Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 109687 / KG ZA 10-56
datum vonnis: 15 april 2010 (gg)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
[Eiser 1] en
[Eiser 2] e.v. [eiser 1],
beiden wonende te 's-Gravenhage,
eisers,
verder te noemen [eisers],
advocaat: mr.drs. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Z&S Bouw B.V.,
gevestigd te Vroomshoop,
gedaagde,
verder te noemen Z&S,
advocaat: mr. H. Holland te Enschede.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de nadien door beide partijen ingediende producties;
- de mondelinge behandeling; ter zitting zijn [eisers] verschenen vergezeld door
mr. Visser en [A], [B] en [C] namens Z&S vergezeld van mr. Holland;
1.2. Ten slotte hebben [eisers] vonnis verzocht.
2. De feiten
2.1. [Eisers] hebben op 20 maart 2008 een aannemingsovereenkomst gesloten met Z&S Vastgoedzorg B.V., handelend onder de naam Z&S Bouw., statutair gevestigd te Zaandam. Deze aannemingsovereenkomst strekt tot de bouw van een woning voor [eisers] op een kavel in het Landgoed van Vermeer te Pijnacker-Nootdorp.
2.2. Op 24 februari 2009 sluiten [eisers] en Z&S Vastgoed een aanvullende overeenkomst, amendement genaamd, met elkaar, inhoudende dat de betreffende woning van [eisers] uiterlijk week 27-2009 gereed is op basis van het contract van 20 maart 2008. In dit amendement is de oorspronkelijke contractspartij Z&S Vastgoedzorg B.V. vervangen door Z&S Wonen B.V..
2.3. Op 20 maart 2009 wijzigt Z&S Vastgoedzorg haar handelsnaam van Z&S Bouw in
GZ Bouw. Op 13 oktober 2009 wordt Z&S Vastgoedzorg in staat van faillissement verklaard.
2.4. Z&S Wonen laat de bouw van de woning van [eisers] (gedeeltelijk) in onderaanneming door Z&S, de gedaagde in deze procedure, uitvoeren.
2.5. Z&S is ontstaan uit een samenwerking tussen de besloten vennootschappen Sloof Vastgoed B.V., De Groot Vroomshoop B.V. en Z&S Wonen B.V..
2.6. Op 2 november 2009 heeft Z&S jegens [eisers] een retentierecht ingeroepen wegens haar onbetaald gebleven vorderingen op Z&S Wonen. Zij heeft hekken en aanduidingsborden rondom de woning van [eisers] geplaatst.
2.7. Z&S Wonen is op 19 januari 2010 in staat van faillissement verklaard.
2.8. Bij faxberichten van 29 januari, 5 en 19 februari 2010 berichten [eisers] aan Z&S dat zij zich niet gedraagt als een goed retentor en dat het pand daardoor ernstige schade oploopt. Op 5 februari 2010 heeft een bespreking tussen [eisers] en Z&S plaatsgevonden en is tevergeefs onderhandeld over het bedrag dat [eisers] aan Z&S zouden moeten voldoen waardoor het retentierecht niet langer zou worden ingeroepen door Z&S en [eisers] vrij zouden zijn om te onderhandelen met derden over de afbouw van de woning.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vorderen –samengevat weergegeven- een bevel aan Z&S om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis de feitelijke toestand van de uitoefening van het retentierecht te staken en gestaakt te houden, onder meer door het doen verwijderen van de hekken en aanduidingsborden die zij op de aan [eisers] in eigendom toebehorende kavel heeft geplaatst op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Z&S in de kosten van deze procedure, eventuele nakosten daaronder begrepen.
3.2. Zij leggen aan hun vordering ten grondslag dat Z&S onrechtmatig handelt jegens hen, gelet op de wijze waarop zij het retentierecht uitoefent, alsmede omdat Z&S het retentierecht blijft uitoefenen, terwijl dit retentierecht is vervallen. Het onroerend goed van [eisers] raakt in steeds verdergaande mate beschadigd, aldus [eisers].
3.3. Z&S verweert zich en concludeert tot afwijzing van de vordering en stelt daartoe onder meer het volgende. Zij heeft uit hoofde van de tussen haar en Z&S Wonen overeengekomen onderaannemingsovereenkomst met betrekking tot de bouw van de woning van [eisers] een opeisbare vordering ter hoogte van € 330.000,- op Z&S Wonen. Reden waarom zij haar verplichtingen uit hoofde van die onderaannemingsovereenkomst opschort en haar retentierecht jegens de eigenaren van de onroerende zaak, [eisers], inroept. Ze heeft vanaf de start van de werkzaamheden de kavel van [eisers] in haar feitelijke macht.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [Eisers] hebben gelet op de gestelde inbreuk op hun eigendomsrecht door uitoefening van het retentierecht door Z&S voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang hebben bij hun vordering. Van [eisers] kan niet worden verlangd dat zij een bodemprocedure afwachten.
4.2. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Z&S tegen [eisers] een retentierecht kan inroepen en zo ja, of Z&S haar zorgplicht als retentor heeft geschonden waardoor Z&S onrechtmatig handelt jegens [eisers].
4.3. In het onderhavige geval is Z&S schuldeiser van het inmiddels gefailleerde Z&S Wonen. [Eisers] zijn ten opzichte van die rechtsverhouding zogenaamde derden. Vast staat dat [eisers] een ouder (eigendoms)recht hebben met betrekking tot de onroerende zaak, de woning op een kavel in het Landgoed van Vermeer te Pijnacker-Nootdorp, die thans door Z&S wordt teruggehouden.
4.4. Op grond van artikel 3:291 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek kan een schuldeiser het retentierecht inroepen jegens derden met een ouder recht, als zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of als hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. De ratio van deze bepaling is dat er geen reden is om de retentor de bescherming van het retentierecht tegenover een ouder gerechtigde te onthouden wanneer het gaat om een vordering uit een overeenkomst die de schuldenaar jegens de derde bevoegd was te sluiten of ten aanzien waarvan de schuldeiser zich redelijkerwijs niet in die bevoegdheid hoefde te verdiepen, omdat de overeenkomst met een normale exploitatie van de zaak in overeenstemming was. In beginsel dient de derde met een ouder recht het retentierecht derhalve tegen zich te dulden, ongeacht overigens of de vordering waarvoor het retentierecht is ingeroepen al dan niet in verhouding staat tot de waarde van de teruggehouden zaak. Dat het retentierecht een ingrijpend middel is, staat buiten kijf. Het uitoefenen van het retentierecht kan immers zéér nadelige gevolgen hebben voor degene jegens wie het wordt uitgeoefend.
De voorzieningenrechter constateert dat tussen partijen niet in geschil is dat Z&S Wonen bevoegd was met betrekking tot de (bouw van de) woning van [eisers] een overeenkomst aan te gaan met Z&S. In de gegeven omstandigheden mocht Z&S er overigens ook op vertrouwen dat Z&S Wonen bevoegd was om de werkzaamheden door Z&S te laten uitvoeren. Aannemelijk is immers dat het binnen de branche waarin Z&S en Z&S Wonen werkzaam zijn, gebruikelijk is dat projecten als het onderhavige worden uitbesteed. Als feit van algemene bekendheid heeft te gelden dat aannemers vaak het door hen aangenomen werk al dan niet gedeeltelijk door anderen (onderaannemers) doen uitvoeren.
4.5. Het retentierecht bestaat uit twee componenten, de bevoegdheid om de afgifte van de zaak op te schorten en het recht van voorrang bij verhaal op de zaak. [Eisers] stellen dat de bevoegdheid van Z&S om ex artikel 60 lid 3 Faillissementswet Pro (Fw) tot uitwinning over te gaan illusoir is gelet op de omstandigheid dat de in aanbouw zijnde woning door natrekking ([eisers] zijn eigenaar van de grond) eigendom van [eisers] is geworden. De woning kan niet los worden uitgewonnen. Het retentierecht dient daarom te worden opgeheven. Die stelling treft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen doel. Z&S kan haar vordering op de zaak, de woning van [eisers], verhalen en haar retentierecht inroepen tegen [eisers], ongeacht of de woning al dan niet door natrekking eigendom is geworden van [eisers] en ongeacht of deze al dan niet ‘los’ kan worden uitgewonnen. In dit kort geding kan dan ook in het midden blijven de vraag naar de omvang van de executiemogelijkheden en de concrete uitwerking daarvan. De stelling van [eisers] dat het retentierecht dat Z&S tegen hen inroept is vervallen omdat nakoming van de verbintenis door Z&S Wonen, gelet op het faillissement van Z&S Wonen, blijvend onmogelijk is geworden, dient eveneens te worden gepasseerd. Blijvende onmogelijkheid van de nakoming tot betaling van een geldvordering is nauwelijks denkbaar. Faillissement van de debiteur, in casu Z&S Wonen, maakt dat niet anders. In het door [eisers] gehuldigde standpunt zou naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter artikel 60 Fw Pro in feite zinledig worden. Voor zover [eisers] nog heeft willen betogen dat Z&S het retentierecht misbruikt door het als pressiemiddel te gebruiken om een overeenkomst tot afbouw met [eisers] aan te gaan, geldt dat [eisers] deze stelling, gelet op de gemotiveerde betwisting door Z&S, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.
4.6. Resteert de stelling van [eisers] dat er geen sprake is van een geldig retentierecht omdat Z&S de bouwplaats nimmer in haar feitelijke macht heeft gehad. Er zijn drie voorwaarden waaraan een retentierecht moet voldoen: 1) de vordering moet opeisbaar zijn, 2) er moet voldoende samenhang bestaan tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van andermans zaak en 3) de zaak moet zich in de macht van de schuldeiser bevinden. Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van Z&S op Z&S Wonen opeisbaar is en dat er voldoende samenhang bestaat tussen die vordering en de verplichting tot afgifte van de onroerende zaak van [eisers].
Voor het kunnen uitoefenen van een retentierecht tegen een derde op een onroerende zaak is tevens vereist dat de schuldeiser, Z&S, op een ook voor de derde, [eisers], voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over de zaak uitoefent. Ten aanzien van het vereiste van de feitelijke macht geldt dat voor het uitoefenen van de feitelijke macht, de schuldeiser houder van een bouwwerk of -plaats dient te zijn. De onderaannemer heeft deze feitelijke macht, indien ontruiming nodig is om het bouwwerk of bouwterrein weer in de macht van de opdrachtgever te brengen. Z&S heeft het bouwwerk laten omheinen met hekwerken en aanduidingsborden geplaatst, met daarop de tekst dat op het terrein of bouwwerk het retentierecht wordt uitgeoefend en dat toegang verboden is. Voorts staat er bouwmateriaal op het terrein. Dat is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende voor uitoefening van de feitelijke macht door Z&S. Het aanbrengen van een slot op de woning in aanbouw, zoals door [eisers] gesteld, is een eis die naar het oordeel van de voorzieningenrechter te ver gaat.
4.7. Het bovenstaande voert voorshands tot de conclusie dat is voldaan aan de voorwaarden waaronder Z&S als schuldeiser van Z&S Wonen een retentierecht kan inroepen tegen [eisers] als eigenaren van de onroerende zaak. Er is derhalve sprake van een aan Z&S toekomend retentierecht, welk recht zij tegen [eisers] kan inroepen en welke bevoegdheid niet is teniet gegaan.
4.8. Tot slot de stelling van [eisers] dat Z&S haar zorgplicht als retentor heeft geschonden waardoor zij schade lijdt. Gedurende de terughouding is de retentor verplicht om naar behoren voor de zaak te zorgen. Een (onder)aannemer dient ervoor te zorgen dat het bouwwerk of het bouwterrein in goede staat blijft verkeren. Indien nodig dient hij conserverende maatregelen te nemen. [eisers] stellen dat er voornamelijk geen vorstbeperkende maatregelen zijn getroffen door Z&S waardoor de kruipruimte van de woning al enkele maanden onder water staat en er gevaar is voor ontwrichting van die ruimte. [Eisers] hebben een expertise laten uitvoeren door ITS Expertise B.V.. Z&S betwisten de stelling van [eisers] dat zij zich niet als een goed retentor heeft gedragen gemotiveerd en onderbouwt dat met een tweetal door de heer Dam Wichers uitgevoerde expertises. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eisers] hun stellingen, gelet op de gemotiveerde betwisting door Z&S, alsmede gelet op de omstandigheid dat de inhoud van de door beide partijen afzonderlijk uitgevoerde expertises elkaar tegenspreken, onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt. Niet is gebleken dat Z&S zich niet als een goed retentor heeft gedragen, dan wel gedraagt, waardoor [eisers] schade zouden hebben geleden.
4.9. De stellingen van [eisers] over wat de toenmalige advocaat van Z&S zou hebben toegezegd jegens hen én de stellingen van [eisers] over de door haar jegens de curator van Z&S Wonen ingeroepen partiële ontbinding van de koopaannemingsovereenkomst doen niet ter zake en dienen daarom te worden gepasseerd. Deze stellingen zien immers op de rechtsverhouding tussen [eisers] en Z&S Wonen en op de toekomstige mogelijke relatie tussen [eisers] en Z&S, maar raken niet rechtstreeks het onderhavige retentierecht.
4.10. Gelet op het voorgaande is Z&S bevoegd om tegen [eisers] een retentierecht in te roepen en hebben [eisers] met hun stellingen onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Z&S haar zorgplicht als retentor heeft geschonden. Van onrechtmatig handelen jegens [eisers] aan de zijde van Z&S is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Z&S heeft een gerechtvaardigd belang bij het door haar ingeroepen retentierecht. De vorderingen van [eisers] die van het tegendeel uitgaan zijn dan ook niet voor toewijzing vatvaar.
4.11. [eisers] dienen als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van dit geding, voor zover deze aan de zijde van Z&S zijn gemaakt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. wijst af de vordering van [eisers];
5.2. veroordeelt [eisers] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Z&S begroot op € 263,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat;
5.3.. verklaart onderdeel 5.2. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 april 2010, in tegenwoordigheid van mr. Morskieft, griffier.