Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 103846 HA ZA 09-773
datum vonnis: 1 september 2010 (mljk)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
inzake:
[eiser]
wonende te [woonplaats],
eiser,
verder te noemen [eiser],
advocaat: mr. G. van Lent te Almelo,
tegen
1. de maatschap DIERENARTSCOMBINATIE HELLENDOORN,
gevestigd en kantoorhoudende te Hellendoorn,
verder te noemen de maatschap,
1a. [gedaagde 1a], vennoot van gedaagde sub 1,
wonende te [woonplaats],
1b. [gedaagde 1b], vennoot van gedaagde sub 1,
wonende te [woonplaats],
1c. [gedaagde 1c], vennoot van gedaagde sub 1,
wonende te [woonplaats],
1d. [gedaagde 1d], vennoot van gedaagde sub 1,
wonende te [woonplaats],
1e. [gedaagde 1e], vennoot van gedaagde sub 1,
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde 2], voormalig vennoot van gedaagde sub 1,
wonende te [woonplaats],
verder te noemen [gedaagde 2],
gedaagden,
verder respectievelijk te noemen de maatschap en [gedaagde 2],
advocaat: mr. R. van Dijk te Utrecht.
De weergave van het procesverloop
1. Het procesverloop blijkt uit de volgende zich in het dossier bevindende gedingstukken:
- de conclusie van eis van 15 juli 2009;
- de conclusie van antwoord van 21 oktober 2009;
- het tussenvonnis van 28 oktober 2009 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- akte van depot ter griffie van 13 januari 2010 (röntgenfoto’s en 2 CD-R);
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 25 januari 2010;
- de conclusie van repliek “houdende aanvulling van rechtsgronden”, van 12 mei 2010;
- de akte aanvulling van rechtsgronden van 23 juni 2010;
- de conclusie van dupliek van eveneens 23 juni 2010;
- de antwoordakte van 21 juli 2010.
2. Tot slot is vonnis gevraagd waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
Waarvan kan worden uitgegaan
3. [gedaagde 2] is dierenarts en was ten tijde hier van belang als zodanig werkzaam in het verband van de maatschap.
4. [gedaagde 2] heeft in zijn hoedanigheid van dierenarts in opdracht en voor rekening van [eiser] op 7 juli 2004 het paard genaamd “[naam paard]” klinisch en röntgenologisch gekeurd. [gedaagde 2] wist toen dat het hier een zogenaamde aankoopkeuring betrof. Op het betreffende keuringsformulier staat vermeld: “Gebruiksdoel paard: sport”. Van dit onderzoek is door de maatschap een keuringsrapport opgesteld en overhandigd aan [eiser]. De daarin verwoorde conclusie luidt dat er naar aanleiding van het klinisch onderzoek geen aanmerkingen zijn. De uitslag van het röntgenonderzoek luidt: “goed” en “acceptabel”.
5. Handgeschreven is bij conclusie vermeld: “Klinisch gezond paard Röntgenologisch voldoende”. In dat rapport wordt de volgende bevinding vermeld: “LV Minuscule chip t.h.v. kogelgewricht voorzijde (dors) geen bezwaar.” Naar aanleiding van de toen gemaakte röntgenfoto’s van het straalbeen, het kootgewricht, de sesambeenderen en het spronggewricht heeft [gedaagde 2] tevens in dat keuringsrapport als beoordeling van deze beenderen en gewrichten respectievelijk vermeld: kwaliteitsklasse 1 (LV en RV), kwaliteitsklasse 1 (LV en RV), kwaliteitsklasse 2 (LV) en kwaliteitsklasse 1 – 2 (RV) en kwaliteitsklasse 1 (LA en RA). Blijkens het bijbehorende onderzoeksprotocol heeft kwaliteitsklasse 1 te gelden als “goed” en klasse 2 als “acceptabel”. Voorts heeft [gedaagde 2] nog gecontroleerd of sprake was van de aanwezigheid van osteochondrose in het spronggewricht dan wel kniegewricht zowel linksachter (LA) als rechtsachter (RA). Deze controle leverde op de uitkomst: “negatief”.
6. Mede op basis van dit keuringsresultaat heeft [eiser] besloten tot de koop van [naam paard].
7. Meteen naast de dagtekening en ondertekening van dat rapport door de opdrachtgever staat de volgende tekst afgedrukt:
“1. De keuringsdierenarts en/of de dierenartsenpraktijk aanvaardt/aanvaarden geen aansprakelijkheid voor enige schade veroorzaakt door het uitvoeren van de keuring dan wel door onjuistheden of onvolledigheden in het opstellen van dit keuringsrapport tenzij vaststaat dat deze schade te wijten is aan opzet of grove schuld van de keuringsdierenarts.
2. De aansprakelijkheid zal te allen tijde beperkt zijn tot het bedrag waarop de aansprakelijkheidsverzekering in voorkomend geval aanspraak op uitkering geeft.
3. Elk geschil met betrekking de keuring zal worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regels beschreven in het reglement van de Stichting voor Veearbitrage (arbitragecommissie voor paarden en pony’s).
8. Direct onder deze tekst dient onder de aanduiding “Handtekening opdrachtgever” een handtekening te worden geplaatst door de opdrachtgever. In casu is dat ook gebeurd, en kennelijk betreft het hier de handtekening van [eiser].
9. Op 1 mei 2006 is [naam paard] op verzoek van [eiser] gekeurd door een andere dierenarts, te weten [X] Dit om reden dat [eiser] voornemens was [naam paard] te verkopen. De conclusie van dat onderzoek was: “klinisch acceptabel” met de röntgenologische bevinding: “ LV kogel: 2 chippen”.
10. Op 5 mei 2006 zijn die twee chips operatief verwijderd door dierenarts [Y]. De kosten van die operatie zijn nadien “coulancehalve” betaald door de maatschap. Dit ook omdat door [gedaagde 2] was erkend dat door hem bij de door hem verrichte keuring het tweede chipfragment kennelijk over het hoofd is gezien dan wel hij heeft verzuimd ook dit in het keuringsrapport te vermelden.
11. Door [eiser] is tuchtrechtelijk geklaagd over het feit dat – kort gezegd – [gedaagde 2] niet aanstonds ook de tweede chip heeft opgemerkt, omdat die toen ook al aanwezig moet zijn geweest. Bij beslissing van het Veterinair Beroepscollege van 19 juni 2008 is de in eerste tuchtrechtelijke aanleg gegeven beslissing bevestigd dat de hierop gebaseerde klacht van [eiser] ongegrond is. Daarbij is onder meer het volgende overwogen:
“ 4.4. Beklaagde heeft erkend dat hij een chipfragment over het hoofd heeft gezien dan wel verzuimd heeft dit in het keuringsrapport te vermelden. Anders dan door appellant is gesuggereerd en mogelijk uit de verklaring van [Z] kan worden gelezen stelt het Veterinair Beroepscollege vast dat van een derde fragment geen sprake is. Aan de orde is dan ook de vraag of beklaagde door het niet vermelden van het tweede fragment te kort is geschoten in de zorg die hij als dierenarts behoort te betrachten ten opzichte van het paard met betrekking tot welk dier zijn hulp was ingeroepen (artikel 14, aanhef en onder a, van de WUD)”
“4.5. Het Veterinair Beroepscollege stelt voorop dat het Veterinair Tuchtcollege terecht de ratio van een juist en volledig keuringsrapport legt bij het belang van een veterinair verantwoord gebruik van het betrokken dier. Buiten dit belang heeft het bepaalde in artikel 14, aanhef en onder a, van de WUD niet in zijn algemeenheid de strekking het vertrouwen van belanghebbenden in de juistheid en volledigheid van een door een dierenarts verstrekt keuringsrapport te beschermen.”
“4.6 Gelet op bedoeld belang van het gekeurde paard vertonen de ter zitting overgelegde röntgenopnamen niet zodanige afwijkingen dat, ook al heeft hij het tweede chipfragment niet opgemerkt dan wel verzuimd dit te vermelden, beklaagde niet had mogen concluderen dat het paard klinisch gezond en röntgenologisch voldoende is. Het Veterinair Tuchtcollege heeft met juistheid overwogen dat ook de opvolgend dierenarts het paard klinisch acceptabel heeft geacht. Voorts wijst het Veterinair Beroepscollege erop dat niet is gebleken dat het paard tot schade van zijn gezondheid is ingezet als springpaard, althans niet tot 5 mei 2006 op welke datum de chipfragmenten op kosten van beklaagde operatief zijn verwijderd. Hetgeen nog is aangevoerd over de blessure waar het paard thans hinder van ondervindt, doet hier niet aan af, nu die blessure aantoonbaar niet in verband kan worden gebracht met de aanwezigheid van een tweede chipfragment voor 5 mei 2006. Gelet op de overwegingen onder 4.4, 4.5 en 4.6 is van een tuchtrechtelijk vergrijp geen sprake.”
De standpunten van partijen
12. Hetgeen na herformulering door [eiser] in dit geding wordt gevorderd, staat vermeld op pagina 17 en pagina 18 van de conclusie van repliek, onder de nummers 1 tot en met 6.
13. Daaraan is ten grondslag gelegd de stelling dat [gedaagde 2], en daarmee de maatschap, bij de medische keuring van [naam paard] op 7 juli 2004 een ernstige “beroepsfout” heeft gemaakt door toen – kort gezegd – in het linker voorbeen van [naam paard] het bestaan van maar 1 chip vast te stellen terwijl dat er twee hadden moeten zijn. In het geval dat was gerapporteerd, zou de conclusie van die keuring bij een paard als dit, anders zijn geweest en had [eiser] niet besloten tot de aanschaf van [naam paard]. Ook wordt door [eiser] gesteld dat aan de zijde van de maatschap sprake is geweest van grove schuld. Dit laatste blijkt in het bijzonder uit de brief van de dierenarts [Z] van 10 mei 1996 (bijlage 10 bij de conclusie van eis). Het is naar zeggen van [eiser] juist aan de civiele rechter en niet aan de tuchtcommissie om te beoordelen of hier sprake is geweest van grove schuld aan de zijde van [gedaagde 2].
14. Aan de tevens gevorderde afname van het paard (als vervangende schadevergoeding) wordt door [eiser] op basis van hetzelfde feitensubstraat onrechtmatig handelen (artikel 6:162 BW Pro) ten grondslag gelegd.
15. De maatschap en [gedaagde 2] hebben diverse verweren aangevoerd die volgens hen nopen tot afwijzing van het gevorderde. Een van die verweren luidt dat de maatschap en [gedaagde 2] zich met succes kunnen beroepen op het hierboven aangehaalde exoneratiebeding, welk beding deel gewoon deel uitmaakt van het schriftelijk door partijen overeengekomene. Niet kan naar zeggen van de maatschap en [gedaagde 2] op basis van de vaststaande feiten in rechte de conclusie worden getrokken dat sprake is geweest van opzet of grove schuld aan de zijde van [gedaagde 2].
16. Indachtig na te melden beoordeling, kan de rechtbank hier volstaan met deze summiere weergave van de standpunten van partijen. Voor zover nog vereist, worden hierna alsnog nadere standpunten van partijen verwoord.
De beoordeling van het geschil
17. Geen van partijen heeft een beroep gedaan op het van toepassing zijn van het partijen genoegzaam bekende arbitrale beding. Zij wensen (kennelijk) beiden dat het de rechtbank is die in hun zaak beslist.
18. De rechtbank treedt eerst in de beoordeling van het meest verstrekkende verweer inhoudende dat bij de bestreden keuring sprake is geweest van een rechtsgeldig overeengekomen exoneratiebeding, dat maakt dat het gevorderde integraal moet worden afgewezen nu geen sprake is c.q. kan zijn geweest van opzet of grove schuld aan de zijde van de keuringsdierenarts.
19. Vastgesteld is reeds dat de hierboven aangehaalde tekst van de exoneratie “gewoon” onlosmakelijk deel uitmaakt van de tekst van de keuringsrapport, en dat [eiser] – kennelijk – uiterlijk voor de ontvangst van dat rapport, dat rapport eerst in de hoedanigheid van opdrachtgever heeft moeten ondertekenen pal onder de hiervoor reeds aangehaalde tekst van deze exoneratie. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam vast dat dit exoneratiebeding (alsnog) onlosmakelijk deel is gaan uitmaken van deze overeenkomst van opdracht. Immers is aldus beschouwd, die overeenkomst door de maatschap en [gedaagde 2] alleen aangegaan onder de mits dat dat aldus voor de opdrachtgever zo kenbare exoneratiebeding, daarvan (alsnog) onlosmakelijk deel uitmaakt.
20. Aldus beschouwd, kan ook niet gezegd worden dat dit exoneratiebeding “algemene voorwaarden” betreft in de zin van de artikelen 6:231 e.v. van het Burgerlijk Wetboek. Immers wordt niet voldaan aan de wettelijke eis dat de voorwaarde is opgesteld, “teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen.”. Dit omdat bij deze opzet van de overeenkomst, de exoneratie bij elke aldus “voorgedrukte” nieuwe overeenkomst van opdracht daarvan gewoon deel uitmaakt c.q. daarvan alsnog deel is gaan uitmaken. Dat een en ander op papier één geheel uitmaakt met het naar aanleiding van die opdracht te produceren schriftelijke keuringsrapport, maakt naar het oordeel van de rechtbank dus niet dat hier anders moet worden beslist.
21. Het standpunt van [eiser] dat hier wel sprake is van een exoneratie in de vorm van algemene voorwaarden, wordt door de rechtbank dus niet overgenomen. De door [eiser] aan dat standpunt ontleende argumenten op basis waarvan dit exoneratiebeding niet kan worden geaccepteerd en/of rechtens toepassing mist, kunnen dan ook niet leiden tot het daarmee beoogde resultaat.
22. De conclusie is dan ook allereerst dat de exoneratie rechtsgeldig is overeengekomen en tussen partijen in beginsel gelding heeft.
23. Door de maatschap en [gedaagde 2] is aangevoerd dat zij zich hier op die exoneratie mogen beroepen, nu aan de zijde van de maatschap geen sprake is c.q. kan zijn geweest van opzet of grove schuld.
24. Door [eiser] is - op dat laatste ingaand - niet gesteld dat aan de zijde van [gedaagde 2] sprake is c.q. moet zijn geweest van – kort gezegd – een opzettelijk gemaakt fout keuringsrapport. Wel is door hem aangevoerd dat sprake is geweest van “grove schuld van de keuringsarts” (zie 3.12 van het conclusie van repliek). Daarbij valt dan vervolgens op dat door [eiser] wordt nagelaten om die gestelde grove schuld als zodanig nader feitelijk te kleuren en te onderbouwen. Volstaan wordt immers met het aanvoeren dat de gestelde nalatigheid, grove schuld van de keuringsarts impliceert. [gedaagde 2] had de aanwezigheid van de twee chips tijdens deze keuring gewoon niet over het hoofd mogen zien en/of had naar aanleiding van deze keuring de aanwezigheid van twee chips schriftelijk moeten vastleggen in het keuringsrapport.
25. Indachtig voormelde stellingname van partijen, moet de conclusie zijn dat tussen partijen vast staat - immers niet in geschil is - dat inderdaad geen sprake is c.q. kan zijn geweest van opzet aan de zijde van [gedaagde 2], als keurend dierenarts bij deze keuring.
26. Wat dan resteert is de beoordeling in rechte of aan de zijde van [gedaagde 2] de maatschap sprake is c.q. moet zijn geweest van grove schuld. In het geval immers in rechte komt vast te staan dat daarvan sprake is geweest, verzetten de redelijkheid en billijkheid zich er tegen dat [gedaagde 2] en de maatschap een beroep kunnen doen op de overeengekomen exoneratie.
27. Vervolgens moet dan in rechte worden geconstateerd dat door de betreffende specifieke tuchtrechter (het Veterinair Beroepscollege) in die procedure is vastgesteld en/of geoordeeld:
- dat door [gedaagde 2] in de tuchtrechtelijke procedure is erkend dat hij tijdens diens keuring een chipfragment over het hoofd heeft gezien dan wel heeft verzuimd dat fragment in het keuringsrapport te vermelden;
- dat van een derde chipfragment geen sprake is;
- dat ook de opvolgend dierenarts [[X] op 1 mei 2006 dit paard klinisch acceptabel heeft geacht;
- dat niet is gebleken dat het paard tot schade van zijn gezondheid is ingezet als springpaard voor 5 mei 2006, op welke datum de chipfragmenten zijn verwijderd;
- dat de blessure waar het paard later hinder van heeft ondervonden, niet in verband kan worden gebracht met de aanwezigheid van een tweede chipfragment voor 5 mei 2006;
28. Tegen de vaststelling van deze feiten als zodanig, is geen bezwaar aangevoerd, zodat daarvan ook in dit geding mag worden uitgegaan.
29. De uitkomst van een tuchtprocedure in samenhang met de vaststelling van voormelde feiten, impliceert naar het oordeel van de rechtbank dat er ten tijde van de hier aan de orde zijnde keuring kennelijk geen sprake is geweest van grove schuld bij [gedaagde 2]. Daarvan is zelfs geen sprake als mocht komen vast te staan dat hij de 2e chip toen bij de beoordeling van de röntgenopnamen wel degelijk heeft bemerkt, maar vervolgens heeft nagelaten (“vergeten”) om ook van die tweede chip - net als van de eerste chip - melding te doen in het keuringsrapport.
30. Deze tuchtrechtelijk uitspraak maakt dat het standpunt van [gedaagde 2] en de maatschap dat geen sprake kan zijn geweest van grove schuld aan de zijde van de keurende dierenarts [gedaagde 2], is geworden tot een in beginsel deugdelijke en voldoende inhoudelijke tegenspraak van de stelling van [eiser] dat wel sprake moet zijn geweest van grove schuld aan de zijde van [gedaagde 2], en wel door de 2e (naar zeggen van [eiser]: grote en niet “platte”) chip toen bij de keuring niet op te merken terwijl dat wel had gemoeten of door de chip wel op te merken tijdens de keuring, maar daarvan geen verslag te doen in het keuringsrapport, hetgeen naar zeggen van [gedaagde 2] dan ook had gemoeten. Aan de deugdelijkheid van deze tegenspraak doet naar het oordeel van de rechtbank in casu niet af het feit dat de tuchtrechtelijke toets of al dan niet sprake is geweest van een juist keuringsrapport, een ietwat andere is geweest, omdat het daar te toetsen belang, het belang is van een veterinair verantwoord (toekomstig) gebruik van het betrokken dier.
31. Naar het oordeel van de rechtbank ligt in een situatie als deze de bewijslast van het bestaan van grove schuld aan de zijde van [eiser]. Dit ook omdat door [eiser] wordt aangevoerd dat naast grove schuld, tevens op basis van dezelfde feitelijke gang van zaken gezegd kan worden dat [gedaagde 2] de maatschap jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, en wel door kort gezegd op evident foutieve wijze de keuring te doen en te beoordelen. In dit verband is door [eiser] aangevoerd dat er voor wat betreft deze 2e chip sprake is geweest van een goed op de röntgenfoto zichtbaar “niet plat chipfragment” van voldoende formaat, dat [gedaagde 2] niet had mogen missen bij de keuring. [gedaagde 2] had beide chip fragmenten moeten zien, hetgeen naar zeggen van [eiser] ook zo door [gedaagde 2] is verklaard in de tuchtprocedure. [eiser] vindt steun in de schriftelijke verklaring van [Z], die heeft verklaard dat beide chips vermeld hadden behoren te worden op het keuringsformulier/keuringsrapport.
32. De rechtbank is van oordeel dat de door [gedaagde 2] gemaakte fout van het volgende type is geweest. Door hem is bij de keuring op basis van dit keuringsverzoek en indachtig de toen kenbare gemaakte “plannen” met het paard, in beginsel voldoende deugdelijk onderzoek verricht mede op basis van gemaakte deugdelijke en voldoende duidelijke röntgenfoto’s’. Die deugdelijkheid blijkt ook uit het feit dat daarbij door hem wel degelijk 1 chip is geconstateerd, waarover ook deugdelijk en adequaat is gerapporteerd. Het kan aldus beschouwd, niet anders zijn geweest dan dat [gedaagde 2]:
- de wel op de toenmalige röntgenfoto’s zichtbaar zijnde 2e chip over het hoofd heeft gezien;
- dan wel dat hij die 2e chip wel heeft gezien, maar gewoon “even” vergeten is om die constatering op te nemen in de schriftelijke verwoording van de keuringsuitslag;
- dan wel dat hij de 2e chip wel heeft gezien, maar deze als zijnde van te gering belang, toen toch bewust c.q. onbewust “buiten beeld heeft gelaten” door deze niet op te nemen in de keuringsuitslag.
33. Op basis van wat hierover over en weer is aangevoerd alsmede op basis van de gedingstukken, is niet in rechte vast te stellen dat [gedaagde 2] een zwaarder verwijt kan worden gemaakt dan hiervoor is verwoord. Voor zover [eiser] dat toch beoogd heeft aan te voeren, is daarvoor dus geen steun te vinden. Duidelijk is dat op basis van de in de vorige overweging verwoorde drie mogelijke verwijten, waarvan dus in elk geval één hier de juiste moet zijn, niet kan worden vastgesteld dat [gedaagde 2] deze “beroepsfout” heeft gemaakt terwijl daarbij bij hem sprake moet zijn geweest van juist grove schuld. Het zijn immers “maar” fouten van de categorie die elke keurende dierenarts eens kunnen overkomen, terwijl juist alles is gedaan om dergelijke fouten te voorkomen. Immers uit niets blijkt dat [gedaagde 2] (tevens) kan worden verweten dat hij diens onderzoek op onzorgvuldige en op in beginsel ondeugdelijke wijze heeft uitgevoerd. Hij heeft gekeurd zoals hij had moeten keuren, maar heeft daarbij iets over het hoofd gezien c.q. vergeten te noteren. Dit levert naar het oordeel van de rechtbank geen grove schuld op in de meer aangeduide zin.
34. De exoneratie waarop [gedaagde 2] en de maatschap zich naar het oordeel van de rechtbank terecht beroepen, is nu juist bedoeld om bescherming te bieden tegen dit soort “missers”, die – het verdient herhaling – elke keurende dierenarts wel eens kunnen overkomen. Aldus beschouwd doet hier de ernst van de misser en de gevolgen van de misser er binnen zekere grenzen niet toe. Hier zijn die grenzen klaarblijkelijk niet overschreden, juist ook omdat in dit geding in discussie is gebleven of objectief beschouwd de aanwezigheid van de chips daadwerkelijk afbreuk heeft gedaan aan de prestaties en de waarde van dit paard. Daarover zijn en blijven de standpunten van partijen en derden ernstig verdeeld.
35. De slotsom luidt dan ook dat [gedaagde 2] en de maatschap zich met recht en reden kunnen beroepen op de overeengekomen exoneratie.
36. [eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten die in dit geding zijn gevallen aan de zijde van de maatschap en [gedaagde 2]. Tot uitvoerbaarheid bij voorraad van die kostenveroordeling zal niet worden beslist, nu daarom niet is verzocht.
Rechtdoende:
I. Wijst af het gevorderde.
II. Veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de maatschap en [gedaagde 2] gevallen, en welke kosten tot op heden moeten worden begroot op in totaal € 4.869,- , waarvan € 1.740,- voor griffierecht en € 3.129,- (3,5 punt à € 894,-) voor salaris van de advocaat.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Koopmans en op woensdag 1 september 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.