Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 101436 HA ZA 09-399
datum vonnis: 7 juli 2010 (hbvo)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[eiseres in verzet]
wonende te [woonplaats]
eiseres in verzet,
verder te noemen [eiseres in verzet],
advocaat: mr. F.J.M. Kobossen te Apeldoorn,
tegen
de openbare rechtspersoon
GEMEENTE RIJSSEN-HOLTEN,
zetelende te Rijssen,
gedaagde in verzet,
verder te noemen de gemeente,
advocaat: mr. J.H. Hermsen te Apeldoorn.
Het procesverloop
[eiseres in verzet] heeft gevorderd conform de dagvaarding. Na tussenvonnis van de rolrechter heeft zij bij akte twee producties in het geding gebracht.
De gemeente heeft daarna geconcludeerd voor antwoord en daarbij de producties 1 tot en met 16 overgelegd.
Daarna zijn de volgende stukken gewisseld:
- een conclusie van repliek van de zijde van [eiseres in verzet];
- een conclusie van dupliek van de zijde van de gemeente.
Partijen hebben daarna vonnis gevraagd.
Overwegingen van de rechtbank en motivering van de beslissing
Vaststaande feiten
1.1 Bij brief van 27 juni 2005, verstuurd op 1 juli 2005, heeft de gemeente aan [eiseres in verzet] een last onder dwangsom opgelegd. Uit deze brief blijkt dat de gemeente in februari 2005 het vermoeden heeft uitgesproken dat [eiseres in verzet] de woning aan de [adres en woonplaats] permanent bewoonde. Ze heeft [eiseres in verzet] in de gelegenheid gesteld zienswijzen in te dienen, hetgeen [eiseres in verzet] heeft gedaan. Dat was voor de gemeente echter geen reden haar standpunt te herzien. In de dwangsombeschikking heeft de gemeente [eiseres in verzet] een begunstigingstermijn van 2 jaar gegeven om de permanente bewoning te beëindigen en beëindigd te houden. De dwangsom is vastgesteld op € 2.000,00 per maand dat de permanente bewoning na 1 juli 2007 niet is beëindigd, met een maximum van € 50.000,00.
1.2 [eiseres in verzet] heeft tegen de dwangsombeschikking bezwaar gemaakt, welk bezwaar bij beslissing van 6 januari 2006 ongegrond is verklaard. Tegen deze beslissing is geen beroep ingesteld.
1.3 Op 1 mei 2007 heeft de gemeente [eiseres in verzet] een brief gestuurd waarin zij [eiseres in verzet] erop wijst dat de begunstigingstermijn bijna is afgelopen en dat zij per 1 juli 2007 de bewoning moet beëindigen om te voorkomen dat er dwangsommen in rekening worden gebracht.
1.4 Bij brief van 8 augustus 2007 (verstuurd op 13 augustus 2007) schrijft de gemeente aan [eiseres in verzet] dat ze heeft geconstateerd dat de permanente bewoning nog steeds plaatsvindt en dat zij vanaf 1 juli 2007 dwangsommen verbeurt.
1.5 Op 31 maart 2008 heeft de gemeente drie facturen aan [eiseres in verzet] gestuurd. Het betreft een factuur voor een verbeurde dwangsom voor de maand november 2007, één voor de maand december 2007 en één voor de maand januari 2008.
Op 9 april 2008 heeft de gemeente een factuur aan [eiseres in verzet] gestuurd voor een verbeurde dwangsom voor de maand februari 2008.
Op 9 juni 2008 heeft de gemeente twee facturen aan [eiseres in verzet] gestuurd. Het betreft een factuur voor een verbeurde dwangsom voor de maand maart 2008 en één voor de maand april 2008.
Bij brief van 27 juni 2008 heeft de gemeente [eiseres in verzet] een aanmaning gestuurd voor de facturen over de maanden november 2007 tot en met februari 2008.
Op 29 augustus 2008 heeft de gemeente [eiseres in verzet] een laatste waarschuwing gestuurd voor betaling van de facturen voor november 2007 tot en met februari 2008.
Ook op 29 augustus 2008 heeft de gemeente [eiseres in verzet] een aanmaning gestuurd voor betaling van de facturen voor maart en april 2008.
Op 29 oktober 2008 heeft de gemeente [eiseres in verzet] nogmaals een aanmaning gestuurd.
Op 19 januari 2009 heeft de gemeente [eiseres in verzet] een laatste aanmaning voor wat betreft de facturen over maart en april 2008 gestuurd.
1.6 Op19 februari 2009 heeft de gemeente een dwangbevel tegen [eiseres in verzet] verleend. Hierin staat onder meer dat [eiseres in verzet] erop is gewezen dat de permanente bewoning nog steeds plaatsvindt en dat dwangsommen worden verbeurd, en dat door het verloop van de tijd onder meer het bedrag van € 12.000,00 verschuldigd is geworden, welk bedrag het totaalbedrag van de dwangsommen voor de maanden november 2007 tot en met april 2008 is.
Er wordt tegen [eiseres in verzet] een dwangbevel verleend “tot betaling van genoemd bedrag van € 12.000,00, verhoogd met de op de invordering van dit bedrag vallende kosten, ten deze te stellen op € 13,00 aan aanmaningskosten en € ….. aan kosten van betekening tot heden”, aldus dit dwangbevel.
1.7 Het dwangbevel is op 24 februari 2009 aan [eiseres in verzet] betekend. Hierin staat dat [eiseres in verzet] binnen twee dagen dient te betalen een bedrag van € 14.157,32, te vermeerderen met de explootkosten ad € 82,75.
Vordering en onderbouwing
2. [eiseres in verzet] vordert dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. [eiseres in verzet] ontheft van het bepaalde in het dwangbevel van 19 februari 2009, betekend bij exploot van 24 februari 2009,
II. de gemeente Rijssen-Holten veroordeelt in de kosten van de procedure.
3. [eiseres in verzet] onderbouwt haar vorderingen als volgt.
[eiseres in verzet] ontkent de last te hebben overtreden.
Voor zover de dwangsommen wel zouden zijn verbeurd, is er sprake van verjaring.
Het verzet slaagt in elk geval voor het verschil tussen de bedragen in het dwangbevel (€ 12.013,00) en het betekeningsexploot (€ 14.157,32).
[eiseres in verzet] is niet bekend gemaakt met processen-verbaal, constateringen, facturen, aanmaningen, stuitingen enzovoort. Er is derhalve geen grondslag voor het dwangbevel en het exploot.
De formulering in het dwangbevel voor wat betreft de overtreding en de hoogte van de verbeurde dwangsom, tast de rechtszekerheid aan en is daarmee in strijd met artikel 3:14 BW Pro.
Verweer
4. De gemeente heeft tegen de vordering verweer gevoerd. Met name stelt de gemeente dat [eiseres in verzet] al die tijd op het adres aan de [adres] heeft gewoond en daar ook nooit een geheim van heeft gemaakt. Het is ongeloofwaardig dat [eiseres in verzet] de facturen en aanmaningen niet zou hebben ontvangen. Zij heeft namelijk wel contact met de gemeente opgenomen om te bezien of ze toch op dit adres zou mogen blijven wonen. Daarvoor heeft zij verschillende aanvragen ingediend (persoonsgebonden gedoogbeschikking, vrijstelling bestemmingsplan).
Overwegingen van de rechtbank
5.1 Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat [eiseres in verzet] niet aan de dwangsombeschikking heeft voldaan.
In de dwangsombeschikking stond dat [eiseres in verzet] de permanente bewoning van de woning aan de [adres] diende te staken. Dat heeft zij niet gedaan. In de dagvaarding zelf geeft [eiseres in verzet] aan te wonen aan de [adres en woonplaats] (kop van de dagvaarding).
Daarnaast heeft zij de gemeente, in een brief van 11 januari 2008 (productie 15 bij conclusie van antwoord), verzocht om haar een persoonsgebonden vrijstelling voor permanente bewoning van een recreatiewoning te verlenen. In deze brief schrijft zij (onder punt 2) dat sinds 1998 tot heden het adres [adres en woonplaats] haar hoofdadres is.
Daarnaast zijn er in opdracht van de gemeente controles uitgevoerd. De controles hebben wekelijks plaatsgevonden in de periode van oktober 2007 tot en met april 2008. In de controlerapporten staat telkens dat en waarom de woning er permanent bewoond uitzag. Vaak kwam er rook uit de schoorsteen, er stonden zowel binnen als buiten planten die verzorging nodig hadden en vrijwel altijd werd een auto met hetzelfde nummerbord gezien.
Ook staat [eiseres in verzet] nog steeds ingeschreven in de Gemeentelijke Basis Administratie op dit adres.
5.2 [eiseres in verzet] heeft gesteld dat er geen aanwijzingen zijn voor permanente bewoning in de periode 1 juli 2007 tot en met 31 oktober 2007. Ook voor het eerste half jaar van 2007 zijn er geen constateringen. Ook ontbreekt elke feitelijke constatering na 1 november 2009.
De rapporten, die door een commercieel bureau zijn opgemaakt, moeten als waardeloos worden gekwalificeerd, aldus [eiseres in verzet].
De rechtbank overweegt hierover dat de verbeurde dwangsommen zien op de periode november 2007 tot en met april 2008. Wat er daarvoor of daarna aan de hand was, is voor deze zaak dus niet relevant. Overigens is de rechtbank van oordeel dat uit hetgeen onder 5.1 is overwogen voldoende afgeleid kan worden dat [eiseres in verzet] ook in de door haar wel genoemde periodes de woning aan de [adres] permanent bewoonde.
[eiseres in verzet] heeft niet uitgelegd waarom de controlerapporten “waardeloos” zijn en de rechtbank ziet daar ook anderszins geen reden voor. Dat de controles zijn uitgevoerd door een ander bureau dan door de gemeente, maakt ze niet per definitie van onwaarde. De rechtbank constateert overigens dat [eiseres in verzet] niet stelt dat hetgeen door de controleurs is waargenomen, niet waar is.
6. [eiseres in verzet] stelt subsidiair dat de eventuele dwangsommen, althans de invordering, is verjaard. In de dagvaarding stelt [eiseres in verzet] dat ze niet bekend is met processen-verbaal, constateringen, facturen aanmaningen stuitingen, etc. In de conclusie van repliek stelt [eiseres in verzet] dat niet kan worden volstaan met toezending van een factuur om daar, in later stadium, de kwalificatie van “stuiting ex artikel 3:317 BW Pro” aan te geven.
Voor zover het betreft de processen-verbaal van de constateringen (de wekelijkse controles in de periode van november 2007 tot en met april 2008), overweegt de rechtbank dat de gemeente die ook niet noemt als stuitingshandelingen. Naar het oordeel van de rechtbank was de gemeente ook overigens niet gehouden deze aan [eiseres in verzet] toe te sturen. De gemeente gebruikt ze als onderbouwing van haar standpunt dat de permanente bewoning niet is beëindigd, en dat mag ze doen.
Artikel 5:35, lid 1, Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat de bevoegdheid tot invordering van verbeurde bedragen verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd. Voor wat betreft de facturen geldt dat deze telkens binnen zes maanden na de overtreding zijn toegestuurd. Daarna zijn telkens, binnen zes maanden, aanmaningen gevolgd. De facturen en aanmaningen kunnen naar het oordeel van de rechtbank zonder meer als stuitingshandelingen als bedoeld in artikel 3:317 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) worden aangemerkt. Hieruit blijkt immers ondubbelzinnig dat de gemeente nog steeds wil dat [eiseres in verzet] de verbeurde dwangsommen betaalt.
Daarop is, wederom binnen zes maanden, het dwangbevel uitgevaardigd en betekend.
De rechtbank constateert dat de vordering niet is verjaard.
Uit de conclusie van repliek (alinea 11) begrijpt de rechtbank dat [eiseres in verzet] de toegezonden facturen wel heeft ontvangen. Indien [eiseres in verzet] bedoelde te stellen dat zij geen enkele factuur en geen enkele aanmaning heeft ontvangen, oordeelt de rechtbank dat zij die stelling dan nader had dienen te onderbouwen. De gemeente heeft bij conclusie van antwoord immers uitgelegd waarom die stelling ongeloofwaardig is (alle andere brieven van de gemeente heeft zij wel ontvangen en ze heeft na de brief van 13 augustus 2007, waarin werd aangekondigd dat er dwangsommen werden verbeurd, allerlei acties ondernomen). Een enkele ontkenning, zo die in de conclusie van repliek moet worden gelezen, is dan onvoldoende om aan te nemen dat geen enkele van de brieven is ontvangen of om de gemeente nader bewijs op te dragen.
7. [eiseres in verzet] stelt dat het verzet in elk geval slaagt voor € 2.144,32. Dat is het verschil tussen het bedrag in het dwangbevel en het bedrag in het betekeningsexploot.
De gemeente heeft gesteld dat het verschil zit in de invorderingskosten. Deze zijn gesteld op 15% van de hoofdsom. Volgens artikel 5:33 Awb Pro mag de gemeente ook deze kosten vorderen.
De rechtbank overweegt hierover het volgende. De op de invordering vallende kosten kunnen ingevolge artikel 5:33, lid 1, Awb bij dwangbevel worden ingevorderd. Een redelijke uitleg van deze bepaling brengt met zich dat het moet gaan om kosten voor daadwerkelijk verrichte invorderingswerkzaamheden (Hof Den Bosch 3 juni 2008, LJN: BF0356). De gemeente heeft bij conclusie van antwoord niet meer gesteld dan dat de invorderingskosten 15% zijn van de hoofdsom en de bijkomende kosten. Bij conclusie van dupliek heeft zij die stelling herhaald, hoewel [eiseres in verzet] zowel bij dagvaarding als bij conclusie van repliek had betwist dat zij die kosten verschuldigd is. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van de gemeente gelegen om haar stelling ten aanzien van de invorderingskosten nader te onderbouwen door te specificeren of te omschrijven welke invorderingswerkzaamheden er zijn verricht en welke kosten dat met zich mee heeft gebracht. Zij heeft echter niets gesteld. In het dwangbevel staat zelfs dat de invorderingskosten € 13,00 hebben bedragen.
Onder deze omstandigheden kan het door de gemeente gevorderde bedrag van 15% van de hoofdsom niet worden toegewezen.
Het dwangbevel zal in zoverre buitenwerking gesteld worden.
8. De stelling van [eiseres in verzet] dat er geen grondslag is voor het dwangbevel en het exploot, omdat zij niet bekend is met processen-verbaal, constateringen, facturen, aanmaningen en stuitingen, volgt de rechtbank niet.
De grondslag voor het dwangbevel en het exploot is de overtreding van de last onder dwangsom (de dwangsomaanschrijving) van 27 juni 2005. De rechtbank heeft reeds overwogen dat [eiseres in verzet] die last heeft overtreden (rechtsoverweging 5).
Als [eiseres in verzet] niet bekend zou zijn met processen-verbaal et cetera betekent dat niet dat er geen grondslag is voor het dwangbevel en het exploot. Het sturen van facturen en/of aanmaningen is geen voorwaarde voor het mogen verlenen van een betalingsbevel. Als er werkelijk geen facturen of aanmaningen zouden zijn verstuurd, zou dat, gelet op het tijdsverloop tussen de overtredingen en het dwangbevel, hooguit een beroep op verjaring mogelijk maken. Het beroep op verjaring is echter onder rechtsoverweging 6 reeds beoordeeld en afgewezen.
9. Tot slot stelt [eiseres in verzet] dat de passage uit het dwangbevel over het verloop van de tijd en de hoogte van de verbeurde dwangsom, de rechtszekerheid aantast en in strijd is met artikel 3:14 BW Pro.
De rechtbank overweegt hierover dat de zin: “overwegende dat (…) door het verloop van de tijd, onder meer het bedrag van € 12.000,00 verschuldigd is geworden, welk bedrag het totaalbedrag van de dwangsommen voor de maanden november 2007 tot en met april 2008 is” haar niet in strijd met artikel 3:14 BW Pro voorkomt. Artikel 3:14 BW Pro bepaalt dat een overheidsorgaan een civielrechtelijke bevoegdheid niet mag gebruiken in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. [eiseres in verzet] heeft niet uitgelegd hoe de gemeente haar civielrechtelijke bevoegdheid (en invorderen van verbeurde dwangsommen) gebruikt in strijd met publiekrechtelijke regels en welke publiekrechtelijke regels dan worden overtreden. Ook ziet de rechtbank niet in hoe de passage de rechtszekerheid aan zou tasten. De passage is helder: er is na het verstrijken van de begunstigingstermijn tijd verlopen, daardoor heeft [eiseres in verzet] dwangsommen verbeurd, en voor de maanden november 2007 tot en met april 2008 gaat het om € 12.000,00.
De stelling kan niet leiden tot gegrondverklaring van het verzet.
10. Ook de betekeningskosten ad € 82,75 komen op grond van artikel 5:33 Awb Pro voor rekening van [eiseres in verzet].
11. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres in verzet] worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Deze worden aan de zijde van de gemeente als volgt berekend:
1. salaris van de advocaat:
- conclusie van antwoord 1 procespunt
- conclusie van dupliek 1 procespunt
Totaal: 2 procespunten.
Tariefgroep II (€ 452,00 per procespunt) derhalve: € 904,00.
2. verschotten
- griffierecht: € 262,00.
De beslissing
De rechtbank:
I. Verklaart het verzet tegen het dwangbevel gegrond voor zover de invorderingskosten de in het dwangbevel genoemde € 13,00 plus de kosten van betekening van het dwangbevel ad € 82,75 te boven gaan;
II. stelt het dwangbevel in zoverre buiten werking;
III. verklaart het verzet voor het overige ongegrond en wijst dit af;
IV. veroordeelt [eiseres in verzet] in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op € 904,00 wegens het salaris van de advocaat en € 262,00 wegens verschotten;
V. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
VI. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Bottenberg – van Ommeren en is op 7 juli 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.