Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 103375 / HA ZA 09-717
datum vonnis: 31 maart 2010 (j)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[Eiser sub 1] en [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
verder te noemen [eisers],
advocaat: mr. A.L. van Beugen te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. I. van Ast te Zwolle.
1. Het procesverloop
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 11 juni 2009 met 6 producties;
- de conclusie van antwoord met 1 productie;
- de conclusie van repliek, tevens aanvulling van eis met 3 producties;
- de conclusie van dupliek met 3 producties;
- een akte uitlating producties van de zijde van Eisers
1.2 Het vonnis is, na aanhouding, bepaald op heden.
2. De feiten
2.1 Eisers heeft op 9 mei 2008 van [gedaagde] het vrijstaand landhuis met ondergrond, erf, tuin en aanhorigheden gelegen aan de [adres], hierna verder de woning, gekocht. De koopprijs bedroeg € 1.750.000,-. In de tuin bevindt zich een vijver met een omvang van 60 meter bij 7 meter en een inhoud van 350.000 liter.
2.2 De koopovereenkomst voor het landhuis is opgesteld conform het NVM-model voor een bestaande eengezinswoning en vermeldt, voor zover hier van belang:
Artikel 5 Staat Pro van de onroerende zaak, gebruik
5.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
(…)
5.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis voor eigen gebruik.
(…)
Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.
(…)
2.3 Op 18 juli 2008 is de woning aan Eisers geleverd.
2.4 Begin oktober 2008 zijn herstelwerkzaamheden aan de vijver uitgevoerd, nadat tijdens een feestje van de zoon van [gedaagde], in de periode tussen de koop van de woning en de levering van de woning een gedeelte van een terrasbalustrade in de vijver is gevallen, ten gevolge waarvan een lekkage in de vijver is ontstaan. De kosten van de hiermee gepaard gaande herstelwerkzaamheden zijn door de verzekering van de bij het voorval betrokken persoon betaald.
2.5 Bij brief van 1 mei 2009 heeft de advocaat van Eisers aan [gedaagde] onder meer geschreven:
Cliënten hebben de onroerende zaak te [woonplaats] aan het [adres] van u gekocht. (…) Hiertoe behoort tevens een grote vijver.
Direct na levering hebben cliënten geconstateerd dat de vijver lekt.
U heeft cliënten laten weten dat de lekkage het gevolg is van een gebeurtenis die recent heeft plaatsgevonden en dat u zou zorgen voor herstel. Cliënten constateren dat de lekkage tot op heden niet is verholpen. Bovendien blijkt dat het niet juist kan zijn dat de lekkage het gevolg is van een recente gebeurtenis aangezien cliënten hebben geconstateerd dat vorig jaar 900.000 liter water is verbruikt. (…) Tenslotte hebben cliënten van uw zoon vernomen dat de vijver continu werd bijgevuld met twee kranen.
Ik constateer daarom dat u op de hoogte bent geweest van de problemen met de vijver en ik constateer dat u cliënten hierover niet voorafgaand aan de koop heeft ingelicht.
Ik stel vast dat de onroerende zaak niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten en ik houd u aansprakelijk voor de schade die cliënten als gevolg daarvan lijden. Cliënten zullen een expert verzoeken om de lekkageproblemen te onderzoeken. Vervolgens zullen cliënten de schade laten herstellen. Kosten die verband houden met de expert en het herstel van de lekkageproblemen zal ik op u verhalen. Ik stel u daarom in de gelegenheid uw medewerking te verlenen aan voornoemd onderzoek en herstel. Indien u daar aan mee wenst te werken verzoek ik u mij dat binnen één week na heden te willen laten weten. Indien ik niet van u verneem zal ervan uitgaan dat u geen medewerking verleent.
(…)
2.6 Bij brief van 5 juni 2009 heeft de voormalig gemachtigde van [gedaagde] als reactie op de onder 2.5 genoemde brief aan de advocaat van Eisers onder meer geschreven:
Echter in januari dit jaar nemen uw cliënten weer contact op met [gedaagde] om te melden dat de vijver weer lekt. [Gedaagde] is hier zeer verrast over, immers de lekkage is al in oktober vorig jaar hersteld. Voor deze tweede nieuwe lekkage stellen uw cliënten [gedaagde] wederom aansprakelijk.
Hier is [gedaagde] het niet mee eens. Immers nadat er een schade-expert van de verzekeringsmaatschappij bij is geweest, is de schade hersteld. Dit is ook bevestigd door uw cliënten.
(…)
Conclusie
[Gedaagde] heeft voor de juridische levering aan uw cliënten gemeld dat de vijver lekte door een ongeval. Dit is ook gemeld bij de verzekeringsmaatschappij welke een expert heeft gestuurd. De lekkage is in oktober vorig jaar hersteld door Venhuis Vijverbouw.
Dat er in januari dit jaar opeens weer een lekkage is, daar weet [gedaagde] niets van af. Wat er tussen oktober vorig jaar (na het herstel) en januari dit jaar met de vijver is gebeurd, daar heeft [gedaagde] geen zicht op.
[Gedaagde] zal dan ook niet overgaan tot enig betaling van schade van uw cliënten.
(…)
3. Het geschil
3.1 Eisers vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair, [gedaagde] veroordeelt om op basis van toerekenbare tekortkoming aan Eisers te voldoen een bedrag van € 73.985,41, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag en, subsidiair, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel als gevolg van dwaling wijzigt en [gedaagde] veroordeelt om aan Eisers te voldoen een bedrag van € 73.985,41, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, met zowel primair als subsidiair vermeerdering met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
3.2 Aan zijn vordering legt Eisers de volgende stellingen ten grondslag.
Primair stelt Eisers dat [gedaagde] jegens Eisers toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst. De door [gedaagde] geleverde vijver is lek en bezit derhalve niet de eigenschappen die Eisers op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Op grond van artikel 5.3 van de koopovereenkomst bestaan die eigenschappen uit eigenschappen die voor normaal gebruik nodig zijn. Uit de jurisprudentie blijkt dat ‘normaal gebruik’ ruim moet worden opgevat. Wanneer een verkoper instaat voor het normaal gebruik van een huis met een daarbij behorende vijver, dan dient ook de vijver deugdelijk te zijn. Omdat de vijver lek is en dus niet deugdelijk, is er sprake van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). Eisers heeft [gedaagde] tot driemaal toe de mogelijkheid geboden de vijver te herstellen. Tot op heden heeft [gedaagde] dit echter nagelaten. [Gedaagde] verkeert daarom in verzuim. Voorts komt [gedaagde] haar verplichtingen niet na die voortvloeien uit de afspraak die zij met Eisers heeft gemaakt ten aanzien van het toegezegde herstel van de lekkage. Door de lekkage en het uitgebleven herstel lijdt Eisers schade die bestaat uit de kosten van reparatie ten bedrage van € 73.985,41. Eisers vordert derhalve op grond van artikel 7:22 lid 1 sub b BW Pro vermindering van de koopprijs met € 73.985,41 en terugbetaling van genoemde bedrag op grond van onverschuldigde betaling, dan wel schadevergoeding bestaande uit de herstelkosten van € 73.985,41 op grond van artikel 6:74 BW Pro.
Subsidiair beroept Eisers zich op dwaling conform artikel 6:228 BW Pro. [Gedaagde] was op de hoogte van het feit dat de vijver lekte, omdat zij de vijver constant moest bijvullen en zij ontving jaarlijks een hoge waterrekening. Aangezien [gedaagde] wist dat de vijver lek was, had zij Eisers hierover behoren in te lichten. Nu zij dit niet heeft gedaan, is de koopovereenkomst tot stand gekomen onder invloed van dwaling en zou deze bij een juiste voorstelling van zaken niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden gesloten zijn. Voor zover [gedaagde] van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan als Eisers, beroept Eisers zich op wederzijdse dwaling. Op grond van artikel 6:230 lid 2 BW Pro dienen de gevolgen van de koopovereenkomst ter opheffing van het door Eisers geleden nadeel, zijnde een bedrag van € 73.985,41, te worden gewijzigd in die zin dat de koopsom met dit bedrag wordt verminderd en [gedaagde] het aldus teveel betaalde op grond van onverschuldigde betaling dient terug te betalen.
3.3 [Gedaagde] voert verweer tegen de vordering van Eisers en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Eisers in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen en
Eisers te veroordelen in de kosten, waaronder het salaris van de advocaat en de nakosten van de procedure. [Gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd.
3.4 [Gedaagde] betwist allereerst dat de vijver op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst lekte. Het door Eisers gekochte is niet non-conform. Alle zichtbare en onzichtbare gebreken komen na aankoop voor rekening en risico van Eisers. Het gebrek -zo dit al bestaat- staat normaal gebruik van de woning, zoals genoemd in
artikel 5.3 van de koopovereenkomst, niet in de weg. [Gedaagde] is niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst. Zij heeft Eisers daarnaast niet laten dwalen. Zo het gekochte al non-conform is, heeft Eisers verzaakt in zijn onderzoeksplicht en de non-conformiteit niet tijdig gemeld bij [gedaagde]. Hierdoor komen alle rechtsmiddelen voor Eisers te vervallen. Naast een beroep op non-conformiteit sluit niet tijdig melden ook een beroep op dwaling en toerekenbare tekortkoming uit. Vervolgens is ook geen verzuimsituatie ontstaan, waardoor [gedaagde] niet kan worden veroordeeld voor het door Eisers gevorderde. De door Eisers gestelde schade en de deskundigheid van degene die de schade heeft vastgesteld, worden door [gedaagde] betwijfelt en betwist. Ook bestaat op dit moment niet meer de mogelijkheid om nog te achterhalen waardoor schade is ontstaan, zo deze schade in de door Eisers gestelde omvang al wel bestaat.
4. De overwegingen
4.1 Aangezien [gedaagde] zich niet heeft verzet tegen de gewijzigde eis en deze eiswijziging evenmin in strijd komt met de eisen van een goede procesorde, zal op basis van de gewijzigde eis recht worden gedaan.
Non-conformiteit
4.2 Allereerst moet worden beoordeeld of het door Eisers gestelde gebrek van dien aard is dat het geleverde niet beantwoordt aan de koopovereenkomst. Uitgangspunt daarbij is artikel 7:17 BW Pro. Het artikel bepaalt dat een afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. Ter uitwerking hiervan is in het tweede lid van het artikel bepaald dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefte te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de koopovereenkomst is voorzien. De koop van een onroerende zaak is blijkens de wettelijke definitie daarvan geen consumentenkoop (artikel 7:5 lid 1 BW Pro), zodat artikel 7:17 BW Pro van aanvullend en niet van dwingend recht is (artikel 7:6 BW Pro).
4.3 De koopovereenkomst conform het NVM-model bevat ter zake van conformiteit echter een regeling die afwijkt van artikel 7:17 BW Pro. In artikel 5.1 is het risico van alle gebreken, zowel zichtbare als onzichtbare, bij de koper neergelegd. Genoemd artikel kan derhalve als een exoneratie ten gunste van de verkoper worden aangemerkt. In artikel 5.3 wordt echter een vergaande uitzondering op artikel 5.1 gemaakt. Met artikel 5.3 staat de verkoper namelijk in voor de afwezigheid van gebreken die het normaal gebruik als woonhuis verhinderen. Dit geldt echter niet voor gebreken die aan de koper kenbaar waren ten tijde van de koop. Artikel 5.3 is aan te merken als een garantie en brengt derhalve mee dat de verkoper aansprakelijk is voor alle schade die de koper lijdt doordat het aan hem geleverde niet geschikt blijkt te zijn voor normaal gebruik als woonhuis. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 23 december 2005 uitgelaten over de uitleg van artikel 5.3 van de NVM-koopakte (HR 23 december 2005, RvdW 2006, 17). Uitgangspunt voor de uitleg van dit beding dient te zijn dat ‘normaal gebruik’ betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan ten aanzien van de grond alsmede van de ten tijde van de verkoop zich daarop bevindende bebouwing.
4.4 Het onderhavige geschil tussen partijen ziet niet op de woning zelf, maar op de vijver die zich in de tuin bevindt. Vaststaat dat de geleverde onroerende zaak uit verschillende bestanddelen bestaat, zoals het huis, erf, tuin en aanhorigheden. De vijver, die een omvang heeft van 60 meter bij 7 meter, is een substantieel element van de tuin. Zoals uit de door Eisers als productie 2 overgelegde foto’s blijkt, betreft het een in het oog springende vijver die vrijwel rondom de gehele woning ligt. Gelet hierop is de rechtbank in tegenstelling tot [gedaagde] van oordeel dat een lekke vijver normaal gebruik van de tuin en dus van de onroerende zaak in de weg staat. De garantie van artikel 5.3 van de koopovereenkomst heeft derhalve ook betrekking op de vijver. In dit licht zal het gestelde gebrek aan de vijver moeten worden beoordeeld.
Klachtplicht
4.5 Alvorens tot inhoudelijke beoordeling van het gestelde gebrek over te gaan, zal eerst nog worden beoordeeld het verweer van [gedaagde] dat Eisers niet tijdig over het gestelde gebrek heeft geklaagd. Ingevolge artikel 7:23 lid 1 BW Pro -zie ook artikel 6:89 BW Pro- is de koper gehouden bij non-conformiteit de verkoper daarvan binnen bekwame tijd op de hoogte te stellen. Ingeval niet tijdig is geklaagd, komt aan de koper geen beroep meer toe op non-conformiteit. Het onbenut laten verstrijken van de in artikel 7:23 lid 1 BW Pro genoemde termijn staat overigens niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606). In de onderhavige zaak is geen sprake van consumentenkoop zoals die is gedefinieerd in artikel 7:5 BW Pro. Daarom geldt hier niet zonder meer de termijn van twee maanden die in artikel 7:23 BW Pro voor gevallen van consumentenkoop is opgenomen. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met in achtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn (HR 29 juni, RvdW, 636). De koper moet stellen en zonodig bewijzen dat en op welke wijze hij tijdig en op een voor de verkoper kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.
4.6 Volgens Eisers is de non-conformiteit gelegen in het feit dat de vijver lekt. Aangezien [gedaagde] eerst heeft meegedeeld dat de vijver lekkage vertoonde als gevolg van een val tijdens een feestje, waarna begin oktober 2008 herstelwerkzaamheden aan de vijver zijn uitgevoerd, stelt Eisers dat hij niet eerder dan in oktober 2008 heeft kunnen constateren dat de vijver lekkageproblemen vertoonde die niet met de val te maken hadden. Na het herstel in oktober 2008 bleek dat de vijver nog steeds lekkageproblemen vertoonde. Eisers stelt [gedaagde] direct telefonisch op de hoogte te hebben gebracht met het verzoek de problemen te verhelpen. Bovendien, zo stelt Eisers, was de verhouding tussen partijen na de overdracht van de woning dermate vriendschappelijk dat [gedaagde] minimaal eenmaal per week bij Eisers langskwam voor de gezelligheid waarbij ook de problemen met de vijver werden besproken. Eisers heeft [gedaagde] derhalve binnen bekwame tijd geïnformeerd over het feit dat [gedaagde] een non-conform product had geleverd.
[Gedaagde] betwist dat Eisers direct in oktober 2008 telefonisch contact heeft opgenomen met [gedaagde]. Eisers zou pas eind januari 2009, vier maanden later, contact met [gedaagde] hebben opgenomen. Toen Eisers [gedaagde] belde is slechts aangegeven dat de vijver weer lekte. Niet is aangegeven dat het ging om een totaal nieuwe lekkage. Voorts betwist [gedaagde] dat partijen zo af en toe voor de gezelligheid bij elkaar op de koffie kwamen en tijdens die bijeenkomsten de problemen met de vijver werden besproken.
4.7 Uit de stellingen van partijen kan de rechtbank geen duidelijk tijdsverloop afleiden waaruit blijkt wanneer de herstelwerkzaamheden naar aanleiding van de val hebben plaatsgevonden -begin of eind oktober 2008-, wanneer Eisers de vijver na herstel weer vol heeft laten lopen en wanneer Eisers na herstel opnieuw lekkage aan de vijver heeft geconstateerd. Voorts is in geschil tussen partijen wanneer en op welke wijze Eisers heeft geklaagd over de gestelde (nieuwe) lekkage en of dit al dan niet ‘binnen bekwame tijd’ is. De rechtbank zal Eisers toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij [gedaagde] direct, nadat na herstel in oktober 2008 bleek dat de vijver nog steeds lekkageproblemen vertoonde, telefonisch op de hoogte heeft gebracht van de lekkage, dan wel dat Eisers [gedaagde] op een andere wijze binnen bekwame tijd heeft geïnformeerd over het feit dat [gedaagde] een non-conforme zaak had geleverd aan Eisers.
Het gebrek
4.8 Met betrekking tot de vraag of de vijver aan de tussen partijen gesloten overeenkomst beantwoordt, wordt het volgende overwogen.
De vijver beantwoordt niet aan de overeenkomst, indien het niet de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik daarvan nodig zijn. [gedaagde] heeft de stelling van Eisers, dat de vijver al voor de levering van het huis lek was, gemotiveerd betwist. Eisers stelt dat na de herstelwerkzaamheden in oktober 2008 in verband met de val van een balustrade in de vijver, de vijver nog steeds lekte. Eisers heeft nader onderzoek gedaan naar de situatie rond de vijver. Uit dit onderzoek blijkt dat het waterverbruik de laatste jaren extreem hoog is geweest. Eisers heeft na aankoop van de woning met [gedaagde] en haar zoon gedineerd. Op de vraag van Eisers tijdens het diner aan de zoon van [gedaagde] of er bijzonderheden waren betreffende het huis, zoals bijvoorbeeld het bijvullen van de vijver, heeft de zoon geantwoord dat de vijver wordt bijgevuld door middel van twee continu opengedraaide buitenkranen. [gedaagde] moet hiervan op de hoogte zijn geweest, aldus Eisers. Voorts heeft Eisers Flora Natura Twente verzocht een offerte op te stellen voor herstel van de problemen aan de vijver. Uit een bij de offerte gevoegde verklaring (productie 8) blijkt dat de problemen zo ernstig waren dat het voor iedereen duidelijk geweest moet zijn dat de vijver ernstige lekkageproblemen vertoond, aldus Eisers
[Gedaagde] betwist de stellingen van Eisers gemotiveerd en stelt dat nergens uit blijkt dat een lekkageprobleem, afgezien van het bij partijen bekende voorval, reeds bestond ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst. Het is mogelijk dat lekkage is ontstaan nadat het onroerend goed aan Eisers is geleverd door toedoen van Eisers zelf dan wel een derde.
Gelet op de betwisting van het bestaan van de lekkage aan de vijver ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, zal Eisers zulks hebben te bewijzen. Eisers wordt derhalve door de rechtbank in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de vijver ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst lekte.
Toerekening
4.9 Indien Eisers slaagt in de hierna in het dictum omschreven bewijsopdrachten, is er sprake van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, omdat het gekochte niet beantwoordt aan de overeenkomst. [Gedaagde] stelt dat zij niet in gebreke is gesteld en derhalve aan haar niet de mogelijkheid is geboden tot herstel, waardoor verzuim niet in is ingetreden. [Gedaagde] is daarom niet aansprakelijk voor de door Eisers gestelde schade.
Eisers stelt daarentegen dat [gedaagde] wel aansprakelijk is voor de schade, bestaande uit de herstelkosten, nu zij toerekenbaar is tekortgeschoten. Wanneer een huis met vijver wordt verkocht, staat de verkoper ook in voor de conformiteit van de vijver. Wat betreft de toerekenbaarheid van de -nog te bewijzen- tekortkoming overweegt de rechtbank als volgt.
4.10 Zoals hiervoor eerder is overwogen houdt artikel 5.1 van de koopovereenkomst in dat de verkoper niet instaat voor de afwezigheid van (verborgen) gebreken. Artikel 5.3 van de koopovereenkomst maakt daarop een uitzondering, waar de verkoper verklaart dat hij niet instaat voor andere eigenschappen dan die een normaal gebruik belemmeren. Uit de in rechtsoverweging 2.2 geciteerde tekst van artikel 5.3 van de koopovereenkomst en gelet op de zojuist vermelde samenhang daarvan met artikel 5.1, mag de koper redelijkerwijs begrijpen dat de verkoper -behoudens voor de koper kenbare gebreken- ervoor “instaat” dat het verkochte geschikt is voor normaal gebruik. In Van Dale staat dat “ergens voor instaan” betekent “zich er aansprakelijk voor stellen” en dat “voor de deugdelijkheid van het toestel staan wij in” inhoudt “die garanderen wij”. Naar gangbaar spraakgebruik houdt een instaan van de verkoper voor normaal gebruik van de zaak in, dat de verkoper aansprakelijk is voor een normaal gebruik van de zaak, hetgeen met zich brengt, naar partijen mogen verwachten, dat als er sprake is van non-conformiteit de verkoper aansprakelijk is voor schadevergoeding (Gerechtshof Arnhem 11 april 2006, NJF 2006, 247). Gelet hierop treedt de verkoper, naar het oordeel van de rechtbank, ingeval van non-conformiteit op grond van de rechtshandeling, te weten de overeengekomen garantie in de koopovereenkomst, derhalve in verzuim zonder ingebrekestelling (TM, Parl. Gesch. 6, p. 294). Immers, de aansprakelijkheid voor de schade van de verkoper is door de garantie ingeval van non-conformiteit een gegeven. Of [gedaagde] al dan niet door Eisers in gebreke is gesteld, behoeft derhalve niet te worden beoordeeld.
Schade
4.11 Eisers vordert vergoeding van de schade, bestaande uit de kosten van reparatie ten bedrage van € 71.654,03 en de kosten voor herstel ten bedrage van € 2.331,38, totaal neerkomend op € 73.985,41. Eisers legt ter onderbouwing een offerte van Flora Natura Twente over van 4 november 2009 en een factuur van 24 maart 2009. [Gedaagde] betwist de hoogte van de schade. Zij acht Flora Fauna Twente niet deskundig om een dergelijk gebrek als de gestelde lekkage vast te stellen en acht de in de offerte opgegeven kosten exorbitant hoog.
4.12 Voor het geval Eisers slaagt in het bewijs zoals hierboven omschreven, overweegt de rechtbank reeds thans dat zij voornemens is een deskundige-onderzoek te gelasten. In elk geval zal in dat kader aan de deskundige worden gevraagd welke maatregelen eventueel nodig zijn om het gebrek te verhelpen en wat de kosten daarvan zijn. Aan partijen zal worden verzocht zich in hun conclusies/aktes na enquête uit te laten over het aantal en de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) en over de aan deze(n) te stellen vragen. De kosten van het deskundigenbericht zullen ingevolge artikel 195 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) door Eisers moeten worden voorgeschoten.
4.13 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank:
I. draagt Eisers op om te bewijzen als overwogen in rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8;
II. bepaalt dat indien Eisers bewijs wenst te leveren door getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo door mr. Zweers;
III. verwijst de zaak naar de civiele rol van deze rechtbank van woensdag 14 april 2010 voor dagbepaling enquête en draagt Eisers op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en het aantal te horen getuigen, dan wel dat hij geen bewijs door getuigen wenst te leveren;
IV. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.E. Zweers en op 31 maart 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.