Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 108542 / KG ZA 10-12
datum vonnis: 9 februari 2010 (j)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Landustrie Sneek B.V.,
gevestigd te Sneek,
eiseres,
verder te noemen Landustrie,
advocaat: mr. A.L. Appelman te Almere,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Waterschap Regge en Dinkel,
gevestigd te Almelo,
gedaagde,
verder te noemen het Waterschap,
advocaten: mr. J. Schutrups en mr. R. Blom te Enschede.
Het procesverloop
Landustrie heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 2 februari 2010. Ter zitting zijn verschenen: namens Landustrie de heer [naam], algemeen directeur, vergezeld door
mr. Appelman en namens het Waterschap de heer [naam], projectmanager bij
het Waterschap, de heer M. Jansen, adviseur bij Grontmij Nederland B.V., en de heer Guijs, juridisch adviseur bij het Waterschap, vergezeld door mr. Schutrups en mr. Blom.
De standpunten zijn toegelicht. Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
Feiten
1. In deze zaak staat het navolgende vast.
a. Het Waterschap heeft, na aankondiging daartoe op 2 november 2009, een nationale openbare aanbesteding gehouden conform het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW). De aanbesteding betreft de aanpassing van de rioolwaterzuiveringsinstallatie te Haaksbergen (besteknummer 253597-02). De opdracht is onderverdeeld in vijf percelen. Perceel 3 betreft de aanpassing van de beluchtingsinstallatie. Als gunningscriterium voor dit perceel geldt de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de laagste jaarlijkse kosten.
b. Op pagina 10 van de aankondiging van 2 november 2009 staat onder meer de volgende inlichting vermeld:
0.04-2. Bij de inschrijving dienen de navolgende stukken te zijn gevoegd:
a) inschrijvingsbiljet;
b)”garantieverklaring zuurstofinbreng” en “berekening jaarlijkse kosten
beluchting“ (geldt alleen voor perceel 3)
c) verklaring bestuurder Model K.
c. In paragraaf 53 Gunningscriterium van het bestek (pagina 23) is onder meer het volgende bepaald:
De “Garantieverklaring zuurstofinbreng” en “Berekening jaarlijkse kosten beluchting” moeten bij de inschrijving worden ingediend.
d. Pagina 24 van het bestek betreft een model garantieverklaring zuurstofinbreng. De tekst van dit model luidt als volgt:
De hierna te noemen inschrijver
…
gevestigd te
…
verklaart zich door ondertekening dezes garant te staan voor het zuurstofinbrengsysteem met beluchtingselementen van het merk … type …
ten behoeve van de …
zoals vastgesteld in bestek … van Grontmij Nederland BV te De Bilt.
(…)
Firmastempel Gedaan te …
de …
De inschrijver …
Functie: …
Handtekening …
e. Landustrie heeft tijdig op de aanbesteding ingeschreven. Uit het proces-verbaal van aanbesteding d.d. 1 december 2009 blijkt dat Landustrie bij perceel 3 de op één na laagste inschrijfsom had.
f. Bij brief van 5 januari 2010 heeft het Waterschap aan Landustrie bericht:
(…)
De inschrijvingen en de berekeningen van de jaarlijkse lasten van alle inschrijvers zijn door ons beoordeeld. Uit de beoordeling blijkt het volgende:
• De inschrijver met de laagste jaarlijkse lasten, Logisticon Water Treatment B.V., heeft een ongeldige inschrijving gedaan en moet worden gepasseerd.
• De daarop volgende inschrijver, Landustrie Sneek B.V., heeft de garantieverklaring zuurstofinbreng niet als inschrijver zelf opgesteld en ondertekend, maar een garantieverklaring toegevoegd van een leverancier. Hiermee doet Landustrie Sneek B.V. een ongeldige inschrijving en moet worden gepasseerd.
• De daarop volgende inschrijver, Aannemers- en Staalconstructiebedrijf Aan de Stegge B.V., heeft een rechtsgeldige inschrijving gedaan.
U komt derhalve niet voor gunning van het werk volgens perceel 3 in aanmerking
omdat uw aanbieding niet voldoet aan de in de aankondiging en bestek gestelde eisen.
(…)
Het geschil
2. Landustrie vordert de voorzieningenrechter om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
a) het Waterschap te verbieden het voornemen tot gunning aan Aan de Stegge uit te voeren;
b) het Waterschap te verbieden de opdracht te gunnen aan ieder ander dan Landustrie;
c) het Waterschap te gebieden -indien gedaagde dit noodzakelijk acht voor de gunning van de onderhavige opdracht- de bewijsstukken zoals gespecificeerd in de aankondiging d.d. 2 november 2009 op te vragen bij Landustrie;
d) zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige direct opeisbare dwangsom van € 200.000,-, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen geldbedrag;
Subsidiair:
a) Het Waterschap te gebieden elke andere voorlopige voorziening na te komen die de voorzieningenrechter passend acht.
Zij vordert voorts het Waterschap te veroordelen in de kosten van het geding, alsmede de nakosten.
3. Het Waterschap voert gemotiveerd verweer en verzoekt de voorzieningenrechter Landustrie in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen, met veroordeling van Landustrie in de kosten van de procedure.
4. Op de stellingen van partijen, voor zover van belang, wordt hierna nader ingegaan.
De overwegingen van de voorzieningenrechter
5. Kernvraag van dit geschil is, of het Waterschap de inschrijving van Landustrie terecht als ongeldig terzijde heeft gelegd.
6. Landustrie heeft betoogd dat zij een geldige en complete inschrijving heeft ingediend. De garantieverklaring die ingevuld en bij de inschrijving gevoegd moest worden, had betrekking op de zuurstofinbreng. Deze zuurstofinbreng wordt geregeld door de plaatbeluchters. Om deze reden heeft Landustrie de garantieverklaring laten invullen door de leverancier van de plaatbeluchters, te weten Bosman Watermanagement B.V. (verder te noemen Bosman). Uit de aankondiging noch uit het bestek blijkt dat de garantieverklaring enkel en alleen door de inschrijver zelf ingevuld kon worden op straffe van ongeldigheid van de betreffende inschrijving. Evenmin blijkt uit de tekst van het model van de garantieverklaring dat deze niet namens de inschrijver ingevuld kon worden door bijvoorbeeld een leverancier. De door Bosman ingevulde garantieverklaring heeft te gelden als de garantieverklaring van Landustrie. In de brief van 30 november 2009 van Landustrie, die als eerste pagina bij haar inschrijving was gevoegd, is uitdrukkelijk verwezen naar de ingevulde garantieverklaring, als zijnde de garantieverklaring namens Landustrie. De door Bosman ingevulde garantieverklaring is hierdoor onderdeel uit gaan maken van de inschrijving van Landustrie.
7. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het aanbestedingsrecht wordt gekenmerkt als strikt formeel, met als doel inschrijvers in de gelegenheid te stellen op een onderling gelijke en voor hen transparante wijze te laten meedingen naar een overheidsopdracht. Daarbij moeten alle inschrijvers in gelijke mate een duidelijk inzicht hebben in de eisen en voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.
8. De eerste vraag die moet worden beantwoord is of de tekst van de aankondiging en het bestek aanleiding geeft tot onduidelijkheden over de vraag door wie het zuurstofinbrengsysteem moet worden gegarandeerd. Naar het oordeel van de voorzieningrechter is dat niet het geval. Vaststaat dat bij de inschrijving een “garantieverklaring zuurstofinbreng” ingediend moest worden. Zoals hiervoor onder 1. d. is weergegeven, bevat het bestek een model voor de in te dienen garantieverklaring. Met het Waterschap is de voorzieningenrechter van oordeel dat de tekst van deze modelverklaring ondubbelzinnig is. Evenals in het als bijlage 2 bij het bestek gevoegde model van het inschrijvingsbiljet, staan in het model van de garantieverklaring de woorden
“De hierna te noemen inschrijver” en “De inschrijver” vermeld. Gelet op deze bewoordingen en het feit dat bij de inschrijving door de inschrijver een garantieverklaring zuurstofinbreng ingediend moest worden, is het evident dat de zuurstofinbreng door de inschrijver zelf moet worden gegarandeerd. Dat de aankondiging en het bestek ten aanzien van de garantieverklaring niet onduidelijk zijn, wordt bovendien bevestigd door de omstandigheid dat geen van de overige inschrijvers een ondeugdelijke garantieverklaring heeft ingediend, terwijl evenmin bij het Waterschap om opheldering is verzocht.
9. Daargelaten of met een namens de inschrijver door een derde ingevulde en ondertekende garantieverklaring sprake zou zijn van een bestekconforme geldige inschrijving, blijkt in deze zaak uit niets dat Bosman namens Landustrie de betreffende garantieverklaring heeft ingevuld en ondertekend. In de door Bosman ingevulde en ondertekende garantieverklaring wordt Landustrie niet eens genoemd. De vermelding van de garantieverklaring onder ‘bijlagen’ in de begeleidende brief van 30 november 2009 van Landustrie bij de inschrijving noch het bij die brief gevoegde ‘overzicht van de bij de inschrijving gevoegde bijlagen en/of gegevensbladen’ waarin de garantieverklaring als punt 4 wordt vermeld, maken dat de garantieverklaring tot die van Landustrie is geworden. Het enkel meesturen van een door een derde ingevulde en ondertekende garantieverklaring brengt niet met zich dat Landustrie zelf garant staat voor het zuurstofinbrengsysteem.
10. Landustrie heeft nog betoogd dat het op de weg van het Waterschap had gelegen om bij twijfels over de ingediende garantieverklaring, gelet op het bepaalde in
artikel 2.26.1 ARW, vragen ter verduidelijking te stellen aan Landustrie. Het direct ongeldig verklaren van de inschrijving van Landustrie, zonder eerst vragen te stellen, is volgens Landustrie in strijd met zowel het zorgvuldigheidsbeginsel als het evenredigheidsbeginsel.
11. Ingevolge artikel 2.26.1 ARW kunnen er op verzoek van de aanbesteder besprekingen met inschrijvers plaatsvinden met het oog op een verduidelijking van de inhoud van hun inschrijving. Het gaat daarbij uitsluitend om het mondeling verstrekken van andere informatie en niet om het aanvullen van ontbrekende documenten. Het alsnog insturen van een door de inschrijver ingevulde en ondertekende garantieverklaring, is geen verduidelijking, maar een herstel van een gebrek in de inschrijving. Nu het Waterschap de over te leggen gegevens en documenten in zowel de aankondiging van een opdracht als in het bestek tot in detail heeft omschreven, is de voorzieningenrechter gelet op de aard van het gebrek, te weten het ontbreken van de vereiste garantie, van oordeel dat het Waterschap de inschrijving van Landustrie als ongeldig terzijde mocht leggen.
12. Volgens vaste jurisprudentie moet een inschrijving die ongeldig is en derhalve buiten beschouwing moet worden gelaten, geacht worden niet te zijn gedaan, zodat zij geen deel uitmaakt van het aanbestedingsproces. Gelet hierop heeft Landustrie geen belang meer bij haar vorderingen, om welke reden zij daarin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
13. Landustrie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. verklaart Landustrie niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
II. veroordeelt Landustrie in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van het Waterschap begroot op € 263,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.E. Zweers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.