Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 102690 / HA ZA 09-620
datum vonnis: 23 juni 2010 (mlo)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[eiser]
wonende te [woonplaats
]eiser,
verder te noemen [eiser],
advocaat: mr. O. Diemel, te Leusden
tegen
[gedaagde]
wonende, althans kantoorhoudende te [woonplaats]
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. W. van Eekhout, te Amsterdam.
Het procesverloop
In de hoofdzaak en in het incident
[eiser] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding, onder overlegging van 15 producties. Vervolgens heeft [eiser] bij akte zijn eis vermeerderd, waarbij nog een productie is overgelegd.
[Gedaagde] heeft, alvorens te antwoorden in de hoofdzaak, bij incidentele conclusie geconcludeerd tot oproeping in vrijwaring van mr.Brondel. [Eiser] heeft daarop geconcludeerd voor antwoord in het incident.
De rechtbank heeft vervolgens op 19 augustus 2009 vonnis gewezen in het incident, waarbij de vordering van [gedaagde] tot oproeping in vrijwaring is afgewezen.
Hierna heeft [gedaagde] geconcludeerd voor antwoord in de hoofdzaak, waarbij 7 producties zijn overgelegd. [eiser] heeft vervolgens gerepliceerd, onder overlegging van 7 producties, waarna [gedaagde] heeft gedupliceerd, onder overlegging van één productie. Daarop heeft [eiser] gereageerd bij akte uitlating productie, waarbij wederom één productie in het geding is gebracht, op welke laatstbedoelde productie [gedaagde] weer heeft gereageerd bij akte.
Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1. In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het volgende vast:
a. [eiser] heeft sinds 1 januari 1987 een eenmanszaak welke thans handelt onder de [naam] . Kerntaken van de onderneming van [eiser] zijn het adviseren over diervoeding en gezondheid van dieren, maar ook de productie, import/export en verkoop van hondenvoeding en kauwproducten voor honden. [eiser] levert op afroep hondenvoer aan groothandelaren en dierenspeciaalzaken.
b. [eiser] heeft op 20 augustus 1987 een overeenkomst met Technomeer B.V. gesloten betreffende de exclusieve aankoop van het door Technomeer aangeboden hondenvoer. Deze overeenkomst is op 13 februari 1989 nader uitgewerkt. Op 1 mei 2001 heeft [eiser] van zowel Technomeer België B.V.B.A. als Techomeer p/a Langeindsestraat 1 te 4032 NC Ommeren overgedragen gekregen het recht op het merk Farm Food H.E.
c. Eind juli 2001 heeft [eiser] [gedaagde] benaderd in verband met een geschil met Technomeer B.V.
[eiser] hield Technomeer B.V. jegens hem aansprakelijk, omdat [eiser] wegens slechte kwaliteit van het diervoer klanten was kwijtgeraakt en hierdoor omzet en winst was misgelopen. Daarnaast stelde [eiser] dat sprake was van schending van het alleenverkooprecht van [eiser], waardoor een opeisbare boete zou zijn verbeurd.
d. Nadat de door de rechtsbijstandverzekeraar van [eiser], Arag Rechtsbijstand, ingeschakelde advocaat mr. Van der Perk een negatief procesadvies had uitgebracht, heeft [eiser] te kennen gegeven van [gedaagde] advies te willen.
e. Bij brief van 3 augustus 2001 heeft [gedaagde] aan [eiser] geschreven een eventuele procedure ‘zeker niet kansloos’ in te zien en heeft [gedaagde] [eiser] geadviseerd ‘het er, zeker gelet op de omvang van de door u gestelde schade, niet zondermeer bij te laten zitten.’
f. Bij brief van 25 september 2001 heeft [gedaagde] aan Arag Rechtsbijstand onder meer het volgende bericht:
“Op grond van het bovenstaande blijf ik van mening dat kan worden aangetoond dat Technomeer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen ten opzichte van de heer [eiser]. Partijen zijn naar mijn mening nimmer overeengekomen dat de heer [eiser] af zou zien van het doorzetten van zijn schadeclaim. Daarnaast ben ik van mening dat de door de heer [eiser] gestelde schade, onderbouwd met de nodige bewijsstukken, kan worden aangetoond, zodat ik mede op basis van mijn bespreking met de heer [eiser] van mening ben dat een procedure tegen Technomeer een reële kans van slagen heeft.
Ik vertrouw erop u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd, en verneem gaarne spoedig van u of de stappen richting Technomeer in gang kunnen worden gezet. Zoals u ongetwijfeld zult hebben vernomen, heeft de heer [eiser] er belang bij dat de zaak niet te lang blijft rusten en in gang kan worden gezet.”
g. Bij brief van 15 februari 2002 heeft [gedaagde] namens [eiser] jegens Technomeer België B.V.B.A aanspraak gemaakt op betaling van de vordering van [eiser] en heeft ingebrekestelling plaatsgevonden.
h. Bij brief van 22 januari 2003 schrijft [gedaagde] aan Arag Rechtsbijstand het volgende:
“In de onderhavige kwestie, die inmiddels geruime tijd duurt, speelt reeds enige tijd de kwestie omtrent het aanbrengen van de procedure. De wederpartij is Technomeer België B.V.B.A. Weliswaar biedt het internationaal privaatrecht aanknopingspunten om de procedure desalniettemin in Nederland aanhangig te maken, doch productie van het voer vind op verschillende locaties plaats, op weer een adres werd afgeleverd terwijl de facturen, behoudens enkele kasbetalingen in België, werden voldaan op de rekening van Technomeer bij de ING Bank te Tiel. Het aanbrengen van de procedure in Nederland brengt dus wel de nodige risico’s met zich mede inzake een mogelijk niet-ontvankelijkheidsverweer. Vriendelijk verzoek ik u mij te berichten of het aanhangig maken van de procedure in België eventueel ook onder de dekking van de verzekeringspolis valt.
(…)”
i. [eiser] heeft [gedaagde] onder meer bij brief van 2 maart 2004 in gebreke gesteld, gezien het gebrek aan voortgang in de zaak.
j. Bij brieven van 12 maart 2004 aan zowel Arag als [eiser] zendt [gedaagde] een door hem opgestelde concept-dagvaarding, waarbij als gedaagde partij is genoemd Technomeer België B.V.B.A, gevestigd te Koksijde België.
h. Op 19 april 2004 bevestigt Arag aan [gedaagde] dat [gedaagde] haar heeft meegedeeld dat het onverstandig lijkt ‘een Nederlandse rechter als forum te nemen’ en dat het niet de bedoeling van [gedaagde] was om in België te procederen, maar om dit aan een Belgische advocaat over te laten. Arag noemt mr. Paul Brondel, te Brugge als haar bekende advocaat aldaar.
i. Op 5 juli 2004 bericht Arag evenwel aan [gedaagde] dat een procedure in België buiten haar verzekeringsgebied valt en dat ‘nu de Nederlandse rechter niet bevoegd is te oordelen over dit geschil, Arag geen verdere rechtsbijstand kan verlenen.’
j. Bij brief van 16 september 2004 schrijft [gedaagde] in verband met het onder i. hiervoor bepaalde aan Arag dat hij zich ‘goed kan voorstellen dat cliënt er alsnog voor kiest om in Nederland te procederen.’
k. Op 15 december 2004 schrijft Arag aan [naam], kantoorgenoot van [gedaagde], onder meer het volgende:
“(…) Inzake deze kwestie heb ik van uw cliënt/onze verzekerde een brief ontvangen waaruit blijkt dat hij in het totaal niet te spreken is over de behandeling van deze zaak door zowel de ARAG als uw kantoor. Sterker nog uw cliënt stelt dat met name door de traagheid in de behandeling van deze voor hem financieel en emotioneel belangrijke zaak, deze zaak, buiten zijn schuld, op een fiasco dreigt uit te draaien.
Op basis van de mij ter beschikking staande gegevens moet ik inderdaad erkennen dat wij beiden in deze zaak niet de schoonheidsprijs hebben verdiend. Op dit moment lijkt er nog steeds geen actie te zijn ondernomen met betrekking tot een eventueel in België op te starten procedure. Dit heeft zo te zien met name te maken met de vraag of en zo ja er voor een dergelijke procedure überhaupt verzekeringsdekking is, waardoor de terzake van deze procedure te maken kosten door ARAG vergoed worden.
(…)
Teneinde de verdere voortgang van deze zaak niet verder op te houden kan ik u bij deze meedelen dat ARAG alle aan de in België op te starten procedure betaalt. (…)
Wel wil ik er nadrukkelijk op wijzen dat op de door uw cliënt afgesloten rechtsbijstandverzekering voor de te vergoeden externe kosten een algemene dekkingslimiet van € 22.689,01 van toepassing is. (…)
Bij deze verzoek ik u derhalve met klem om in het belang van uw cliënt en onze verzekerde direct alle door u dan wel. [gedaagde] geachte noodzakelijke juridische stappen te ondernemen, waaronder het eventueel opstarten van een procedure in België. Ik laat aan u over om (eventueel in overleg en afstemming met uw cliënt) welk advocatenkantoor u hiervoor inschakelt. Ik ga er wel van uit dat uw kantoor hierbij de “leidende rol” zal houden en de betreffende Belgische advocaat zal begeleiden en zonodig zal bijsturen.
(…)”
l. Op 18 februari 2005 bericht [gedaagde] aan BVBA Advocatenkantoor Paul Brondel:
“Inmiddels heb ik van de ARAG begrepen dat men geen enkel bezwaar heeft tegen het overnemen van de gehele behandeling van deze kwestie door u. Conform de ARAG mij heeft verzocht deel ik u dat langs deze weg mede. Tevens zal de ARAG in persoon van meester F. van Schaik op zeer korte termijn contact met u opnemen omtrent de wijze van communicatie, afrekening en de te nemen juridische stappen in deze kwestie.
(…)”
m. Bij brief van 12 april 2005 schrijft [gedaagde] aan Arag dat hij enige tijd geleden heeft meegedeeld dat mr. Brondel de zaak heeft overgenomen en verzoekt hij namens mr. Brondel om een rechtstreekse bevestiging van Arag dat zijn kosten onder de dekking van de polis vallen, welke bevestiging Arag bij brief van 14 april 2005, via [gedaagde], aan mr. Brondel doet toekomen. Arag verzoekt mr. Brondel daarbij mr. Doornink van Arag ‘op de hoogte te houden van de stand van zaken c.q. zonodig met haar af te stemmen over eventuele nieuw te nemen juridische acties’.
n. Bij brief van 30 mei 2007 brengt mr. Brondel advies uit aan [gedaagde], waarbij hij concludeert ‘dat een vordering weinig of geen kans op slagen maakt.’
Mr. Brondel schrijft onder meer het volgende:
“(…) 1.2. Indien terzake een vordering dient gesteld te worden ter vergoeding van de door [eiser] geleden schade wegens de levering van gebrekkig hondenvoer meen ik dat er zich op twee punten problemen stellen:
1.2.1 Vooreerst gaat het om een internationale overeenkomst waarbij de B.V.B.A. TECHNOMEER zich er toe verbond/verbindt hondenvoer onder de naam “Farm Food” te leveren aan een Nederlandse firma, zijnde [EISER]..
(…)
Art. 4 EVO stelt dat, voor zover geen keuze is gemaakt overeenkomstig art. 3, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is.
Het tweede lid van art. 4 EVO meldt dat wordt vermoed, behoudens lid 5 van datzelfde artikel (in casu niet van toepassing), dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats of haar hoofdbestuur heeft (in geval van een vennootschap).
Indien de overeenkomst evenwel in de uitoefening van het beroep of het bedrijf van deze partij werd gesloten, is dit het land waar zich haar hoofdvestiging bevindt.
In casu lijkt het mij logisch dat de B.V.B.A. TECHNOMEER de partij is die de meest kenmerkende prestatie dient te leveren, met name het leveren van kwalitatief hoogstaand hondenvoer. Op het eerste zicht zou aldus het Belgisch recht toepasselijk zijn.
Evenwel blijkt uit mijn opzoekingen terzake (zie bijlage 1: uittreksel opvraging kruispuntbank der ondernemingen in België) dat de hoofdzetel van TECHNOMEER wel degelijk in Nederland is gevestigd, zijnde Piet Heinstraat 5 te ROZENBURG 3181 VE.
Aldus komt mijns inziens vast te staan dat het Nederlands recht wel van toepassing is op deze zaak zodat perfect in Nederland geprocedeerd zou kunnen worden of zelfs dient geprocedeerd te worden.
1.2.2 Een ander probleem dat zich mijns inziens stelt is een bewijsprobleem.
De zich in mijn dossier bevindende documenten zijn onvoldoende bewijskrachtig om een vordering van maar liefst 328.355,36 EUR te staven.
(...) Een vordering wegens het verlies geleden ingevolge een gederfde omzet is aldus om bovenstaande redenen mijns inziens niet mogelijk.
1.3 Zelfs indien U van mening zou zijn dat in casu toch het Belgisch recht zou dienen te worden toegepast dien ik U te wijzen op het feit dat er in het Belgisch recht weliswaar een aansprakelijkheid van de verkoper bestaat voor geborgen gebreken (art. 1641 B.W.) doch dat een vordering in die zin binnen een korte termijn dient te worden ingesteld (art. 1648 B.W.)
(…)
Mocht de Belgische Wet op de Productaansprakelijkheid toepasselijk geacht worden op deze zaak meen ik dat een vordering niet kan slagen wegens de ingetreden verjaring. Vorderingen op basis van deze wet verjaren immers na verloop van drie jaar na de ontdekking van het gebrek op zich. Het toepassingsgebied van deze wet spitst zich daarenboven meer toe op schade aan mensen ingevolge de onveiligheid of gebrekkigheid van een product zodat niet eens zeker is of een gebrek aan hondenvoer wel onder het toepassingsgebied van deze wet te brengen valt.
1.4. Mogelijks kan wel geprocedeerd worden indien het Weens Koopverdrag van 11.04.1980 van toepassing geacht zou worden op deze zaak. Ik meen evenwel dat de voorliggende keten van overeenkomsten niet zomaar gekwalificeerd kan worden als een loutere koop-verkoopovereenkomst.
1.5. Daarnaast wordt in het ontwerp van dagvaarding verwezen naar de bepalingen van de tussen partijen afgesloten overeenkomst(en) waarin met zoveel woorden werd gesteld dat het de tegenpartij verboden was andere verkopers dan verzekerde aan te stellen, dit op straffe van een dwangsom ten belope van 500 Nederlandse gulden of 226.89 EUR per dag.
(…)
Als er al sprake zou kunnen zijn van een recht op schadevergoeding, dan meen ik dat dit enkel kan gelden voor de periode van 13.02.1989 (datum contract met expliciete vermelding van sanctie bij het overtreden van het alleenverkooprecht van [eiser] door tegenpartij) tot 01.06.1997.
Enig bewijs als zou de tegenpartij het alleenverkooprecht van verzekerde geschonden hebben na 01.06.1997 kan ik niet afleiden uit de in mijn bezit zijnde stukken. Enig bewijs als zou dit bestendig het geval geweest zijn vóór 01.06.1997 wordt mijns inziens ook niet geleverd.
(…)
1.6. Verder stelt zich specifiek wat deze vordering (betaling van een dwangsom/boete door heen de jaren) betreft een probleem van verjaring.
(…)”
o. Partijen zijn het erover eens dat mogelijke vorderingen van [eiser] jegens Technomeer zowel naar Nederlands als naar Belgisch recht zijn verjaard.
2.1 [eiser] vordert na eisvermeerdering, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen:
A) de hoofdsom van € 1.817.561,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 3 december 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;
B) de hoofdsom van € 304.940,30, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 3 december 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;
C) een bedrag van € 6.422,-- terzake buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 3 december 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;
D) een bedrag van € 4.672,83 terzake expertisekosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 24 november 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening,
althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag of bedragen,
met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
2.2 [eiser] stelt daartoe, tegen de achtergrond van de in rechtsoverweging 1. weergegeven feiten, als volgt.
[gedaagde] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens hem en is niet als een zorgvuldig opdrachtnemer opgetreden.
[gedaagde] heeft de zaak van [eiser] tegen Technomeer niet voortvarend behandeld en heeft niet om aanvullend bewijsmateriaal verzocht, zodat bewijsmateriaal verloren is gegaan en [gedaagde] heeft niet tijdig de verjaringstermijn van de vorderingen van [eiser] op Technomeer gestuit, als gevolg waarvan verjaring is ingetreden.
Er is sprake van een beroepsfout waardoor [eiser] schade heeft geleden. [gedaagde] is aansprakelijk voor de schade die [eiser] als gevolg van de verjaring lijdt of heeft geleden.
2.3 [eiser] heeft zijn schade door Veurink & Partners Accountants en adviseurs in kaart laten brengen, welke schadeberekening als productie 15 bij dagvaarding wordt overgelegd. Hieruit blijkt dat de schade van [eiser] een bedrag van € 1.817.561,-- beloopt. Daarnaast had [eiser] aanspraak op een bedrag van € 304.940,30 wegens schending van de exclusiviteitsgarantie.
2.4 [eiser] biedt bewijs aan van al zijn stellingen, in het bijzonder door het nader overleggen van schriftelijke stukken en door het doen horen van getuigen.
3.1 [gedaagde] verzoekt de rechtbank tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] over te gaan, met veroordeling van [eiser] -uitvoerbaar bij voorraad- in de kosten van de procedure.
3.2 [gedaagde] voert de volgende verweren.
3.2.1 primair: niet [gedaagde] maar [naam] dient als opdrachtnemer van [eiser] te worden aangemerkt, zodat reeds om die reden de vorderingen van [eiser] jegens [gedaagde] dienen te worden afgewezen.
3.2.2 subsidiair: [gedaagde] betwist dat hij tekort zou zijn geschoten in zijn verplichtingen en de zaak van [eiser] tegen Technomeer niet voortvarend zou hebben behandeld. Aanvankelijk heeft [gedaagde] getracht een minnelijke regeling tot stand te brengen, hetgeen niet is gelukt. Vervolgens heeft [gedaagde] een concept-dagvaarding opgesteld en is het aan de vasthoudendheid van [gedaagde] te danken dat Arag, ondanks het ontbreken van dekking, alsnog bereid was de kosten van een Belgische advocaat voor haar rekening te nemen. De stelling dat door toedoen van [gedaagde] bewijsmateriaal verloren is gegaan, is onjuist en nergens op gebaseerd.
Niet alleen heeft [gedaagde] geen beroepsfout gemaakt en is hij niet tekort geschoten in zijn verplichtingen jegens [eiser], evenmin geeft [eiser] aan op welke wijze het verweten handelen en nalaten van [gedaagde] bij hem tot schade heeft geleid.
3.2.3 [gedaagde] betwist tevens de stelling van [eiser] dat hij een beroepsfout zou hebben gemaakt, door na te laten de verjaringstermijn van zijn vordering op Technomeer in de gaten te houden en tijdig te stuiten. Nederlands recht is van toepassing op de rechtsverhouding tussen [eiser] en Technomeer, zodat ook de kwestie van verjaring door Nederlands recht wordt beheerst.
Naar Nederlands recht is op 15 februari 2002 de verjaring van de vorderingen van [eiser] op Technomeer gestuit. Ingevolge artikel 3:310 BW is een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen, welke verjaringstermijn op 15 februari 2007 is geëindigd.
[gedaagde] heeft de behandeling van de zaak eind 2004 overgedragen aan mr. Brondel. Op dat moment waren de vorderingen van [eiser] nog lang niet verjaard en konden bij de Belgische rechter worden ingesteld. Op [gedaagde] rustte daarom ook geen zorgplicht om bij de overdracht van het dossier de verjaringstermijn aan te kaarten.
[gedaagde] is niet de opdrachtgever van mr. Brondel; dat was [eiser].
3.2.4 meer subsidiair: [eiser] verzuimt de toewijsbaarheid van zijn vorderingen op Technomeer op enige wijze te onderbouwen, anders dan door te wijzen naar het positieve advies van [gedaagde] in augustus/september 2001. Een eerste inschatting van een advocaat vormt geen garantie dat het resultaat ook daadwerkelijk wordt behaald. Terzake is sprake van een inspanningsplicht. [eiser] heeft niet voldaan aan zijn stel- en motiveringsplicht met betrekking tot het ‘verlies aan kans’.
[gedaagde] is er daarnaast mee bekend dat Technomeer met [eiser] in 2000 een schikking is overeengekomen. [gedaagde] begrijpt dat [eiser] de rechten op de naam ‘Farm Food’ verkreeg tegenover het afzien van het doorzetten van zijn schadeclaim. Als gevolg hiervan zou [eiser] geen vordering jegens Technomeer in rechte toegewezen hebben gekregen.
Ten aanzien van de vordering van [eiser] op Technomeer geldt daarnaast dat zonder nadere toelichting onduidelijk is hoe een en ander in causaal verband staat met de door [eiser] gevorderde schade(omvang) ad € 304.940,30 aan verbeurde boetes wegens schending van de exclusiviteitsgarantie en ad € 1.817.561 zonder enige motivering, behoudens verwijzing naar een rapportage van een accountant, welke berekeningen echter uitgaan van onjuiste of onbekende veronderstellingen, even ongecontroleerde als oncontroleerbare gegevens en tot een onrealistische som leiden en aldus onvoldoende basis bieden om tot een begroting van de schade te kunnen komen.
3.2.5 [gedaagde] betwist tenslotte dat Technomeer verhaal zou bieden voor een vordering van € 2,1 miljoen euro.
3.2.6 [gedaagde] betwist de verschuldigdheid van wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
3.2.7 [gedaagde] stelt dat de bewijslast op [eiser] rust, doch biedt bewijs aan van zijn stellingen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het doen horen van getuigen, voorzover op hem enige bewijslast mocht komen te rusten.
4. De rechtbank overweegt als volgt.
4.1 In deze zaak verwijt [eiser] [gedaagde] dat hij een beroepsfout heeft gemaakt, dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen en niet als een zorgvuldig opdrachtnemer is opgetreden, als gevolg waarvan [eiser] schade heeft geleden, waarvan de omvang door hem is begroot op bedragen van in hoofdsom € 1.817.561,-- en € 304.904,30.
De door [eiser] aan [gedaagde] gemaakte verwijten zijn in rechtsoverweging 2.2 van dit vonnis kort samengevat weergegeven. Zo stelt [eiser] dat [gedaagde] de zaak van [eiser] tegen Technomeer niet voortvarend heeft behandeld, [gedaagde] niet om aanvullend bewijsmateriaal heeft verzocht, zodat bewijsmateriaal verloren is gegaan en [gedaagde] niet tijdig de verjaringstermijn van de vorderingen van [eiser] op Technomeer heeft gestuit, als gevolg waarvan de verjaring is ingetreden.
4.2 De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat zij het primaire verweer van [gedaagde], dat niet hij maar [naam]. als opdrachtnemer dient te worden aangemerkt, zal passeren, nu [eiser] gemotiveerd heeft gesteld dat hij [gedaagde] mondeling opdracht heeft gegeven voor hem als advocaat op te treden in het geschil tegen Technomeer, dat [gedaagde] daarbij nimmer kenbaar heeft gemaakt dat de opdracht niet aan hem, maar aan zijn kantoor zou worden verstrekt en dat hem niet bekend is op welke wijze [gedaagde] en [naam] de (loons)verhoudingen hebben geregeld.
[gedaagde] heeft daar slechts tegenover gesteld dat tussen [eiser] en [naam] een mondelinge overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, zonder dat wordt gesteld waaruit dat blijkt, anders dan dat de brieven van [gedaagde] aan [eiser] op briefpapier van [naam]zijn verstuurd. Een schriftelijke overeenkomst van opdracht tussen [naam] en [eiser] is, naar de rechtbank begrijpt, niet aanwezig.
De rechtbank is van oordeel dat van een cliënt niet kan worden verwacht dat deze onderzoek doet naar de (rechts-)verhouding tussen de door hem ingeschakelde advocaat en het kantoor waar deze werkt. Daar komt bij dat, zelfs al zou de opdracht zijn verleend aan [naam], terwijl het, naar beide partijen hebben gesteld, de bedoeling van [eiser] was dat zij zou worden uitgevoerd door [gedaagde], zijnde in dat geval een ander dan de ‘juridische opdrachtnemer’, ingevolge het bepaalde in artikel 7:404 Burgerlijk Wetboek, [gedaagde] de opdracht diende uit te voeren en voor de uitvoering ook zelf verantwoordelijk was, naast de juridische opdrachtnemer, in welk geval sprake zou zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] en [naam] jegens [eiser].
4.3 De rechtbank zal thans achtereenvolgens de door [eiser] aan [gedaagde] gemaakte verwijten beoordelen en zal beginnen met het verwijt dat [gedaagde] niet tijdig de verjaringstermijn van de vorderingen van [eiser] op Technomeer zou hebben gestuit.
4.3.1 De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat [eiser] op 20 augustus 1987 een overeenkomst met Technomeer B.V. gesloten heeft betreffende de exclusieve aankoop van het door Technomeer aangeboden hondenvoer en dat deze overeenkomst op 13 februari 1989 nader is uitgewerkt. Evenmin is in geschil dat Technomeer B.V. ten tijde van het sluiten van deze overeenkomsten was gevestigd te Ommeren in Nederland. [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat [eiser] en Technomeer B.V. geen rechtskeuze hebben gemaakt, als bedoeld in artikel 3 van het toen geldende Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980, hierna kortweg te noemen: EVO, Technomeer B.V. de partij is die in de verhouding met [eiser] de kenmerkende prestatie verrichtte in de zin van artikel 4 EVO en dat ingevolge het bepaalde in artikel 4 lid 2 EVO Nederlands recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen [eiser] en Technomeer B.V. en dat ook de kwestie van verjaring wordt beheerst door Nederlands recht. Ook mr. Brondel is tot deze conclusie gekomen.
Partijen zijn het er over eens dat naar Nederlands recht de verjaring van de vorderingen van [eiser] op Technomeer is gestuit op 15 februari 2002 en dat naar Nederlands recht de verjaring van bedoelde vorderingen is voltooid op 15 februari 2007.
4.3.2 De rechtbank overweegt dat zij, in acht genomen de hiervoor gememoreerde feiten, eveneens van oordeel is dat ingevolge het bepaalde in artikel 4 lid 2 EVO Nederlands recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen [eiser] en Technomeer B.V.
De rechtbank heeft uit de stukken afgeleid dat beide partijen er van uitgaan dat op enig moment Technomeer B.V.B.A contractspartij is geworden van [eiser].
Immers [eiser] stelt in zijn akte uitlating productie dat de onderliggende zaak een geschil tussen [eiser] en Technomeer België B.V.B.A betrof en dus niet Technomeer B.V. [gedaagde] heeft daarop bij akte uitlating producties gereageerd met de stelling dat [eiser] aanvankelijk een contractuele relatie met het Nederlandse Technomeer B.V. had en dat zich vervolgens een onduidelijke verschuiving heeft voorgedaan. [gedaagde] stelt dat uit het Nederlandse handelsregister blijkt dat Technomeer B.V. -dat evenals Technomeer B.V.B.A werd bestuurd door het echtpaar [naam]- niet meer in Nederland ingeschreven staat, maar haar zetel heeft verplaatst naar Cyprus en dat via het handelsregister het lastig is te achterhalen wat de verhouding tussen Technomeer B.V. en Technomeer B.V.B.A. is, maar dat dit overigens niet ter zake doet.
In de correspondentie die [gedaagde] heeft gevoerd met [eiser] en Arag gaat [gedaagde] er evenwel ook van uit dat Technomeer België B.V.B.A de wederpartij van [eiser] is (vgl o.a. de brief van [gedaagde] aan Arag van 22 januari 2003, de brief van [gedaagde] aan [eiser] van 14 maart 2003), terwijl ook de stuitingsbrief van 15 februari 2002 is gericht aan Technomeer België B.V.B.A.
Ook mr. Brondel heeft in zijn advies als uitgangspunt genomen dat Technomeer België B.V.B.A. de contractspartij is.
4.3.3 [eiser] heeft als productie 17 overgelegd een brief van Technomeer B.V. aan Technomeer België betreffende de overdracht van de rechten van deponering van het hondenvoedermerk Farm Food H.E., welke rechten, blijkens productie 2 bij de dagvaarding, per 1 mei 2001 zijn overgedragen aan [eiser] door zowel Technomeer België B.V.B.A. als Techomeer p/a Langeindsestraat 1 te 4032 NC Ommeren.
4.3.4 De rechtbank overweegt dat mr. Brondel in zijn advies van 30 mei 2007 voorts concludeert als volgt:
“Evenwel blijkt uit mijn onderzoekingen terzake (zie bijlage 1: uittreksel opvraging kruispuntbank der ondernemingen in België) dat de hoofdzetel van TECHNOMEER wel degelijk in Nederland is gevestigd, zijnde Piet Heinstraat 5 te ROZENBURG 3181 VE).
Aldus komt mijns inziens vast te staan dat het Nederlands recht wel van toepassing is op deze zaak zodat perfect in Nederland geprocedeerd zou kunnen worden of zelfs dient geprocedeerd te worden.”
4.3.5 In de brief van [naam], kantoorgenoot van [gedaagde], van 15 januari 2008 aan [eiser], kennelijk naar aanleiding van een klacht van [eiser], schrijft [naam]
“(...) deze eindconclusie baseert hij (mr. Brondel, rechtbank) mede op een ‘uittreksel opvraging kruispuntbank der ondernemingen in België (bijlage5). Uit dit uittreksel blijkt dat de hoofdzetel van Technomeer in Nederland is gevestigd aan de Piet Heinstraat 5 te Rozenburg (3181 VE) Bij controle is gebleken dat dat sinds 14 maart 2003 zo is.”
4.3.6 De rechtbank overweegt dat op 14 maart 2003 de zaak van [eiser] jegens Technomeer bij [gedaagde] in behandeling was, dat [gedaagde] bij brief van 14 maart 2003 aan [eiser] heeft bericht dat hij ‘nog eens zou informeren naar het bestaan van Technomeer B.V.B.A.’ en dat [gedaagde] bij brief van 22 januari 2003 aan Arag heeft bericht dat ‘weliswaar het internationaal privaatrecht aanknopingspunten biedt om de procedure desalniettemin in Nederland aanhangig te maken, doch dat productie van het voer op verschillende locaties plaatsvindt, op weer een adres werd afgeleverd, terwijl de facturen, behoudens enkele kasbetalingen in België, werden voldaan op de rekening van Technomeer bij de ING Bank te Tiel.’
4.3.7 De rechtbank overweegt dat op basis van het voorgaande van [gedaagde], in acht genomen zijn jegens [eiser] gemaakte inschatting van proceskansen, verwacht had mogen worden dat hij de zaak bij de Nederlandse rechter aanhangig gemaakt zou hebben, nu daarvoor naar het oordeel van de rechtbank voldoende aanknopingspunten waren. In ieder geval zou dat hebben geleid tot nadere stuiting van de verjaring.
4.3.8 Nu [gedaagde] daar, gezien de kennelijk bestaande onduidelijkheden omtrent de juridische entiteiten van Technomeer (en mogelijke contractsoverneming), niet toe is overgegaan, had [eiser] in ieder geval van [gedaagde] mogen verwachten dat deze de verjaringstermijn van zijn vorderingen op Technomeer in acht zou houden en zou zorgdragen voor tijdige stuiting. Hoewel [gedaagde] op 14 april 2005 aan Arag schrijft dat ‘hij enige tijd geleden heeft meegedeeld dat mr. Brondel de zaak heeft overgenomen’, is gesteld noch gebleken dat [gedaagde] heeft gemeld aan [eiser] dan wel Arag dat hij zijn dossier op dat moment heeft gesloten en zijn opdracht als beëindigd beschouwde. Daarbij komt dat Arag bij brief van 15 december 2004 aan [naam] heeft bericht aan de toestemming om een Belgische advocaat in te schakelen, de voorwaarde heeft verbonden dat het kantoor van [naam]en [gedaagde] de “leidende rol” zou houden en de betreffende Belgische advocaat zou begeleiden en zonodig bijsturen.
4.4. Met betrekking tot het tweede door [eiser] aan [gedaagde] gemaakte verwijt overweegt de rechtbank dat uit hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.3, in samenhang met de in rechtsoverweging 1. gememoreerde feiten, voortvloeit dat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is geweest van voortvarende behandeling van de zaak door [gedaagde]. Uit het voorgaande moge blijken dat [gedaagde] reeds in juli 2001 door [eiser] is benaderd om een inschatting te maken van de (proces)kansen met betrekking tot vorderingen van [eiser] jegens Technomeer, dat [gedaagde] pas op 18 februari 2005 mr. Brondel heeft ingeschakeld, die pas op 30 mei 2007 zijn advies heeft uitgebracht. Hoewel ook Arag door haar uit rechtsoverweging 11 blijkende handelwijze heeft bijgedragen aan tijdsverloop en ook mr. Brondel, naar het zich laat aanzien, de zaak niet voortvarend ter hand heeft genomen, ontslaat dit [gedaagde] niet van zijn verantwoordelijkheid om bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen.
[eiser] heeft evenwel zijn stelling, dat door toedoen van [gedaagde] bewijsmateriaal verloren is gegaan, onvoldoende feitelijk onderbouwd. Op geen enkele wijze is de rechtbank gebleken waarom getuigen geen verklaringen meer zouden kunnen afleggen en evenmin is gebleken waarom het kwestieuze hondenvoer, dat naar tussen partijen vaststaat door Technomeer aan [eiser] is geleverd tot 1 mei 2001, wel tot medio 2007 bewaard kon blijven, maar nadien niet meer. Bovendien is gesteld, noch gebleken dat [eiser], voorafgaand aan de vernietiging van het hondenvoer en de monsters met verontreinigingen, daarover overleg heeft gevoerd met [gedaagde], hetgeen wel in de rede zou hebben gelegen, gelet op de door [eiser] in deze procedure ingenomen stellingen.
4.5 Nu de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn zorgplicht als opdrachtnemer, door een eventuele zaak van [eiser] jegens Technomeer niet voortvarend ter hand te nemen en door niet voor tijdige stuiting van de verjaringstermijn zorg te dragen, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of [eiser] ten gevolge hiervan schade heeft geleden en dient, in geval van bevestigende beantwoording, de omvang van die schade te worden vastgesteld.
4.6 De rechtbank zal zich in deze procedure derhalve een oordeel dienen te vormen omtrent de toewijsbaarheid van de door [eiser] gestelde vorderingen op Technomeer, hetgeen zij zal moeten doen op basis van de door [eiser] in deze procedure in het geding gebrachte stukken.
De vorderingen van [eiser] jegens Technomeer zijn op twee grondslagen gebaseerd. In de eerste plaats hield [eiser] Technomeer jegens hem aansprakelijk, omdat [eiser] wegens slechte kwaliteit van het diervoer klanten was kwijtgeraakt en hierdoor omzet en winst was misgelopen. In de tweede plaats zou de producent van Farm Food dit diervoer ook aan andere afnemers hebben verkocht, hetgeen in strijd zou zijn met het alleenverkooprecht van [eiser], waardoor een opeisbare boete zou zijn verbeurd.
4.7 Bij conclusie van repliek heeft [eiser] diverse brieven in het geding gebracht, die hij heeft gestuurd aan Technomeer, inhoudende klachten over de kwaliteit van het door Technomeer aan hem geleverde diervoer. Er is slechts een tweetal reacties van Technomeer overgelegd, te weten een handgeschreven brief van 6 januari 2000, waarin Technomeer onder meer schrijft: ‘(…) ik heb hiervan 2 zakken nagekeken en er was totaal niets mee loos.’ en een brief van 19 november 2000, waarin Technomeer onder meer schrijft: ‘Tevens willen wij nogmaals benadrukken hetgeen wij ook sedert de startdatum van onze samenwerking met U mondeling zijn overeengekomen dat wij (TECHNOMEER) geen enkele schade welke veroorzaakt zou zijn door vervuiling of andere contiminatie in het voeder kunnen en zullen vergoeden.
Doch wij zullen onze uiterste inspanning doen in samenwerking met U om de schade te verhalen bij de producent. (…)’
Hieruit volgt dat Technomeer enerzijds de klachten van [eiser] heeft ontkend en anderzijds te kennen heeft gegeven niet tot schadevergoeding te zullen overgaan.
Uit de brieven van [eiser] aan Technomeer blijkt weliswaar van klachten, maar er blijkt op geen enkele wijze wat de (omvang van de) schade is en evenmin of de klachten niet naar tevredenheid zijn opgelost. In diverse brieven wordt namelijk gesproken over het retourzenden van leveranties en over het omruilen van geleverd diervoer.
Dit klemt te meer nu uit de door [eiser] als productie 21 overgelegde brief van Technomeer België B.V.B.A. aan [eiser] van 14 maart 2001 blijkt dat [eiser] met Technomeer destijds een schikking heeft bereikt aangaande de achterstallige openstaande facturen van Technomeer en het recht van [eiser] om de naam Farm Food H.E. te gebruiken.
De heer [naam] van Technomeer België B.V.B.A schrijft onder meer het volgende:
“(…) Wij sturen U per post vandaag toe de reeds per fax van d.d. 12.03. j.l. toegestuurde aktes van overdracht.
U maakt ons vandaag met valuta 14.03. over factuur 055 02 2001 groot Hfl. 32.512,00 over.
De geleverde goederen welke nog niet gefactureerd zijn worden door U overgemaakt nadat wij het over de uitslag eens zijn van de laatste productie.
Nadat bovenstaand bedrag is bijgeschreven op onze bankrekening geven wij U het recht om de naam Farmfood HE te gebruiken voor het door Uzelf geproduceerde voeder.
(…)”
Het komt de rechtbank onaannemelijk voor dat indien betalingsafspraken worden gemaakt, terwijl er klachten zijn of zijn geweest over de kwaliteit van het geleverde product, dit niet in de totaalregeling is meegenomen. Hoewel niet met zoveel woorden, kan dit ook wel uit voornoemde brief worden afgeleid, nu betaling van de nog niet gefactureerde goederen afhankelijk wordt gesteld van de uitslag over de productie van deze goederen.
De rechtbank acht het derhalve op basis van hetgeen door [eiser] in deze procedure is gesteld en de in deze procedure overgelegde bescheiden, niet waarschijnlijk dat een eventuele vordering van [eiser] op Technomeer zou zijn toegewezen door de bevoegde rechter, zou deze vordering tijdig in rechte zijn ingesteld. Nu [eiser] naar het oordeel van de rechtbank zijn stellingen onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd en derhalve niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, zal de rechtbank [eiser] niet in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van zijn stellingen.
4.8 Met betrekking tot de door [eiser] gestelde schending van het exclusiviteitsbeding overweegt de rechtbank dat in de overeenkomst van 13 februari 1989 artikel 3 is opgenomen met betrekking tot de exclusiviteit van [eiser]. Op grond van dit artikel is het Technomeer verboden om wederverkopers aan te stellen buiten [eiser], zulks op straffe van verbeurte van een boete.
[eiser] heeft ter onderbouwing van zijn vordering als productie 18 slechts overgelegd een handgeschreven brief van Technomeer België B.V.B.A aan Van Cooten B.V., zijnde de producent van het diervoer, van 29 januari 1996. Uit deze brief valt naar het oordeel van de rechtbank geen schending van voormeld exclusiviteitsbeding af te leiden. In genoemde brief schrijft Technomeer juist: ‘Tevens doe ik U nogmaals een verbod om op welke manier dan ook verkoop te doen plegen van Farm Food H.E.’
Voorts zijn als productie 18 diverse brieven van [naam] aan, naar de rechtbank aanneemt, relaties van [naam] in het geding gebracht, met de volgende inhoud:
“Om een betere service en een betere voorlichting naar gebruikers van het hondevoer FARM-FOOD HE te willen geven, heeft diervoeder-adviesburo “[eiser]” laten weten dat vanaf 01-06-1997 het hondevoer FARM-FOOD HE alleen bij het onderstaande adres besteld kan worden.
[EISER]
(…)”
Op geen enkele wijze is gebleken dat na 1 juni 1997 sprake is geweest van schending van het exclusiviteitsbeding, maar ook is de rechtbank uit de overgelegde stukken niet gebleken dat voordien wel sprake was van schending van het exclusiviteitsbeding, als bedoeld in artikel 3 van de overeenkomst van 13 februari 1989. De rechtbank acht het derhalve op basis van hetgeen door [eiser] in deze procedure is gesteld en de in deze procedure overgelegde bescheiden, ook ten aanzien van deze vordering van [eiser] op Technomeer niet waarschijnlijk dat een eventuele vordering van [eiser] op Technomeer zou zijn toegewezen door de bevoegde rechter, zou deze vordering tijdig in rechte zijn ingesteld. Nu [eiser] naar het oordeel van de rechtbank zijn stellingen ook op dit punt onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd en derhalve niet heeft voldaan aan zijn stelplicht, zal de rechtbank [eiser] ook ten aanzien van deze vordering niet in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van zijn stellingen.
4.9 De schade zoals die is gevorderd door [eiser] zal ingevolge het voorgaande dan ook niet worden toegewezen door de rechtbank. Wat naar het oordeel van de rechtbank resteert is de mogelijkheid dat [eiser] schade heeft geleden doordat het procesadvies dat door [gedaagde] op 3 augustus 2001 is gegeven, niet is gevolgd door juridische acties jegens Technomeer, terwijl [gedaagde] deze verwachting wel heeft gewekt bij [eiser]. [gedaagde] zal naar het oordeel van de rechtbank hebben op te komen voor de nodeloos door [eiser] gemaakte kosten, uitgaande van het feit dat een procedure tegen Technomeer zou worden geëntameerd. De rechtbank denkt daarbij met name aan kosten voor juridische bijstand door [gedaagde] en mr. Brondel, voorzover die niet onder de dekking van de rechtsbijstandsverzekering van ARAG vallen of zijn gevallen, doch sluit op voorhand niet uit dat [eiser] aannemelijk kan maken dat nog sprake is van andere kosten, als bedoeld in deze rechtsoverweging. De rechtbank nodigt [eiser] uit zich daarover bij akte uit te laten, zoveel mogelijk voorzien van belegstukken.
4.10 Om redenen van doelmatigheid zal de rechtbank het dictum ten aanzien van genomen eindbeslissingen aanhouden tot het in deze zaak te wijzen eindvonnis.
De beslissing
I. Stelt [eiser] in de gelegenheid zich bij akte uit te laten, als bedoeld in rechtsoverweging 4.9.
II. Verwijst de zaak daarvoor naar de civiele rolzitting van woensdag 21 juli 2010 voor akte uitlating.
III. Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Lorist, Vermeulen en Alers en is in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 23 juni 2010.