Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 103673 HA ZA 09-753
datum vonnis: 23 juni 2010 (vdv)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Rijssen-Holten,
zetelende te Rijssen,
eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
verder te noemen de gemeente Rijssen-Holten,
advocaat: mr. D.J. Brugge te Arnhem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V.,
gevestigd te [plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V.,
gevestigd te [plaats]
gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,
verder te noemen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V.,
advocaat: mr. J.B. Mus te Breda.
Het procesverloop
De gemeente Rijssen-Holten heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V. gedagvaard tegen 8 juli 2009. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V. hebben vervolgens een conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie genomen, gemeente Rijssen-Holten een conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V. een conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie en de gemeente Rijssen-Holten nog een conclusie van dupliek in reconventie waarna partijen vonnis hebben verzocht.
De beoordeling van het geschil en de gronden van de beslissing
In conventie:
1. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. is sedert 1995 eigenaar van een perceel grond van 3.260 vierkante meter gelegen op [adres] en de [adres] in (destijds nog) de gemeente [plaats]
Dit perceel maakt deel uit van een groter perceel dat in 1999 verkaveld was in twee kavels, te weten kavel [nr.] ter grootte van genoemde 3.260 vierkante meter in eigendom van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. en een kavel [nr.]ter grootte van 8.100 vierkante meter in eigendom van de gemeente Rijssen-Holten.
2. Eind 1999 is gesproken tussen de burgemeester van gemeente Rijssen-Holten en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. over de mogelijkheid tot exploitatie van dat gehele grondgebied, genoemd project Paalslagen, waarbij mondeling is afgesproken dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. bij het in exploitatie nemen van hun perceel een exploitatiebijdrage van fl. 65,- (thans € 29,50) per vierkante meter aan de gemeente Rijssen-Holten zouden voldoen.
Deze afspraak is in latere correspondentie als “gentlemen’s agreement” betiteld.
3. Omdat het project Paalslagen niet van de grond kwam, is in de jaren 2006 en 2007 nog nader gesproken over de exacte inhoud van eerdergenoemd gentlemen’s agreement waarbij met de gemeente is gecorrespondeerd door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V. een zustervennootschap van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V..
4. Blijkens notariële akte van 15 oktober 2008 heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. haar perceel verkocht aan B&S Beheer B.V. (productie 4 dagvaarding) waaruit blijkt dat het overgedragen perceel (inmiddels) 3.520 vierkante meter besloeg.
5. Bij brief van 23 oktober 2008 aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V. heeft de gemeente Rijssen-Holten zich op het standpunt gesteld dat, gezien de bedongen verkoopprijs voor het verkochte perceel van € 248,- per vierkante meter, dat perceel kennelijk in bouwrijpe staat is verkocht, daarmede in exploitatie is genomen en de gemeente dienvolgens aanspraak kan maken op een bijdrage in de exploitatiekosten van € 29,50 per vierkante meter en daartoe een nota voor zo’n exploitatiebijdrage ad € 103.840,- bijsloot.
De vordering van de gemeente Rijssen-Holten
6. De gemeente Rijssen-Holten vordert het in voormelde zin aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V. gefactureerde bedrag aan exploitatiebijdrage groot € 103.840,- vermeerderd met wettelijke handelsrente althans wettelijke rente na 7 november 2008 vanaf welk moment volgens de gemeente Rijssen-Holten gedaagden in verzuim zijn zomede veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure.
Het verweer (kort samengevat)
7. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. stelt dat allereerst in 1999 het niet de bedoeling was bindende afspraken met de gemeente te maken in ieder geval niet op het punt van een door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. te betalen exploitatiebijdrage maar uitsluitend althans meer de marsroute om tot ontwikkeling van het betrokken project Paalslagen te komen.
8. Voorzover zou moeten worden aangenomen dat wel beoogd is geweest een bindende afspraak te maken, is naar de stelling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. sprake van een overeenkomst die is aangegaan in strijd met de gemeentewet en mankeert het ondermeer een daartoe strekkend besluit van bevoegd gezag respectievelijk ondertekening van zo’n overeenkomst door de burgemeester.
Dienvolgens mankeert de door de gemeente Rijssen-Holten gepretendeerde overeenkomst rechtsgeldigheid wegens strijd met de gemeentewet.
9. Op grond van de zogenaamde Nunspeet-jurisprudentie van de Hoge Raad is bovendien de door de gemeente Rijssen-Holten gepretendeerde overeenkomst nietig c.q. niet rechtsgeldig vanwege strijd met artikel 42 wet Ruimtelijke Ordening (oud), zulks op grond van de regel:
“Indien in een exploitatieovereenkomst de bepalingen van een toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, heeft zulks tot gevolg dat de gemeente haar in de exploitatieovereenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend kan maken”.
De in 1999 gesloten overeenkomst – zo al aan de orde – noch de per 23 oktober 2008 in rekening gebrachte exploitatiebijdrage voldoen aan de exploitatieverordening gemeente Rijssen 1996 (productie 16 conclusie van repliek) en ook uit dien hoofde is die overeenkomst nietig althans niet rechtsgeldig te achten.
10. Voorzover aan de afspraak in 1999 dan wel enige bindende kracht moet worden toegekend, leidt zulks in de onderhavige situatie nog niet tot de mogelijkheid van het vorderen van een exploitatiebijdrage door de gemeente Rijssen-Holten.
Immers die is verschuldigd – ook volgens de gemeente – “zodra het perceel in exploitatie wordt genomen”.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. heeft echter het betrokken perceel niet in exploitatie genomen maar in de staat waarin zij het destijds aangekocht heeft weer overgedaan aan B&S Beheer B.V., dus ook niet bouwrijp gemaakt zoals door de gemeente is gesteld.
De enkele verkoop van het perceel aan een derde valt niet onder de omschrijving in exploitatie nemen.
11. Ten slotte doen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V. een beroep op verjaring omdat – uitgaande van de stelling dat overdracht aan een derde niet hetzelfde is als in exploitatie nemen – kennelijk iets anders als zodanig moet worden beschouwd en omdat sedert 1999 ten tijde van het maken van de afspraak door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. en/of [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V. geen enkele activiteit ten aanzien van het in exploitatie van dat perceel is verricht, moet de verordening op het moment van het maken van de afspraak al hebben bestaan en derhalve inmiddels verjaard zijn.
12. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V. concluderen ieder tot afwijzing van de vordering van de gemeente Rijssen-Holten met kostenveroordeling.
In reconventie:
Feiten
13. Bij e-mailbericht van 12 augustus 2009 heeft de gemeente Rijssen-Holten geheel onverwachts aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. het volgende bericht:
“De gemeente heeft in het plan Veeneslagen West vijf kavels waarop een rij woningen gebouwd moet worden. De ontwikkeling van deze woningen gaat via woningbouwcorporatie de Goede Woning. Het is gebruikelijk dat het bouwvolume wordt verloot onder de plaatselijke bouwbedrijven. Binnenkort zal deze loting, onder regie van de Goede Woning, plaatsvinden. Gezien de onenigheid over het betalen van de exploitatiebijdrage voor het perceel in Plaagslagen heeft het gemeentebestuur u tot nadere orde van de lijst met bouwbedrijven, die op gemeentelijke projecten mogen inschrijven, verwijderd. U krijgt dus ook geen uitnodiging om aan de loting deel te nemen.
Met vriendelijke groeten,
[naam]
Gemeente Rijssen-Holten
Postbus 244
7460 AE RIJSSEN
tel: 0548 – 854436”
Het in deze e-mail genoemde plan Veeneslagen West heeft niets van doen met de volgens de gemeente Rijssen-Holten verschuldigde exploitatiebijdrage in het kader van het plan Plaagslagen.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. ziet het uitsluiten van de lotingslijst voor gemeentelijke woningbouwprojecten als een bestraffing door de gemeente vanwege het door haar ingenomen standpunt geen exploitatiebijdrage verschuldigd te zijn. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. zegt hierdoor schade te kunnen lijden vanwege het missen van bouwprojecten.
14. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. stelt dat de gemeente Rijssen-Holten als overheid bovendien ten allen tijde conform de uit artikel 6:162 voortvloeiende maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm te handelen en dient op grond van artikel 3:14 BW de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen.
De onderhavige maatregel is dienvolgens niet redelijk, disproportioneel, voorbarig en levert misbruik van recht op als er al geen sprake is van willekeur zo niet eigen richting die wordt gepleegd door de gemeente.
De vordering
15. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. vorderen in reconventie:
I. De gemeente uitvoerbaar bij voorraad te bevelen om [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V. binnen 7 dagen na betekening van ten deze te wijzen vonnis:
a. terug te plaatsen op die lijst met bouwbedrijven die op de bouwprojecten van de gemeente mogen inschrijven;
b. dat ze ervoor zorg draagt dat elke loting voor bouwopdrachten wordt verricht door een notaris, beide op straffe van een aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V. te verbeuren direct opeisbare dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag, gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat de gemeente in gebreke blijft aan ieder van deze twee bevelen te voldoen.
II. De gemeente uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot vergoeding van schade als gevolg van het feit dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V. met ingang van 12 augustus 2009 niet meer op de lijst van de bouwbedrijven van de gemeente staat, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Het verweer van de gemeente Rijssen-Holten
16. De gemeente stelt zich op het standpunt dat zij een eigen bevoegdheid heeft om bepaalde partijen te weren van een loting in het kader van gemeentelijke bouwprojecten en dat zij het vertrouwen in [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] als partij heeft verloren en mitsdien gerechtigd was tot de aangekondigde uitsluiting.
De gemeente ontkent misbruik van haar bevoegdheden, willekeur of eigen richting dienaangaande.
De beoordeling
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V.
17. Vaststaat tussen partijen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. als eigenaar van een perceel groot 3.260 vierkante meter in het te realiseren project Plaagslagen in 1999 een gentlemen’s agreement met de gemeente Rijssen heeft gesloten op grond waarvan zij heeft toegezegd ingeval zij het betrokken perceel in exploitatie zou nemen een exploitatiebijdrage van fl. 65,- per vierkante meter te zullen voldoen.
18. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet een dergelijk gentlemen’s agreement niet aan de eisen die de exploitatieverordening gemeente Rijssen 1996 aan een exploitatie-overeenkomst stelt.
Weliswaar is in 1997 een bekostigingsbesluit Plaagslagen door de gemeenteraad vastgesteld doch het terloops ten aanzien van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. daarin genoemde bedrag bedraagt fl. 201.520,- (oftewel € 91.445,-) terwijl de gemeente Rijssen-Holten thans een exploitatiebijdrage pretendeert van € 103.840,-.
Een dergelijk opgemaakte exploitatieovereenkomst rechtsgeldig ondertekent door of namens de gemeente en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. ontbreekt eveneens, zodat de rechtbank in lijn met de ingeroepen z.g. Nunspeet-jurisprudentie van de Hoge Raad geen grond ziet waarop de gemeente Rijssen-Holten een exploitatiebijdrage van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. kan vorderen.
19. Hoewel de gemeente Rijssen-Holten in de inleidende dagvaarding stelt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. als eigenaar van het betrokken perceel de (enige) aansprakelijke partij voor de gevorderde exploitatiebijdrage is, heeft zij nimmer een exploitatiebijdrage aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. in rekening heeft gebracht (die nota en correspondentie ging naar [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V.).
Ook uit dien hoofde is door de gemeente Rijssen-Holten niet aan de bepalingen van de exploitatieverordening voldaan.
[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V.
20. Naar het oordeel van de rechtbank is in het geheel geen exploitatiebijdrage-overeenkomst met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V. gesloten, die vennootschap is immers nooit eigenaar van het betrokken perceel geweest en heeft dat ook nimmer in exploitatie genomen, enkel heeft zij in de jaren 2006/2007 met de gemeente Rijssen-Holten gecorrespondeerd over ontwikkelingsmogelijkheden van het betrokken perceel, met name de mogelijke afwijkingen van de oorspronkelijke voorstelling van zaken tussen de gemeente Rijssen en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. in 1999.
Daarmede komt geen exploitatiebijdrageovereenkomst als bedoeld in de exploitatieverordening tussen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V. en de gemeente Rijssen-Holten tot stand.
Het gentlemen’s agreement waarbij [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V. niet was betrokken, komt ook uit dien hoofde al niet in aanmerking en het is voor de rechtbank dan ook niet begrijpelijk, waarom de gemeente Rijssen-Holten per brief van 23 oktober 2008 [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V. met de betrokken exploitatiebijdrage heeft willen belasten terwijl zij wist dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. de aansprakelijke partij was.
Slotsom
21. De vorderingen van de gemeente Rijssen-Holten tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V. zullen worden afgewezen en de gemeente zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
In reconventie:
22. De inhoud van het emailbericht van 12 augustus 2009 van gemeente Rijssen-Holten aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. staat tussen partijen vast, dus ook de zinsnede:
Gezien de onenigheid over het betalen van een exploitatiebijdrage voor het perceel in Plaagslagen heeft het gemeentebestuur u tot nadere orde van de lijst met bouwbedrijven, die op gemeentelijke projecten mogen inschrijven , verwijderd.
23. Het uitsluiten door de gemeente Rijssen-Holten van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Aannemingsbedrijf B.V. van de lotingslijst voor aannemers van gemeentelijke bouwprojecten is wellicht voor de gemeente een mogelijkheid, indien en voorzover die aannemer vaker slecht werk heeft geleverd of anderszins bewijsbaar malafide moet worden geacht, maar in de onderhavige constellatie gebruikt de gemeente die uitsluiting uitsluitend als drukmiddel om een zakelijke discussie omtrent het verschuldigd zijn van een exploitatiebijdrage ten aanzien van een perceel/project, dat niets met loting te maken heeft, éénzijdig in haar voordeel te beslechten.
De rechtbank kan de betrokken zinsnede niet anders lezen, dan dat de aannemer gedwongen wordt die zakelijke discussie op te geven vanwege het aan de uitsluiting verbonden nadeel.
24. Naar het oordeel van de rechtbank is een dergelijke uitsluiting als misbruik van bevoegdheid in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, die de gemeente in acht heeft te nemen.
Op zich is zulks voldoende grond om de reconventionele vordering strekkende tot terugplaatsing op straffe ener dwangsom (I.a) en schadevergoeding in een staatprocedure (II.) toe te wijzen, echter met afwijzing van de gevorderde voor te schrijven lotingsprocedure middels een notaris (I.b), omdat die onnodig en te diep ingrijpt in de organisatie en het beleid van de gemeente en/of woningbouwvereniging.
25. Zover komt de rechtbank echter niet, omdat de formulering van de reconventionele vordering ziet op (terugplaatsing etc.) van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] Projectontwikkeling B.V., aan wie het betrokken emailbericht niet gericht was en die bovendien –als projectontwikkelaar- nooit op die lotingslijst voor aannemersbedrijven heeft gestaan.
Slotsom
26. De reconventionele vordering wordt afgewezen en gedaagden worden in de proceskosten veroordeeld.
De beslissing
De rechtbank rechtdoende:
In conventie:
I. Wijst af de vorderingen van de gemeente Rijssen-Holten.
II. Veroordeelt de gemeente Rijssen-Holten in de proceskosten aan de zijde van gedaagden gevallen en tot op deze uitspraak begroot op € 2.420,-- aan griffierechten en € 2842,-- aan salaris voor de advocaat.
III. Verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling onder (II.) uitvoerbaar bij voorraad.
In reconventie:
IV. Wijst af de vorderingen tegen de gemeente Rijssen-Holten van eisers in reconventie.
V. Veroordeelt eisers in reconventie in de proceskosten aan de zijde van de gemeente Rijssen-Holten gevallen en tot op deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten en € 904,-- aan salaris voor de advocaat.
VI. Verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling onder (V.) uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr J.H. van der Veer en op 23 juni 2010 en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.