Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 110114 / KG ZA 10-74
datum vonnis: 9 april 2010 (j)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de vennootschap onder firma
Playgroup International V.O.F.,
gevestigd te Enschede,
eiseres,
advocaat: mr. A.P. Drosten te Enschede,
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats]
gedaagde,
niet verschenen.
Het procesverloop
Gedaagde is te dienende dage niet in rechte verschenen, waarna tegen haar verstek is verleend.
Eiseres heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 2 april 2010. Ter zitting zijn verschenen: de heer [naam], vergezeld door mr. A.P. Drosten en mr. M.B. Boon. De vordering is toegelicht.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1. Bij de dagvaarding zijn de wettelijke formaliteiten in acht genomen.
2. Bij dagvaarding vordert eiseres:
a. gedaagde te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis de aan eiseres in eigendom toebehorende speelautomaten Club 2000 met nummer 05300946 en Randon Winner met nummer 05460081, onder zich te doen nemen en ter algehele beschikking van eiseres te stellen, met machtiging van eiseres zonodig zelf om de teruggave te doen bewerkstelligen door het ministerie van een gerechtsdeurwaarder met behulp van Justitie en politie;
b. gedaagde te veroordelen om aan eiseres tegen bewijs van kwijting te betalen de hoofdsom van € 45.502,00 vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 44.550,00 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
c. gedaagde te veroordelen tot betaling van een dwangsom tot een bedrag van € 250,00 per dag per speelautomaat voor iedere dag dat gedaagde na betekening van het vonnis in gebreke blijft om aan het gevorderde te voldoen, met een maximum van € 10.000,00 per speelautomaat;
d. gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.1 Eiseres stelt daartoe het volgende. Eiseres exploiteert een onderneming in amusementsapparaten. Gedaagde exploiteert een café en een partyhouse. Eiseres heeft op 11 mei 2007 met gedaagde een exploitatie-overeenkomst gesloten, inhoudende dat eiseres aan gedaagde twee speelautomaten in bruikleen verstrekt. De looptijd van de overeenkomst is vijf jaar en eindigt op 11 mei 2012. Beide speelautomaten zijn in het bedrijfspand van gedaagde geplaatst. Gedaagde is vanaf september 2009 in gebreke gebleven met verantwoording van de maandinkomsten uit beide speelautomaten en uitbetaling van de verschuldigde opbrengsten aan eiseres. Door de weigerachtige houding van gedaagde om over te gaan tot betaling en het feit dat eiseres goede gronden heeft te vrezen dat gedaagde ook in de toekomst niet zal overgaan tot betaling, stelt eiseres dat zij gerechtigd is te vorderen dat de twee aan gedaagde in bruikleen verstrekte speelautomaten in haar macht zullen worden gebracht.
2.2. Eiseres stelt wat betreft het onder b. gevorderde als volgt. Volgens artikel 3.1 van het contract dienen de netto-exploitatieopbrengsten uit de twee speelautomaten tussen partijen verdeeld te worden, ieder voor vijftig procent. Tussen partijen is overeengekomen dat per maand, achteraf, deze opbrengsten worden verantwoord en worden verdeeld. Volgens eiseres bedragen de gemiddelde netto-maandinkomsten € 1.000,00, zodat eiseres per maand een nettobedrag van € 500,00 toekomt. Eiseres vordert de netto-opbrengsten voor de periode van september 2009 tot en met mei 2010, ten bedrage van € 16.500,00. Voorts is gedaagde overeenkomstig artikel 8.1 van de exploitatie-overeenkomst een boete verschuldigd van € 100,00 per automaat per overtreding voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Eiseres stelt dat zij aanspraak maakt op deze boete, met dien verstande dat het boetebedrag zal worden gemaximeerd tot een periode van negentig dagen per automaat. Aldus wordt de gemaximeerde contractueel overeengekomen boete ten bedrage van € 18.000,00 gevorderd. Eiseres stelt bovendien dat zij gedaagde twee maal een lening heeft verstrekt, respectievelijk van € 3.500,00 en € 5.000,00 en vordert betaling van deze geldleningen ten bedrage van in totaal € 8.500,00. Eiseres vordert eveneens een rentebedrag van € 1.550,00 wegens vergoeding van vertragingschade, omdat betaling uitblijft. Eiseres heeft haar vordering ter incasso in handen gesteld van Nedic Incasso te Enschede, die ter zake van de buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 952,00 in rekening brengt, conform het rapport Voor-Werk II. Eiseres vordert tot slot eveneens vergoeding van deze kosten.
Nu gedaagde niet ter zitting is verschenen moeten deze feiten en omstandigheden als vaststaand worden aangenomen.
3. De vordering komt onrechtmatig noch ongegrond voor en kan daarom – met inachtneming van het navolgende – worden toegewezen.
3.1 De voorzieningenrechter is van oordeel dat het gevorderde bedrag aan netto-opbrengsten dient te worden afgewezen. Eiseres stelt dat zij recht heeft op de helft van de netto-opbrengsten uit de twee speelautomaten. Eiseres stelt dat de gemiddelde netto-maandinkomsten € 1.000,00 bedragen, zodat eiseres per maand een nettobedrag van € 500,00 zou toekomen. Deze vordering is een geldvordering in kort geding. Voor de toewijsbaarheid van een dergelijke vordering gelden bijzondere criteria. Eén daarvan is de vraag of de vordering voldoende aannemelijk is geworden, in die zin dat boven redelijke twijfel is verheven dat de rechter in een eventuele bodemprocedure tot toewijzing van (een deel van) de vordering zal komen. Aan dit criterium is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldaan. De gestelde opbrengsten zijn immers gemiddelden. Onduidelijk en daarmee in het kader van voornoemd criterium ook onaannemelijk is of in de periode van september 2009 tot en met heden de gemiddelde opbrengst € 1.000,00 per maand is geweest. Dit geldt des te meer voor de toekomstige periode tot 2012. Daarnaast is de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel dat naast een contractueel overeengekomen boete geen plaats is voor schadevergoeding, althans er zijn geen gronden gesteld die tot die conclusie nopen.
3.2 Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering met betrekking tot de incassokosten, ten bedrage van € 952,00 dient te worden afgewezen. Ten aanzien van de incassokosten is door eiseres het spoedeisend belang niet aannemelijk gemaakt, nog los van de vraag hoe hoog die kosten (mogen) zijn gelet op de omvang van het toegewezene.
3.3 Wat betreft de contractuele boete oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Op 17 februari 2010 is gedaagde in gebreke gesteld. Vanaf die datum tot en met de datum van het vonnis is de contractuele boete van € 100,00 per dag per automaat verschuldigd en als voorschot voor toewijzing vatbaar.
3.4 Tot slot is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gevorderde dwangsom gematigd
dient te worden, in die zin dat een dwangsom van € 100,00 per dag per speelautomaat met een maximum van € 10.000,00 per speelautomaat toewijsbaar is.
4. Gedaagde zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. Veroordeelt gedaagde om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de aan eiseres in eigendom toebehorende speelautomaten Club 2000 met nummer 05300946 en Randon Winner met nummer 05460081 ter algehele beschikking van eiseres te stellen, met machtiging van eiseres om de teruggave zonodig te doen bewerkstelligen met behulp van justitie en politie;
II. Veroordeelt gedaagde tot betaling van een bedrag van € 100,00 per dag per speelautomaat voor iedere dag dat gedaagde na betekening van het vonnis in gebreke blijft om aan de veroordeling onder I te voldoen, met een maximum van € 10.000,00 per speelautomaat;
III. Veroordeelt gedaagde om aan eiseres tegen bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 18.700,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. Veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van eiseres begroot op € 483,89 aan verschotten en € 527,00 aan salaris van de advocaat;
V. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
VI. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 april 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.