtelle op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij dit verbod overtreedt;
b. indien hij inmiddels bij Emtelle in dienst is getreden, te gebieden zijn dienstverband binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis te verbreken en verbroken te houden voor de duur van het non-concurrentiebeding, althans zich binnen 24 uur na betekening van het vonnis te onthouden van iedere activiteit ten behoeve van Emtelle en deze activiteiten gestaakt te houden voor de duur van het non-concurrentiebeding op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij daarmee in gebreke is.
De vorderingen zijn gebaseerd op de onder 2.1 tot en met 2.5 weergegeven feiten en op de volgende stellingen:
3.2 Het concurrentiebeding heeft ook betrekking op werknemers die bij Wavin zelf in dienst zijn. Door bij Emtelle in dienst te treden overtreedt gedaagde het beding. Hij gaat bij Emtelle min of meer dezelfde functie bekleden als die welke hij bij Wavin had. Ook bij Emtelle wordt hij verantwoordelijk voor de verkopen van buis- en kabelsystemen op dezelfde kleine markt aan dezelfde klanten/afnemers als waaraan Wavin haar producten levert. Gedaagde zal in het kader van zijn werk bij Emtelle dezelfde mensen aantreffen als met wie hij als accountmanager zaken heeft gedaan bij Wavin. Gedaagde beschikt over zeer concurrentiegevoelige strategische knowhow en een persoonlijke goodwill die van cruciaal belang is voor de bewerking van de markt waarop Wavin en Emtelle actief zijn.
3.3 Het concurrentiebeding is tijdens het dienstverband van gedaagde niet zwaarder gaan wegen. De benaming van de functie is weliswaar gewijzigd, maar inhoudelijk is er niets veranderd. Het moge zo zijn dat gedaagde zijn inkomenspositie bij Emtelle kan verbeteren, maar deze positieverbetering is niet zodanig dat dit ten koste mag gaan van de marktpositie van Wavin.
3.4 Wavin heeft een spoedeisend belang bij het toewijzen van de gevorderde voorzieningen.
4. Het verweer in conventie:
4.1 Gedaagde is van mening dat de vorderingen van Wavin moeten worden afgewezen. Het volgende is naar voren gebracht:
4.2 Een concurrentiebeding moet zuiver taalkundig worden uitgelegd. Het beding van partijen is zodanig geredigeerd dat daaruit is af te leiden dat het gedaagde alleen verboden is bij dochtermaatschappijen van Wavin in dienst te treden of bij ondernemingen waarin zij in het aandelenkapitaal participeert.
4.3 Het concurrentiebeding is tijdens het dienstverband zwaarder gaan drukken. Gedaagde is aanvankelijk rayonmanager telecom en hij wordt later accountmanager. Voor deze laatste functies zijn andere competenties en verantwoordelijkheden vereist. In dit verband is ook belangrijk dat Wavin vanaf 2004 allerlei bedrijven, veelal gevestigd in het buitenland, heeft overgenomen, waardoor de reikwijdte van het concurrentiebeding zo groot is geworden dat het voor gedaagde feitelijk onmogelijk is geworden om binnen dezelfde sector aan de slag te gaan. Wavin had gedaagde kunnen voorstellen een nieuw concurrentiebeding aan te gaan. Het vorenstaande laat onverlet dat Emtelle geen concurrent van Wavin is. Wavin houdt zich weliswaar bezig met telecomactiviteiten, maar niet uit het oog mag worden verloren dat Wavin deel uitmaakt van het Wavinconcern en dat de telecomactiviteiten in dit concern van ondergeschikte betekenis zijn. Gedaagde beschikt niet over bedrijfsinformatie van Wavin die op enigerlei wijze concurrentiegevoelig is. De markt is daarvoor te veel in beweging en omdat de prijsstelling voornamelijk geschiedt op basis van grondstofprijzen. Wavin heeft nimmer geïnvesteerd in de ontwikkeling van gedaagde.
4.4 Door in dienst te treden van Emtelle verbetert gedaagde zijn inkomenspositie aanmerkelijk.
5. De voorwaardelijke reconventionele vorderingen:
5.1 In het geval wordt geoordeeld dat gedaagde gebonden is aan het concurrentiebeding wordt gevorderd de werking van het beding te schorsen. Subsidiair wordt in dat geval gevorderd Wavin te veroordelen tot het betalen van een vergoeding op de voet van hetgeen is bepaald in artikel 7:653 lid 4 BW Pro en in het concurrentiebeding. De reconventionele vorderingen zijn gebaseerd op de voorshands vaststaande feiten en op hetgeen in conventie als verweer naar voren is gebracht.
6. Het verweer in reconventie:
6.1 Wavin is van mening dat de vorderingen van gedaagde moeten worden afgewezen. Zij verwijst naar hetgeen door haar in conventie is aangevoerd en zij brengt daarnaast het volgende naar voren:
6.2 Van een belemmering in de zin van artikel 7: 653 lid 4 BW is geen sprake. Gedaagde heeft niet gesteld dat hij ooit eerder heeft geprobeerd bij een andere werkgever in dienst te treden of dat door het concurrentiebeding het hem niet is gelukt een andere werkkring te aanvaarden.
7. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie:
7.1 Geen van partijen heeft afgedongen op het spoedeisend karakter van hun vorderingen, zodat voldoende aannemelijk is dat beide partijen belang hebben bij een onmiddellijke voorziening als bedoeld in artikel 254 Rv Pro.
7.2 Voor de uitleg van een concurrentiebeding is het Haviltexcriterium van toepassing. Dat is af te leiden uit het arrest van de Hoge Raad van 1 april 2003, JAR 2003/107. Derhalve komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter moet het voor gedaagde duidelijk zijn geweest dat het beding ook bedoeld was hem te beperken in zijn bevoegdheid om na het einde van zijn dienstverband in dienst te treden bij een onderneming die op dezelfde markt actief is als Wavin zelf. Het lijkt erop dat bij het redigeren van het beding sprake is geweest van een omissie die door beide partijen over het hoofd is gezien.
7.3 Een concurrentiebeding moet opnieuw schriftelijk worden aangegaan indien zich een wijziging in de arbeidsverhouding heeft voorgedaan die zo ingrijpend van aard is dat het beding aanmerkelijk zwaarder op de werknemer gaat drukken. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft gedaagde het zwaarder drukken van het concurrentiebeding in deze kort geding procedure onvoldoende aannemelijk gemaakt. De rechtspraak van de Hoge Raad komt erop neer dat bij een toetsing of een concurrentiebeding nog steeds, al dan niet gedeeltelijk, geldig is na een functiewijziging, onderzocht moet worden of er sprake is van een ingrijpende functiewijziging en of als gevolg daarvan het beding aanmerkelijk zwaarder op de werknemer is gaan drukken. Wavin heeft gemotiveerd betwist dat de functie van gedaagde ingrijpend is gewijzigd en gedaagde heeft onvoldoende geconcretiseerd waarom daarvan wel sprake zou zijn. Het doen van overnames door het Wavinconcern betekent niet zonder meer dat als gevolg daarvan de functie van gedaagde ingrijpend is gewijzigd en het beding daardoor aanmerkelijk zwaarder op hem is gaan drukken.
7.4 Wavin heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat Emtelle op het gebied van de telecommunicatie, voor zover daarbij glasvezels zijn betrokken, een concurrent van haar is. Zowel Wavin als Emtelle proberen glasvezelbeschermingsbuizen te verkopen. Illustratief daarvoor is het door Wavin in het geding gebrachte reclamemateriaal.
7.5 In het kader van een belangenafweging in de zin van artikel 7: 653 lid 2 BW dient mee te wegen de mogelijke positieverbetering van de werknemer. Gedaagde kan bij Emtelle om en nabij de € 1.000,00 bruto meer verdienen. Dat is aanzienlijk meer dan hij bij Wavin verdiende. Daartegenover staat de marktpositie van Wavin. Wavin heeft weliswaar aangevoerd dat gedaagde over zodanige capaciteiten beschikt dat die marktpositie gevaar loopt, maar nagelaten is dat te verduidelijken. Wavin heeft niet betwist dat zij niet of nauwelijks heeft geïnvesteerd in gedaagde, in die zin dat hij op haar kosten zijn kennis kon verbreden of studies kon gaan volgen. Niet is gesteld of is anderszins gebleken dat de vooropleiding van gedaagde hem bij uitstek geschikt maakt in de glasvezelwereld account manager te zijn en dat het voor Wavin moeilijk zal zijn voor hem een vervanger te vinden. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat gedaagde in de markt veel goodwill heeft weten op te bouwen en dat hij goed geïnformeerd is over de wijze waarop Wavin haar producten in deze markt zet. Dit belang weegt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter ietwat zwaarder dan het vorenomschreven belang, de inkomensverbetering, van gedaagde. In het kader van deze kort gedingprocedure kan er van worden uitgegaan dat het voldoende waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure het concurrentiebeding voor een gedeeltelijke vernietiging vatbaar is.
7.6 De werking van het concurrentiebeding zal worden geschorst vanaf 1 maart 2010. De kantonrechter gaat ervan uit dat gedaagde inmiddels bij Emtelle in dienst is getreden. De vordering, weergegeven onder 3.1 sub b zal worden toegewezen, met dien verstande dat de termijn waarbinnen gedaagde zich zal moeten onthouden van het ontplooien van concurrerende activiteiten wordt vastgesteld op drie dagen na betekening van dit vonnis en dat de te verbeuren dwangsom zal worden bepaald op
€ 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan, zulks tot een maximum € 50.000,00. Het gebod zal gelden tot 1 maart 2010. De vordering van Wavin die erop neerkomt dat gedaagde wordt bevolen zijn dienstverband bij Emtelle te verbreken wordt afgewezen. Het concurrentiebeding verbiedt gedaagde niet in dienst te treden bij een concurrent van Wavin. Het is beperkt tot het verrichten van concurrerende werkzaamheden.
7.7 Zoals overwogen wordt ervan uitgegaan dat gedaagde in dienst is getreden van Emtelle. De situatie als omschreven in artikel 7: 653 lid 4 BW en onder 3 van het concurrentiebeding doet zich derhalve niet voor. De door gedaagde subsidiair gevorderde vergoeding wordt daarom afgewezen.
7.8 Gelet op de uitkomst van de procedure zijn voldoende termen aanwezig de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie, te compenseren.
Beslissing:
In conventie
Gebiedt gedaagde om binnen 72 uur nadat dit vonnis aan hem is betekend zich tot 1 maart 2010 te onthouden om ten behoeve van Emtelle werkzaamheden te verrichten die voor Wavin concurrerend zijn of kunnen zijn, zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat hij aan deze veroordeling niet voldoet en dat tot een maximum van € 50.000,00.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
In reconventie:
Schorst de werking van het tussen partijen bestaande concurrentiebeding, zulks met ingang van 1 maart 2010.
In conventie en in reconventie:
Compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen te Enschede door mr. M.H. van Rhijn, kantonrechter, en op 3 september 2009 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.