Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector bestuursrecht
Registratienummer: 09 / 278 HOREC AQ1 A
uitspraak van de enkelvoudige kamer
in het geschil tussen:
Eiseres, wonende te Almelo, eiseres,
gemachtigde: J.E. Eshuis,
en
de burgemeester van Almelo,
verweerder,
gemachtigde: mr. I.C. Dunhof-Lampe, advocaat te Enschede.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder d.d. 17 februari 2009.
2. Procesverloop
Eiseres heeft op 1 april 2008 een aanvraag ingediend voor een ontheffing op grond van artikel 35 van Pro de Drank- en Horecawet (DHW) voor het verstrekken van zwakalcoholhoudende drank op het terras van horeca-inrichting Grand Café De Rechter aan het Waagplein 2 te Almelo op 30 april 2008 (Koninginnedag).
Op 28 april 2008 heeft verweerder besloten de gevraagde ontheffing te weigeren. Tegen dit besluit heeft eiseres op 1 mei 2008 bezwaar gemaakt.
Bij het bestreden besluit van 17 februari 2009 heeft verweerder, overeenkomstig het advies van de bezwarencommissie, het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft op 16 maart 2009 beroep ingesteld tegen dit besluit. Ze heeft bij brief van 19 maart 2009 de gronden van het beroep aangevuld.
Verweerder heeft op 29 mei 2009 een verweerschrift ingediend.
Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 13 januari 2010, waar eiseres in persoon is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde voornoemd, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door J. Huizing, ambtenaar bij verweerders gemeente, en mr. J.H.B. Averdijk, kantoorgenoot van verweerders gemachtigde.
3. Overwegingen
De rechtbank zal allereerst bezien of eiseres nog een procesbelang heeft bij een beoordeling van het bestreden besluit. Koninginnedag 2008 is immers verstreken; het alsnog verlenen van een ontheffing na een eventuele vernietiging van het bestreden besluit door de rechter zou geen effect hebben. Eiseres heeft gesteld dat zij belang heeft bij een beoordeling van het besluit omdat ze een afdracht heeft gedaan aan de Stichting Evenementen Almelo in verband met het innemen van een tappunt en omdat ze ten behoeve daarvan onder meer een mobiele biertap en plastic glazen heeft gehuurd, welke huur ze niet meer ongedaan kon maken toen eenmaal de weigering een ontheffing te verlenen bekend was gemaakt op 28 april 2008.
In de stelling dat schade is geleden als gevolg van de bestuurlijke besluitvorming, kan een procesbelang worden gevonden. Daartoe is echter vereist dat tot op zekere hoogte aannemelijk wordt gemaakt dat deze schade daadwerkelijk is geleden als gevolg van het bestreden besluit. Naar het oordeel van de rechtbank is de schade voldoende aannemelijk gemaakt alsmede het verband met het bestreden besluit zodat eiseres een belang heeft bij een beoordeling van het besluit.
Kern van het geschil is de vraag of verweerder op goede gronden heeft besloten het bezwaar van eiseres tegen de weigering haar een ontheffing als bedoeld in artikel 35 van Pro de DHW te verlenen voor het verstrekken van zwakalcoholhoudende drank tijdens Koninginnedag 2008 ongegrond te verklaren. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
Ingevolge artikel 35, eerste lid, van de DHW kan de burgemeester ontheffing verlenen van het verbod om zonder vergunning zwakalcoholhoudende drank te verstrekken bij bijzondere gelegenheden van zeer tijdelijke aard.
Het gaat bij het verlenen van genoemde ontheffing om een discretionaire bevoegdheid van verweerder, die door de bestuursrechter slechts marginaal kan worden getoetst. Dit betekent dat een weigering om ontheffing te verlenen niet door de bestuursrechter kan worden aangetast, tenzij zou moeten worden geoordeeld dat verweerder daarbij heeft gehandeld in strijd met de van toepassing zijnde algemeen verbindende voorschriften of dat verweerder bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot dat besluit heeft kunnen komen of daarbij overigens in strijd heeft gehandeld met de algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Niet in geschil is dat Koninginnedag een bijzondere gelegenheid van zeer tijdelijke aard is als bedoeld in artikel 35 van Pro de DHW. Verweerder heeft besloten de gevraagde ontheffing te weigeren in het belang van de openbare orde en veiligheid. Daarbij heeft verweerder zowel in het primaire besluit als in het bestreden besluit de openbare orde in het geding geacht nu eiseres haar horecabedrijf zonder vergunning in werking heeft en gemaakte afspraken ten aanzien van haar terras niet naleefde. Als gevolg daarvan acht verweerder onvoldoende gewaarborgd dat het tappen van alcohol op een terras op verantwoorde wijze plaatsvindt.
Naar het oordeel van de rechtbank handelt verweerder daarmee in strijd met het verbod van détournement de pouvoir. Tegen het handelen zonder vergunning of in afwijking van een vergunning kan immers via de handhavingsinstrumenten op grond van hoofdstuk 5 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 125 van Pro de Gemeentewet worden opgetreden. Het ontheffingsstelsel van artikel 35 van Pro de DHW is niet bedoeld om handelen in strijd met andere vergunningen of afspraken te sanctioneren. De rechtbank acht het in dat verband ook onbegrijpelijk dat een ontheffing wordt geweigerd omdat in andere situaties geen vergunning is gevraagd. De omstandigheid dat in dit geval wel een ontheffing is aangevraagd betekent in ieder geval dat eiseres van plan was om overeenkomstig de regels te handelen, zo al sprake zou zijn van handelen zonder of in afwijking van een vergunning in het verleden.
Het besluit komt dan ook voor vernietiging in aanmerking.
In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder naar voren gebracht dat een achterliggende gedachte achter het besluit niet goed verwoord is maar wel degelijk bij de besluitvorming een rol heeft gespeeld. Verweerder heeft gesteld dat Koninginnedag een groot evenement is dat jaarlijks veel bezoekers trekt. Om de openbare orde en veiligheid goed te kunnen waarborgen en om erop toe te kunnen zien dat het tappen van (zwak)alcoholhoudend drank op verantwoorde wijze plaatsvindt, wordt aan de organisator van het evenement op Koninginnedag in Almelo door de burgemeester een algemene evenementenvergunning verleend voor de gehele openbare ruimte in de binnenstad van Almelo. Verweerder is van mening dat een ontheffing aan eiseres alleen verleend kan worden als die in overeenstemming is met de evenementenvergunning en dat is niet het geval. Volgens verweerder is deze overweging op grond van jurisprudentie mogelijk; verweerder verwijst naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 maart 1999, gepubliceerd in de Gemeentestem 1999, 7098.3.
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt noch uit het primaire besluit noch uit het besluit op bezwaar dat deze overweging een rol heeft gespeeld in de besluitvorming van verweerder. Reeds daarom kan deze overweging geen rol spelen bij de beoordeling van het besluit. Bovendien tekent de rechtbank nog aan dat het in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarnaar verweerder verwijst, ging om toepassing van een concreet op de situatie toegesneden bepaling uit de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: APV) terwijl het in de onderhavige situatie gaat om de toepassing van artikel 35 van Pro de DHW, welk artikel totaal afwijkt van het in genoemd jurisprudentiegeval aan de orde zijnde artikel uit de APV.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op grond van de door hem gestelde belangen in redelijkheid niet kunnen weigeren de gevraagde ontheffing te verlenen. Het beroep is dan ook gegrond, het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking.
De rechtbank acht het in dit geval billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep. Dit zijn de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, te berekenen naar één punt voor het indienen van het beroepschrift en één punt voor het bijwonen van het onderzoek ter zitting, bij een zaak van gemiddelde zwaarte.
Beslist wordt derhalve als volgt:
4. Beslissing
De Rechtbank Almelo,
Recht doende:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, welke kosten worden
bepaald op € 644,00, door verweerder te betalen aan eiseres;
- verstaat dat verweerder aan eiseres het griffierecht van € 150,-- vergoedt.
Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
Aldus gedaan door mr. W.M.B. Elferink, rechter, in tegenwoordigheid van G. Kootstra, griffier.
De griffier, De rechter,
Uitgesproken in het openbaar op 3 februari 2010.
Afschrift verzonden op
IL