Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 111007 / KG ZA 10-105
datum vonnis: 10 juni 2010 (gww)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Cembrit I.B.S. B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
verder te noemen Cembrit,
advocaat: mr. J. Veenis te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Inncempro B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo (Ov.),
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
4. [gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat: mr. E.P. Cornel en mr. L.G. Bonnes te Enschede.
Het procesverloop
Cembrit heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 27 mei 2010. Ter zitting zijn verschenen:
de heren [X] en [Y] namens Cembrit, vergezeld door mr. Veenis en de heren [gedaagden sub 1, 2 en 3], vergezeld door mrs. Cornel en Bonnes.
De standpunten zijn toegelicht.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
De feiten
1. In deze zaak staat het navolgende vast.
Cembrit drijft een onderneming die zich onder meer bezig houdt met het op de markt brengen van cementvezelproducten onder de naam Cetris.
[Gedaagden sub 2, 3 en 4] hebben alle drie in loondienst bij Cembrit gewerkt.
[Gedaagde sub 2] is bij Cembrit in dienst geweest in de functie van verkoper binnendienst. Bij beschikking van de kantonrechter te Enschede van 1 juli 2009 is de arbeidsovereenkomst met Cembrit ontbonden. [Gedaagde sub 2] is door Cembrit ontslagen uit de verplichtingen uit hoofde van zijn non-concurrentiebeding.
[Gedaagde sub 3] is bij Cembrit in dienst geweest in de functie van product manager. Zijn dienstverband is blijkens een beëindigingsovereenkomst op 26 juni 2009 geëindigd. Ook [gedaagde sub 3] is door Cembrit ontslagen uit de verplichtingen uit hoofde van zijn non-concurrentiebeding.
[Gedaagde sub 4] is bij Cembrit in dienst geweest als verkoper buitendienst. Zijn dienstverband is per 1 december 2009 door opzegging zijnerzijds geëindigd.
[Gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben vervolgens samen een onderneming opgericht die zich bezig zou gaan houden met de import van plaatmateriaal op basis van cementvezel. Sinds maart 2010 drijven zij hun onderneming onder de naam Inncempro B.V..
De vordering van Cembrit en haar onderbouwing daarvan
2. Bij dagvaarding vordert Cembrit – kort samengevat weergegeven – :
I. een verbod om relaties en klanten van Cembrit te benaderen,
II. een gebod tot afgifte van een lijst van contacten met relaties en klanten van Cembrit waarmee gedaagden contact hebben gehad,
III. een verbod om gedurende 24 maanden zakelijke contacten te onderhouden met relaties en klanten van Cembrit, als vermeld op een lijst van Cembrit,
IV. een verbod om reclame te maken en zich te bedienen van (digitaal) informatiemateriaal dat gelijk is aan de door Cembrit gebruikte materialen,
V. een verbod om gebruik te maken van materialen die in eigendom aan Cembrit toebehoren,
VI. een gebod om alle door gedaagden benaderde relaties en klanten van Cembrit op de hoogte te stellen van dit vonnis onder vermelding dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld jegens Cembrit,
VII. een dwangsom te verbinden aan vorenstaande vorderingen;
VIII.gedaagden te veroordelen tot het betalen van een voorschot op de schadevergoeding,
IX. [gedaagde sub 4] te verbieden om gedurende een jaar na 1 december 2009 met Cembrit concurrende activiteiten te ontplooien,
X. [gedaagde sub 4] te veroordelen tot betaling van een boete ad € 7.500,00 wegens overtreding van het non-concurrentiebeding in de periode na 1 december 2009,
XI. gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.1 Cembrit stelt daartoe dat er aan de zijde van gedaagden sprake is van onrechtmatige
concurrentie en overtreding van het overeengekomen concurrentiebeding aan de zijde van
[gedaagde sub 4]. Dientengevolge lijdt Cembrit schade, reden waarom zij recht en (spoedeisend) belang heeft bij de door haar ingestelde vorderingen.
2.2 Gedaagden hebben volgens Cembrit gebruik gemaakt van kennis en gegevens over klanten die zij hebben opgedaan bij hun voormalige werkgever. Daardoor wordt door gedaagden stelselmatig en substantieel het duurzaam debiet van de voormalig werkgever afgebroken. Een aantal omstandigheden geeft aanleiding om tot deze conclusie te komen. Zo hebben gedaagden klanten en relaties van Cembrit benaderd waarbij rechtstreeks contact is opgenomen met personen met wie zij gedurende hun dienstverband bij Cembrit zakelijke contacten hebben onderhouden. Daarbij wordt volgens Cembrit gebruik gemaakt van gegevens die [gedaagde sub 4] zich heeft toegeëigend, door de harde schijf van de aan hem door Cembrit ter beschikking gestelde laptop te verwijderen, alvorens de laptop in te leveren bij Cembrit.
2.2.1 Voorts hebben gedaagden ook leveranciers van Cembrit benaderd. Dat heeft er onder meer in geresulteerd dat het tussen Cembrit en Cidem (één van de leveranciers) overeengekomen exclusiviteitsbeding is komen te vervallen. Gedaagden hebben kennelijk Cidem bewogen om hun relatie met Cembrit te beëindigen, althans deze niet onder dezelfde voorwaarden voort te zetten. Gedaagden wisten bovendien van het exclusiviteitsbeding.
2.2.2 Een bijkomende omstandigheid is volgens Cembrit dat [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] (nog tijdens het dienstverband van [gedaagde sub 4] en bovendien gedurende zijn ziekteverzuim) een bezoek hebben gebracht aan Cidem en Cidemat.
2.2.3 [Gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben vermoedelijk [gedaagde sub 4] bewogen om het dienstverband met Cembrit te beëindigen en bij hen in dienst te treden.
2.2.4 Bij een tweetal bezoeken aan klanten van Cembrit hebben gedaagden monsters achtergelaten van één van de producten waarin Cembrit handelt. Deze monsters behoren in eigendom toe aan Cembrit. Gedaagden hebben de betreffende monsters onder zich gekregen tijdens hun dienstverband met Cembrit en zij hebben deze kennelijk bij de beëindiging van het dienstverband ontvreemd.
2.2.5 Voorts maken gedaagden gebruik van foldermateriaal dat een rechtstreekse kopie is van het materiaal dat door Cembrit wordt gebruikt. De rechten van de hierin opgenomen foto’s berusten bij Cembrit en behoren haar toe.
2.2.6 Tenslotte maken gedaagden gebruik van specialistische kennis op het gebied van cementvezelproducten. Deze kennis hebben zij bij Cembrit opgedaan. Door er thans voor hun eigen onderneming c.q. nieuwe werkgever gebruik van te maken, handelen zij reeds onrechtmatig.
2.3 In tegenstelling tot [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] is [gedaagde sub 4] voorts nog gebonden aan het op hem rustende non-concurrentiebeding. Dat beding is beperkt tot het gebied waarin [gedaagde sub 4] laatstelijk zijn werkzaamheden heeft verricht. Feitelijk komt het er op neer dat hij klanten heeft bediend op de lijn Hengelo (Ov.) – Amsterdam en deels daarbuiten. Omdat Inncempro in Hengelo (Ov.) is gevestigd, handelt hij in strijd met het non-concurrentiebeding.
Het verweer van gedaagden
3. Gedaagden voeren verweer, concluderen tot afwijzing van de vorderingen en stellen daartoe het navolgende.
3.1 Gedaagden betwisten dat zij zich schuldig zouden maken aan onrechtmatige concurrentie. Elke werknemer die niet gebonden is aan een non-concurrentiebeding is in beginsel vrij om zijn voormalige werkgever te beconcurreren. Net als iedere andere mededinger in de markt geldt voor de ongebonden ex-werknemer het uitgangspunt van de vrijheid van handel en bedrijf van vrije mededinging. Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden kan deze vrijheid worden beknot. Er is geen sprake van een afbreuk van het duurzame debiet van de ex-werkgever. Dit betekent dat de benadering van een enkele klant (of personeelslid) niet voldoende is, het moet gaan om duurzame klanten die jarenlang verknocht zijn aan de voormalig werkgever. Dat is in het onderhavige geval niet aan de orde. Het duurzame debiet moet bovendien ook stelselmatig en substantieel zijn afgebroken. Dat wil zeggen dat de concurrerende handelingen op gestructureerde wijze moeten zijn uitgevoerd, gericht op een substantieel deel van het bedrijfsdebiet. De afbreuk dient duidelijk disproportioneel te zijn. Ook daarvan is geen sprake.
3.2 De voorwaarden om tot de conclusie te komen dat sprake is van onrechtmatige concurrentie, dienen volgens gedaagden ook cumulatief te worden vervuld. Zelfs indien kan worden aangetoond dat een substantieel deel van het personeel van de voormalig werkgever naar (het bedrijf van) de ex-werknemer is overgegaan binnen afzienbare tijd na zijn vertrek, is geen sprake van ongeoorloofde mededinging. Bovendien speelt ook het tijdsverloop een belangrijke rol. Indien er al geruime tijd is verlopen sinds de uitdiensttreding, kan immers niet meer worden gesproken van een bijzondere positie van een ex-werknemer. [Gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] wijzen erop dat zij al bijna een jaar geleden afscheid hebben genomen van Cembrit.
3.3 Vanaf februari 2010 houdt Inncempro zich bezig met marktbewerking. Deze marktbewerking geschiedt door de heren [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 3] op basis van een postcodeverdeling die zodanig is gemaakt, dat de heer [gedaagde sub 4] niet in overtreding komt met het beding van non-concurrentie dat hij met Cembrit had gesloten.
3.4. De kennis van de groothandel die gedaagden bezitten, is kennis die is ontstaan tijdens het dienstverband bij Cembrit en evenzeer kennis die is opgedaan via internet. Cembrit heeft gesteld noch bewezen dat er sprake is van exclusieve, duurzame contractuele relaties tussen groothandelaren en Cembrit.
3.5 Het stond gedaagden voorts vrij om contact op te nemen met de leveranciers Cidem en Cidemat. Het contract van deze leveranciers met Cembrit liep af op 1 januari 2010 en Cidem heeft ervoor gekozen om niet langer exclusiviteit voor Nederland te verlenen aan Cembrit. Gedaagden hebben hierop geen enkele invloed uitgeoefend.
3.6 Evenmin hebben gedaagden sub 2 en 3 [gedaagde sub 4] overgehaald om zijn dienstverband met Cembrit te beëindigen. [Gedaagde sub 4] ging zich al vanaf 2006 steeds minder op zijn gemak voelen bij Cembrit, hetgeen onder meer heeft geresulteerd in gezondheidsproblemen. Het stond hem bovendien geheel vrij om bij Inncempro in dienst te treden en hij houdt zich ook strikt aan zijn (beperkte) beding van non-concurrentie.
3.7 Inncempro maakt gebruik van monsters van leveranciers. Deze worden door laatstgenoemden verstrekt. Gedaagden betwisten dat zij bij Raab Karcher te Vriezenveen een aan Cembrit toebehorend monster hebben achtergelaten. Gedaagden hebben in het geheel geen monsters van Cembrit meegenomen; van de leveranciers hebben zij een aantal dozen meegekregen. Dat is overigens ook zichtbaar op de monsters zelf.
3.8 Evenmin maken gedaagden inbreuk op het merkenrecht van Cembrit. Los daarvan is het zo dat Inncempro zich onthoudt van het gebruik van dit merk. Zij vermarkt de cementvezelplaten onder haar eigen label.
3.9 Het gebruik maken van identiek en soortgelijk foldermateriaal is – hoewel onverplicht – door gedaagden inmiddels gestaakt, zodat Cembrit bij haar vordering ter zake geen belang meer heeft.
3.10 Het feit dat gedaagden tijdens hun dienstverband bij Cembrit kennis van de handel in hout- en bouwmaterialen, van de producten en prijsstellingen hebben verkregen, maakt niet dat gebruikmaking daarvan thans als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Cembrit heeft, toen zij besloot de heren [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] te ontslaan, zelf het besluit genomen deze specialistische kennis overboord te gooien.
3.11 Tenslotte betwisten gedaagden het spoedeisend belang aan de zijde van Cembrit.
De overwegingen van de voorzieningenrechter
4. Cembrit heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de door haar ingestelde vorderingen. Weliswaar hebben gedaagden dit spoedeisend belang betwist, maar hieraan gaat de voorzieningenrechter voorbij. De vraag of een eiser in kort geding een voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen, wordt niet beoordeeld aan de hand van de vraag of eiser wellicht eerder een vordering in had kunnen stellen. Een spoedeisend belang wordt beoordeeld naar het moment waarop de vordering is ingesteld. Bovendien vloeit het spoedeisend belang in de onderhavige zaak reeds voort uit de aard van de vorderingen van Cembrit. Zij beroept zich immers op (voortdurende) onrechtmatige gedragingen van gedaagden, waartegen zij zich wenst te verweren. Daarin is een spoedeisend belang gelegen.
4.1 Aldus komt de voorzieningenrechter toe aan een materiële beoordeling van het onderhavige geschil. Uit oogpunt van doelmatigheid zal eerst de kwestie met betrekking tot [gedaagde sub 4] worden besproken.
4.2 De voorzieningenrechter stelt voorop dat de onderhavige procedure zich niet leent om het antwoord te verkrijgen op de vraag in hoeverre in één of meer gesprekken tussen [Y] (manager bij Cembrit en leidinggevende van [gedaagde sub 4]) en [gedaagde sub 4], eerstgenoemde uitlatingen heeft gedaan waaruit [gedaagde sub 4] zou mogen opmaken dat hij bij beëindiging van zijn dienstverband met Cembrit, niet aan het beding van non-concurrentie zou worden gehouden. Schriftelijke stukken – anders dan een niet door [gedaagde sub 4] getekende beëindigingovereenkomst – zijn er niet, zodat het aan zou komen op getuigenbewijs. Daarvoor is in de onderhavige procedure geen plaats.
4.2.1 Het is echter ook niet nodig om dieper in te gaan op de vraag in hoeverre op [gedaagde sub 4] nog een beding van non-concurrentie rust. De stelling van [gedaagde sub 4] dat hij zich – hoewel in zijn optiek onverplicht – keurig houdt aan het beding van non-concurrentie is immers onweersproken gebleven door Cembrit. Met name heeft Cembrit onweersproken gelaten dat [gedaagde sub 4] thans de noordelijke provincies Friesland, Groningen en Drenthe bedient. Daarmee blijft hij uit de buurt van de omgeving waarin hij tijdens het dienstverband met Cembrit zijn activiteiten heeft ontplooid. De enkele omstandigheid dat Inncempro in Hengelo (Ov.) is gevestigd, leidt niet tot een ander oordeel. De thuisbasis van een vertegenwoordiger is niet bepalend voor de vraag in hoeverre hij een beding van non-concurrentie schendt.
4.2.2 Voor zover de vordering van Cembrit nog ziet op de stelling dat ook [gedaagde sub 4] onrechtmatige concurrentie pleegt, kan zij hierin niet worden gevolgd. Immers, gebruik maken van kennis die is opgedaan bij een voormalige werkgever is op zichzelf niet onrechtmatig. Evenmin leidt de omstandigheid dat [gedaagde sub 4] de harde schijf uit zijn laptop van Cembrit heeft verwijderd op zichzelf tot de conclusie dat hij Cembrit op onrechtmatige wijze beconcurreert. Hoewel het een opvallende daad van [gedaagde sub 4] is, zijn de stellingen van Cembrit ter zake slechts vermoedens en heeft zij onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het verwijderen van een harde schijf en het afreizen naar Tsjechië (waarvan voldoende aannemelijk is geworden dat zulks in de vrije tijd van [gedaagde sub 4] heeft plaatsgevonden) hebben geleid tot het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzaam debiet van de voormalig werkgever. De vorderingen ten aanzien van [gedaagde sub 4] moeten dan ook worden afgewezen.
4.3. Dat laatste geldt evenzeer voor de overige vorderingen, die alle gegrond zijn op de stelling dat gedaagden onrechtmatige concurrentie plegen jegens Cembrit. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de door Cembrit gestelde feiten en omstandigheden, ook in onderling verband en samenhang bezien onvoldoende om op basis daarvan te oordelen dat sprake is van onrechtmatige concurrentie.
4.3.1 Vooropgesteld zij dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] ruime tijd naar hun vertrek bij Cembrit zijn gestart met een eigen onderneming. Dat is een omstandigheid die meegewogen moet worden en in casu in het voordeel van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] pleit. Vast staat dat zij contact hebben gezocht met leveranciers van Cembrit te Tsjechië, Cidem en Cidemat. Dat is op zichzelf niet onrechtmatig. Geen voormalig werknemer kan verboden worden om contact te hebben of te zoeken met een leverancier van zijn voormalige werkgever. Het uitgangspunt is ook voor de voormalige werknemer immers de vrijheid van handel en bedrijf en de vrijheid van mededinging. Het zou onder omstandigheden onrechtmatig kunnen worden geacht om vervolgens die leverancier te bewegen de contacten met haar handelspartner (zijnde de voormalige werkgever) te verbreken ten faveure van de eigen nieuwe onderneming. Daarvan is in casu echter niet gebleken. Sterker nog, Cembrit bevestigt ter terechtzitting dat het contract met Cidem en Cidemat afliep. Het stond Cidem en Cidemat vrij om bij de onderhandelingen over het nieuwe contract te bedingen dat het exclusiviteitsbeding voor Cembrit zou vervallen. Dat gedaagden daar vervolgens handig gebruik van hebben gemaakt, moet veeleer worden beschouwd als gezonde ondernemingsdrift. Het is echter niet onrechtmatig. Bovendien: Cidem en Cidemat zijn nog steeds leverancier van Cembrit.
4.3.2 Met de groothandels in Nederland had en heeft Cembrit geen exclusiviteit afgesproken. Het staat gedaagden dan ook vrij om desgewenst via hun eigen onderneming aan deze groothandels te leveren. Opgemerkt zij – en dat is ook niet in geschil – dat
[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] bij hun activiteiten niet worden belemmerd door enig beding van non-concurrentie. Herhaald zij ook hier dat de norm uit het arrest Boogaard-Vesta in het onderhavige geval getoetst moet worden. Dat betekent dat sprake is van ongeoorloofde werknemersconcurrentie, wanneer de werknemer een duurzaam bedrijfsdebiet van zijn inmiddels voormalige werkgever stelselmatig en in substantiële mate afbreekt, daarbij gebruikmakend van hulpmiddelen (bestaande in know how en goodwill) die hij bij diezelfde werkgever vertrouwelijk ter beschikking heeft gekregen. Juist wat dat laatste betreft, is gesteld noch gebleken dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zich hieraan schuldig hebben gemaakt. Ook wat betreft de specialistische kennis waar Cembrit op doelt (relaties en klanten, productkennis en prijsstellingen), is niet gebleken dat daarvan door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] stelselmatig en substantieel gebruikt wordt gemaakt, in die zin dat daardoor de normale grenzen van betamelijke concurrentie worden overschreden. Wat betreft de kennis over de prijsstellingen verdient nog opmerking dat het tijdsverloop en de omstandigheid dat het contract tussen Cembrit en Cidem en Cidemat inmiddels kennelijk onder gewijzigde voorwaarden is vernieuwd, maken dat niet kan worden ingezien hoe deze kennis onder die omstandigheden nog zou kunnen leiden tot een afbreuk van het duurzaam debiet van Cembrit. Bovendien is kennis over de wijze waarop gecalculeerd wordt bij een voormalig werkgever niet bijzonder geheim. In het algemeen behelst de calculatie niet veel meer dan het bepalen van een kostprijs, vermeerderd met een opslag wegens overheadkosten en winst.
4.3.3 De stelling dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] [gedaagde sub 4] hebben bewogen om zijn dienstverband bij Cembrit te beëindigen om vervolgens in hun nieuwe onderneming te komen werken, is voorts niet aannemelijk geworden. Bovendien, het doet ook niet ter zake. [Gedaagde sub 4] mocht zelf bepalen met wie hij een nieuw dienstverband wenste aan te gaan. Dat hij bij [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in dienst is getreden, maakt nog niet dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] onrechtmatig concurreren jegens Cembrit.
4.3.4 Voorts is onvoldoende aannemelijk geworden dat gedaagden monsters hebben ontvreemd van Cembrit. Aan te nemen valt dat deze monsters beschikbaar zijn gesteld door de leverancier van het product. Dat valt ook af te leiden uit de etiketten die op de monsters zijn geplakt. Dat er restanten van vorige etiketten zichtbaar zijn en de maten van die etiketten mogelijk anders zouden zijn, is onvoldoende om te concluderen dat deze monsters wel van Cembrit afkomstig moeten zijn. Merkenrechtelijk gezien heeft Cembrit overigens geen belang bij haar vordering. Gedaagden hebben inmiddels een eigen label ontwikkeld (en gezien hun etiket op het monster kennelijk met goedvinden van de leverancier), zodat zij op dit punt zich niet in het vaarwater van Cembrit begeven. Dat geldt evenzeer voor het foldermateriaal. Gedaagden hebben het gebruik hiervan – voor zover Cembrit daar een probleem van maakte – gestaakt. Dat is door Cembrit ook niet betwist. Derhalve heeft zij geen belang bij haar vordering op dit punt, ook niet wat betreft de toekomst. Dat gedaagden zich in de nabije of verre toekomst mogelijkerwijs toch weer zullen kunnen gaan bedienen van hetzij de merknaam Cetris, hetzij de bewuste folder, is op dit moment onvoldoende om een verbod dienaangaande op te leggen.
4.4 Cembrit zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. wijst de vorderingen van Cembrit af.
II. Veroordeelt Cembrit in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van gedaagden begroot op € 263,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.
III. Verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juni 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.