Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie
Zaaknummer : 306212 CV EXPL 09-2666
Uitspraak : 13 juli 2010 (j)
Vonnis in de zaak van:
[X]
wonende te [woonplaats], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [naam]
eisende partij, hierna ook wel De Curator te noemen
gemachtigde: mr. G.H.H. Kerkhof, advocaat te Almelo
tegen
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.
statutair gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Almelo,
Rosa Luxemburgstraat 2
gedaagde partij, hierna ook wel ABNAMRO te noemen
gemachtigde: mr. M. Tas, advocaat te Amsterdam
1. procedure
Deze blijkt uit de navolgende stukken:
- de dagvaarding van 18 mei 2009;
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek;
Het vonnis is bepaald op heden.
Overweegt
1. In deze zaak staat het navolgende vast.
Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 17 oktober 2007 is de besloten vennootschap . [naam] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. In verband met een aanvraag om aanvullende kredietfaciliteiten heeft ABNAMRO aan NTAB opdracht gegeven tot het opstellen van een inventarisatie- en taxatierapport met betrekking tot de inventaris, voorraad en rollend materieel van [naam]. Dit rapport is op 2 oktober 2007 aan ABNAMRO uitgebracht. Op 12 oktober 2007 heeft ABNAMRO met onmiddellijke ingang de kredietovereenkomst met [naam] opgezegd. Op dezelfde datum zijn de bedrijfsactiviteiten van [naam] gestaakt, zijn de verpande zaken overgedragen aan NTAB en is door [Y] bestuurder van [naam], de door NTAB opgestelde huurovereenkomst getekend. Partijen beschouwen deze huurovereenkomst als gesloten tussen [naam] en ABNAMRO. ABNAMRO heeft een stil pandrecht gevestigd op, onder andere, de (huur)vorderingen van [naam], door standaard verzamelpandakten van 12 respectievelijk 15 oktober 2007 (op dezelfde datum geregistreerd). Daarnaast was sinds 24 maart 2006 de inventaris en de voorraad van [naam] bezitloos aan ABNAMRO verpand.
De verpande zaken zijn in het openbaar verkocht. De opbrengst bedroeg, na aftrek van kosten, € 40.014,30.
Bij brief van 7 november 2007 heeft de Curator de huurovereenkomst vernietigd met een beroep op de faillissementspauliana. Deze vernietiging is door ABNAMRO niet erkend.
De huurprijs die [naam] aan haar verhuurder [Z] diende te betalen bedroeg € 5.107,22 per maand. In de huurovereenkomst tussen [naam] en ABNAMRO is de huur bepaald op € 115,-- per dag. Op 15 oktober 2007 heeft NTAB wegens huur een bedrag van € 7.015,-- (de huur over twee maanden) betaald op de bankrekening van [naam] bij ABNAMRO. Op 18 oktober 2007 heeft ABNAMRO deze betaling gedebiteerd.
Ook de verpanding van de huurvordering is, subsidiair, door de Curator met een beroep op de faillissementspauliana vernietigd, ABNAMRO heeft met die vernietiging niet ingestemd.
Op 20 december 2007 zijn de sleutels van het bedrijfspand van [naam] aan [Z]. overhandigd.
2. De Curator vordert na wijziging van eis primair een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst van 12 oktober 2007 is vernietigd op grond van artikel 42 en/of 47 Fw en ABNAMRO te veroordelen aan de Curator te betalen het bedrag van € 40.014,30 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 november 2007 tot de dag der algehele voldoening, subsidiair een veroordeling van ABNAMRO om aan de Curator te betalen wegens huur over de periode van 12 oktober tot 20 december 2007 (althans zo leest de kantonrechter dat deel van het petitum) een bedrag van € 7.935,--, althans een verklaring voor recht dat het beroep van ABNAMRO op verrekening van de verpande huurvordering is vernietigd op grond van artikel 54 Fw met veroordeling van ABNAMRO om aan de Curator te betalen de verschuldigde huurpenningen ten bedrage van € 7.935,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 november 2007, zowel primair als subsidiair met veroordeling van ABNAMRO in de kosten van het geding.
De Curator stelt daartoe onder meer het volgende. Het sluiten van de huurovereenkomst was onverplicht. Door deze onverplichte handeling zijn de gezamenlijke crediteuren van [naam] benadeeld. De wetenschap van benadeling wordt op grond van het bepaalde in artikel 43 Fw, lid 1 onder 1 en 2 vermoed te bestaan aan de zijde van [naam] als aan de zijde van ABNAMRO. De door ABNAMRO overeengekomen huurprijs is, mede gelet op de huurprijs die [naam] als huurder moest betalen, veel te laag vastgesteld. De Curator erkent dat [naam] verplicht was op verzoek van de ABNAMRO de verpande zaken terstond over te brengen in de macht van ABNAMRO of door deze aan te wijzen derde, maar dat is iets anders dan een verpichting tot het aangaan van een huurovereenkomst. Daarnaast was [naam] niet bevoegd over te gaan tot onderverhuur, hetgeen bij ABNAMRO bekend was of behoorde te zijn.
De benadeling van overige crediteuren wordt ook veroorzaakt door het feit dat de huurverplichtingen voor [naam] (als boedelschuld) doorliepen, terwijl daar geen dekking tegenover stond omdat de boedel feitelijk geen huuropbrengsten heeft ontvangen, maar ook omdat de opbrengst van de inventariszaken (bodemzaken) niet door de boedel zijn ontvangen en dientengevolge door ABNAMRO als pandhouder niet wordt bijgedragen in de faillissementskosten. Op deze gronden heeft de Curator de huurovereenkomst met een beroep op de faillissementspauliana vernietigd. Als gevolg daarvan moet de opbrengst van de bodemzaken (€ 40.014,30) via de boedel worden afgewikkeld.
Daarnaast is de Curator van mening dat ABNAMRO onrechtmatig jegens [naam] en haar crediteuren heeft gehandeld door op 12 oktober 2007, onmiddellijk na sommatie het krediet op te zeggen tegen 24 oktober 2007, meteen over te gaan tot het nemen van maatregelen om tot incasso van haar vordering te geraken, door haar pandrecht uit te oefenen. Door meteen te gaan executeren heeft ABNAMRO schade veroorzaakt en dient zij de daardoor ontstane schade (€ 40.014,30) te vergoeden. Dit is de aanvullende grondslag van de primaire vordering.
De Curator wijst erop dat hij het verstrekken van het vuistpand door het sluiten van de huurovereenkomst heeft aangetast, als zijnde een voortijdige en derhalve onverplichte rechtshandeling omdat het vuistpand op 12 oktober 2007 werd verstrekt voor een nog niet opeisbare vordering. Subsidiair is de Curator van mening dat er sprake is van boosoverleg als bedoeld in artikel 47 Fw omdat het voortijdig executeren van het pandrecht geen ander doel had dan de bank boven andere crediteuren te begunstigen. Ook het sluiten van de huurovereenkomst, het aansluitend verpanden van de huurvordering en het verrekenen daarvan leidde voorzienbaar en bewust tot benadeling van overige crediteuren. Ook is deze constructie (het creëren van een huurvordering waarbij de huur over de faillissementsperiode ook bij vooruitbetaling is verschuldigd en de verpanding van deze vordering aan zichzelf met de bedoeling die huur vervolgens te gaan verrekenen met hetgeen ABNAMRO van [naam] te vorderen heeft) onrechtmatig jegens de boedel en de overige crediteuren: zij gaat veel verder dan nodig is om de zekerheidsrechten van ABNAMRO uit te oefenen.
3. ABNAMRO verweert zich, kort weergegeven, als volgt.
ABNAMRO heeft niet meer of anders gedaan dan het toepassen van een geoorloofde bodemverhuurconstructie. Dit is een normale manier om bezitloos verpande zaken in vuistpand te nemen. ABNAMRO verwijst met name naar HR 12 april 1985, NJ 1986, 808 (Timmerfabriek Verlinde) waarin is bepaald dat een (bodem)verhuurovereenkomst een geoorloofde oorzaak heeft omdat de verhuur aan de zekerheidsgerechtigde tot gevolg heeft dat de betreffende zaken niet direct na bedrijfsbeëindiging weggevoerd behoeven te worden en mogelijk elders tegen hogere kosten moeten worden opgeslagen.
Wegens aanhoudende verliezen bij [naam] heeft ABNAMRO op 12 oktober 2007 het verleende krediet opgezegd (tegen 24 oktober 2007) en heeft zij op dezelfde dag de aan haar verpande voorraden en inventaris in vuistpand genomen (door het aangaan van de huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand van [naam]). Dit is een gebruikelijke en legitieme handelwijze in dit soort gevallen.
ABNAMRO betwist dat er sprake is van een onverplichte handeling: de verplichting berust op artikel II.8 van de Algemene Bepalingen van verpanding zoals tussen ABNAMRO en [naam] zijn overeengekomen. Door het aangaan van de huurovereenkomst heeft [naam] voldaan aan haar verplichtingen, te weten de voorraden en inventaris over te brengen in de macht van de bank op een door de bank te bepalen plaats. ABNAMRO heeft het bedrijfspand van [naam] bepaald als plaats van de in vuistpandneming.
Ook betwist ABNAMRO dat er sprake is van benadeling van crediteuren. Er dient te worden gekeken naar de (hypothetische) situatie waarin de crediteuren zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling. Volgens ABNAMRO moet er dan worden vergeleken met de situatie waarin zij de aan haar verpande zaken had weggevoerd. In dat geval zouden er hogere kosten zijn gemaakt (de voorraad bestond voornamelijk uit auto’s en de opslag daarvan zou tot hogere kosten hebben geleid). ABNAMRO is separatist, zij kan haar rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is, zodat (ook) het niet bijdragen in de faillissementskosten niet als benadeling kan worden aangemerkt.
ABNAMRO betwist dat zij wetenschap van benadeling van crediteuren heeft gehad. Nog los van dat dit criterium niet speelt omdat er geen sprake is van een onverplichte rechtshandeling, is van belang dat de huurovereenkomst is aangegaan op een moment dat [naam] haar faillissement nog niet had aangevraagd. Ook was het aangaan van de huurovereenkomst niet het gevolg van overleg als bedoeld in artikel 47 Fw. De huurovereenkomst is uitsluitend aangegaan om ABNAMRO in staat te stellen haar rechten als separatist te kunnen uitoefenen met zo min mogelijk kosten en met een zo hoog mogelijke opbrengst en dat is een legitiem doel.
ABNAMRO betwist onrechtmatig te hebben gehandeld. Voor het in vuistpand nemen van de verpande zaken hoefde ABNAMRO niet te wachten tot [naam] in verzuim was. Zij hoefde derhalve niet te wachten tot 24 oktober 2007, daar zij goede gronden had aan te nemen dat [naam] niet aan haar terugbetalingsverplichting kon voldoen en [naam] verplicht was de zaken terstond in de macht van ABNAMRO te brengen. Ook het feit dat [naam] het verbod tot onderverhuur heeft geschonden, maakt niet dat ABNAMRO onrechtmatig jegens [naam] of haar crediteuren heeft gehandeld.
Over de verrekening van de huurpenningen stelt ABNAMRO dat het vereiste van goede trouw niet geldt ingeval de bij de bank binnengekomen bedrage betrekking hebben op vorderingen die aan de bank zijn verpand. In dat geval kan de bank de door haar ter zake van deze betalingen te crediteren bedragen wel verrekenen, zowel vóór als na het faillissement.
ABNAMRO is van mening dat de huurovereenkomst op 5 december 2007 mondeling is opgezegd. Indien geoordeeld wordt dat zulks bij aangetekend schrijven had moeten gebeuren, is de overeenkomst in ieder geval per 17 december 2007 ten einde gekomen.
4. Allereerst dient te worden nagegaan of er sprake is van onverplichte rechtshandeling(en). Voor zover de Curator bedoeld heeft het aan ABNAMRO in vuistpand geven van bezitloos verpande zaken te treffen met een beroep op vernietiging oordeelt dat de kantonrechter dat een dergelijk beroep niet opgaat. Immers slechts rechtshandelingen kunnen worden getroffen door een beroep op de faillissementspauliana en niet feitelijke handelingen zoals het in de macht brengen van bezitloos verpande zaken aan de pandhouder (omzetten in vuistpand).
5. Vervolgens is de vraag of het aangaan van de huurovereenkomst van 12 oktober 2007 een onverplichte rechtshandeling is. De kantonrechter is van oordeel dat dat het geval is en overweegt daartoe als volgt.
Een rechtshandeling is onverplicht indien er niet een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat. Tussen partijen is er geen discussie over dat er in dit geval geen wettelijke verplichting tot het aangaan van de huurovereenkomst bestaat. De kantonrechter is van oordeel dat er evenmin een contractuele verplichting is.
Artikel II.8 van de Algemene Bepalingen Verpanding, welke bepalingen deel uitmaken van de tussen ABNAMRO en [naam] gesloten overeenkomst(en) bepaalt:
“De Pandgever is verplicht, en indien en voor zover de Bank dit verlangt, de Voorraden en Inventaris terstond over te brengen in de macht van de Bank of die van een door de Bank aan te wijzen derde, op een door de Bank te bepalen plaats. De Bank is bevoegd die maatregelen ook zelf te treffen; de Pandgever zal indien de Bank die maatregelen treft, daaraan zijn medewerking te verlenen.”
Anders dan ABNAMRO is de kantonrechter van oordeel dat uit deze bepaling geen verplichting tot het aangaan van rechtshandelingen is af te leiden. De bepaling rept daar met geen woord over, zij gaat slecht over feitelijke handelingen die de pandgever moet verrichten of dulden om de pandhouder in de gelegenheid te stellen de aan haar bezitloos verpande zaken “om te zetten” in vuistpand. De interpretatie die ABNAMRO geeft aan de woorden “overbrengen” in de macht van de Bank “op een door de Bank te bepalen plaats”, namelijk dat deze zouden betekenen dat zij ertoe verplichten een huurovereenkomst aan te gaan, is volgens de kantonrechter vergezocht en onjuist. Naar eigen zeggen heeft ABNAMRO het bedrijfspand van [naam] bepaald als “de plaats”. Dat mag zo zijn, maar aan de verplichting de zaken op die plaats te brengen had [naam] reeds (lang) voldaan: de zaken bevonden zich daar immers al. Indien ABNAMRO had willen bewerkstelligen dat [naam] op grond van de overeenkomst ook had moeten meewerken aan wijzigingen van de juridische status van “de plaats” had zij dat bij het aangaan van de verpanding overeen moeten komen. Nu dit niet is gebeurd, is er dus geen contractuele verplichting de onderhavige huurovereenkomst aan te gaan.
Evenmin verplicht(t)en eisen van redelijkheid en billijkheid [naam] tot het aangaan van een dergelijke overeenkomst vlak vóór haar faillissement. [naam] behoort mee te werken aan de afgifte van de bezitloos verpande zaken. De uitvoering van de feitelijke handelingen/verplichtingen die dat met zich meebrengt, wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Die eisen gaan echter niet zo ver dat een pandgever, die blijkens de overgelegde stukken al in een keurslijf van verplichtingen jegens de pandhouder leeft, ook nog eens verplicht is nadere rechtshandelingen te gaan verrichten die (veel) verder gaan dan de oorspronkelijk overeengekomen verplichtingen. De kantonrechter ziet niet in dat zulks, anders dan dat het voor de pandgever mogelijk kostenbesparend werkt, door de eisen van redelijkheid en billijkheid van de pandgever kan worden gevergd.
6. Met de curator is de kantonrechter van oordeel dat de Hoge Raad met het arrest van 12 april 1985 (NJ 1986/808) niet de bodemverhuurconstructie “paulianavrij” heeft verklaard (evenmin als met dit vonnis wordt bedoeld die constructie per definitie paulianeus te verklaren). In dat arrest is bepaald dat de in dat geval gesloten overeenkomst een geoorloofde oorzaak heeft. Het feit dat een overeenkomst een geoorloofde oorzaak heeft, wil echter niet ook meteen zeggen dat de overeenkomst niet paulianeus is.
7. Om te kunnen beoordelen of er sprake is van benadeling van crediteuren behoeft de kantonrechter meer inlichtingen van partijen. Zo lijkt de curator te stellen dat het door hem genoemde bedrag van € 40.014,30 de verkoopopbrengst van verpande bodemzaken is, terwijl ABNAMRO stelt dat het vooral om rollend materieel ging. De kantonrechter zal partijen in de gelegenheid stellen hem bij akte nader in te lichten over de aard van het verkochte (bodemzaken en/of voorraad) en de opbrengsten daarvan. Daarnaast wenst de kantonrechter van de Curator te vernemen of er sprake is van vorderingen van de Belastingdienst ter zake van afdrachtsbelastingen of anderszins crediteuren die een bodemvoorrecht hebben.
Partijen kunnen deze akte nemen op dinsdag 31 augustus 2010, waarna zij veertien dagen later bij akte kunnen reageren op elkaars aktes.
Deze inlichtingen zijn van belang om te kunnen bepalen of er sprake is van benadeling van crediteuren. Immers indien het niet om bodemzaken gaat, had ABNAMRO als separatist de zaken ook zonder de onverplichte huurovereenkomst te gelde kunnen maken zonder dat dat voor de overige crediteuren iets had opgeleverd en indien er geen vorderingen zijn die met het bodemvoorrecht zijn versterkt was er evenmin enig deel van de opbrengst van de verkochte zaken in de boedel gevloeid.
8. Reeds nu verwerpt de kantonrechter de stelling van ABNAMRO dat bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van benadeling van crediteuren de nu bestaande toestand dient te worden vergeleken met de situatie dat ABNAMRO haar rechten ex artikel 496 lid 1 Rv had uitgeoefend door de aan haar verpande zaken weg te voeren. De vraag of benadeling aanwezig is moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft. Met andere woorden: de situatie waarin de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht tegenover de situatie dat de huurovereenkomst geldig is (gebleven). Daarbij is niet van belang wat ABNAMRO allemaal wel of niet had kunnen of willen doen indien de huurovereenkomst niet zo zou zijn gesloten. Indien de gewraakte huurovereenkomst wordt weggedacht, waren de zaken op de plek waar zij op de faillissementsdatum waren en dat is naar de kantonrechter op dit moment aanneemt: het bedrijfspand van [naam], de bodem.
9. Gelet op het principiële karakter van deze zaak en het feit dat de kantonrechter hiervoor heeft overwogen dat er sprake is van een onverplichte rechtshandeling zal de kantonrechter bepalen dat van dit tussenvonnis hoger beroep mogelijk is. In afwachting van de gevraagde inlichtingen zal iedere verdere beslissing moeten worden aangehouden.
Beslissing:
I. Verwijst de zaak naar de civiele rolzitting van deze rechtbank, sector kanton, locatie Almelo van dinsdag 31 augustus 2010 voor het door beide partijen nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 7.
II. Bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep mogelijk is.
III. Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, kantonrechter, en op 13 juli 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.