Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 110890 / HA ZA 10-433
datum vonnis: 27 oktober 2010 (mlo)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Graaco B.V.,
gevestigd te Coevorden,
eiseres,
verder te noemen Graaco,
advocaat: mr. S.J.B. Drijber te Apeldoorn,
tegen
mr. A.C. Huisman q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Drukkerij Ba.rends B.V.,
kantoorhoudend te Enschede,
gedaagde,
verder te noemen de curator,
advocaat: mr. L. Bezoen te Enschede.
Het procesverloop
Graaco heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding, onder overlegging van 3 producties. De curator heeft hierna geconcludeerd voor antwoord. Graaco heeft vervolgens gerepliceerd, waarbij wederom 3 producties zijn overgelegd en de curator heeft daarop gedupliceerd.
Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
1. In deze zaak staat als gesteld en erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en/of blijkend uit niet-betwiste producties het volgende vast:
a. Op 19 maart 2008 is bij vonnis van de rechtbank Almelo in staat van faillissement verklaard de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Drukkerij Ba.rends B.V., hierna te noemen: Drukkerij Ba.rends, met benoeming van mr. A.E. Zweers tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. A.C. Huisman tot curator.
b. Graaco droeg tot 26 november 2009 de statutaire naam Ponetra B.V.
c. De naamloze vennootschap F. van Lanschot Bankiers N.V., hierna te noemen: Van Lanschot, heeft uit hoofde van verschillende financieringsovereenkomsten een kredietfaciliteit beschikbaar gesteld aan de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Arré Holding B.V., Arré Vastgoed B.V. en Drukkerij Ba.rends.
d. Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van hun verplichtingen jegens Van Lanschot hebben de betrokken vennootschappen, alsmede hun bestuurders, diverse zekerheden verstrekt. Tot deze zekerheden behoort onder andere een pandrecht gevestigd op 18 juni 2007 op huidige en toekomstige voorraden, huidige en toekomstige inventaris en vorderingen op derden.
e. Op 27 februari 2008 heeft Drukkerij Ba.rends aan Van Lanschot een pandlijst doen toekomen, welke is geregistreerd op 4 maart 2008. Op 4 maart 2008 heeft Drukkerij Ba.rends aan Van Lanschot een pandlijst doen toekomen, welke is geregistreerd op 11 maart 2008.
f. Op 4 maart 2008 heeft Van Lanschot de financieringsovereenkomsten met voornoemde drie vennootschappen opgezegd.
g. Bij akte van overdracht en cessie van 7 maart 2008 heeft Van Lanschot haar vorderingen op genoemde drie vennootschappen verkocht en geleverd aan Graaco (toen nog genaamd Ponetra) voor een bedrag van € 315.993,98.
h. In de periode tussen 7 maart 2008 en 19 maart 2008 is een bedrag van € 44.815,83 door debiteuren betaald op de rekening van Drukkerij Ba.rends bij Van Lanschot.
i. In de periode na 19 maart 2008 is er een bedrag van € 35.871,60 door debiteuren betaald op de rekening van Drukkerij Ba.rends bij Van Lanschot.
j. Tussen de curator en Graaco is discussie ontstaan over de vraag wie gerechtigd is tot de bedragen die debiteuren van Drukkerij Ba.rends voor en direct na de datum van het faillissement op 19 maart 2008 hebben betaald op de bij Van Lanschot aangehouden bankrekening van Drukkerij Ba.rends.
k. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat het totaalbedrag van € 80.687,43 tot het moment dat er in rechte een definitief oordeel wordt verkregen, zolang op de derdengeldrekening van het kantoor van de curator zal staan en dat de rechthebbende op de gelden de daarover gekweekte rente zou ontvangen.
2.1 Graaco vordert, na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat Graaco gerechtigd is tot het bedrag van € 44.815,83, te vermeerderen met de opgebouwde rente over dit bedrag vanaf het moment dat de curator beschikte over dit bedrag op zijn derdengeldenrekening, alsmede de curator te veroordelen zijn medewerking te verlenen het betreffende bedrag aan Graaco te betalen;
II. te verklaren voor recht dat Graaco gerechtigd is tot het bedrag van € 35.871,60, te vermeerderen met de opgebouwde rente over dit bedrag vanaf het moment dat de curator beschikte over dit bedrag op zijn derdengeldenrekening, alsmede de curator te veroordelen zijn medewerking te verlenen het betreffende bedrag aan Graaco te betalen;
III. de curator te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde kosten vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis.
2.2. Graaco stelt daartoe, in aanvulling op de in rechtsoverweging 1. weergegeven feiten, als volgt.
2.2.1 Het bedrag van € 44.815,83 komt aan Graaco toe op grond van de cessieakte tussen haar en Van Lanschot van 7 maart 2008. Uit hoofde van de cessie is op voet van het bepaalde in artikel 6:142 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) tevens het pandrecht op de debiteuren van Drukkerij Ba.rends overgegaan van Van Lanschot op Graaco. In tegenstelling tot Van Lanschot heeft Graaco nog een aanzienlijke vordering op Drukkerij Ba.rends en heeft ook het stille pandrecht op debiteuren nog betekenis.
Van Lanschot hield na de cessie de bankrekening van Drukkerij Ba.rends bij Van Lanschot, op welke bankrekening de bewuste betalingen zijn binnengekomen, aan ten behoeve van Graaco. Dit blijkt uit artikel 6.4 van de cessieakte, waarin het volgende is bepaald:
“6.4. Cedent verplicht zich om alle in de considerans aangehouden bankrekeningen ter beschikking van Cessionaris te houden met dien verstande dat daarop binnengekomen bedragen ten behoeve van Cessionaris worden gehouden en de rekeningen niet zonder toestemming van Cessionaris worden gedebiteerd.”
Indien de stelling van de curator, dat het bedrag van € 44.815,83 ten goede komt aan de boedel, omdat het bedrag is betaald op de bankrekening van Drukkerij Ba.rends bij Van Lanschot, nadat de cessie van de vordering aan Graaco had plaatsgevonden, terwijl Van Lanschot op dat moment geen vordering meer had, juist zou zijn, zou er sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel.
2.2.2 Daarnaast had Graaco uit hoofde van de cessie een stil pandrecht verkregen op de debiteuren van Drukkerij Ba.rends. In iedere pandlijst van Van Lanschot, welke ter registratie aan de Belastingdienst werd aangeboden, was een zogenaamde ‘catch-all’ bepaling opgenomen. Deze bepaling luidt als volgt:
“Voorts geeft pandgever bij deze aan u in pand al zijn (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die hij thans heeft of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zal verkrijgen en die -thans of achteraf- met behulp van pandgever’s administratie vastgesteld (zullen) worden.”
2.2.3 Door de betaling op de bankrekening bij Van Lanschot hebben de debiteuren van Drukkerij Ba.rends bevrijdend betaald en als gevolg van de cessie en de daarna gedane betalingen door debiteuren aan Van Lanschot, is Van Lanschot debiteur van Drukkerij Ba.rends geworden. Deze vordering van Drukkerij Ba.rends op Van Lanschot valt via de ‘catch-all’ bepaling onder het pandrecht van Graaco.
2.2.4 De betalingen van opdrachtgevers van Drukkerij Ba.rends hebben betrekking op bestaande rechtsverhoudingen ten tijde van de afgifte van de pandlijst van 27 februari 2008 (productie 3 bij dagvaarding), die tevens de ‘catch all’-bepaling bevat.
2.2.5 Ondanks dat de pandlijst van 4 maart 2008 pas op 11 maart 2008, dat wil zeggen na de cessie van 7 maart 2008, is geregistreerd, blijkt hieruit dat het de bedoeling was dat er zou worden geregistreerd ten behoeve van degene die gerechtigd was tot de vorderingen. Het doet verder niet ter zake dat Graaco gerechtigde is geworden ten tijde van de registratie.
2.2.6 Het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996/471), in welk arrest de Hoge Raad heeft bepaald dat de stille pandhouder geen voorrang heeft op het geïnde, zolang hij geen mededeling heeft gedaan van zijn pandrecht aan de debiteuren, is op de onderhavige casus niet van toepassing, nu Van Lanschot de rekening, na de cessie, niet aanhield voor Drukkerij Ba.rends, maar voor Graaco.
2.2.7 Indien de curator volhardt in zijn stelling dat het bedrag van € 44.815,83 niet onder de ‘catch-all’ bepaling valt en na 27 februari 2010 is ontstaan, dient hij dit te onderbouwen door middel van het overleggen van de betreffende facturen waaruit dit bedrag is opgebouwd.
2.2.8 Tevens is Graaco, op grond van haar pandrecht, dat bij cessie van 7 maart 2008 op haar overging, gerechtigd tot het bedrag van € 35.871,60, welk bedrag eveneens is betaald door debiteuren van Drukkerij Ba.rends op de bankrekening bij Van Lanschot. Hoewel de bewuste betalingen niet overeenkwamen met de factuurnummers op de pandlijst van 27 februari 2008, vallen deze eveneens onder de ‘catch-all’ bepaling die in deze pandlijst was opgenomen. Er was immers voor 27 februari 2008 sprake van een overeenkomst waaruit de betalingsverplichting van de debiteuren voortvloeit. Dat de facturen, die betrekking hebben op de bewuste betalingen, op een later moment zijn opgesteld, doet niets af aan het feit dat er sprake was van een op 27 februari 2008 bestaande rechtsverhouding. Uit de pandlijst van 4 maart 2008 (productie 3 bij dagvaarding) blijkt dat de facturen
(nrs. 961880-961889) op 29 februari 2008 zijn opgesteld. Echter, de rechtsverhouding, zijnde de opdracht c.q. overeenkomst waaruit deze facturen voortvloeien, dateert van voor 27 februari 2008. Op grond daarvan maakt Graaco aanspraak op het bedrag van € 35.871,60.
Indien de opdracht is voltooid en er een factuur is gezonden, wordt de vordering opeisbaar. Echter, bij de beoordeling in deze kwestie, doet de opeisbaarheid van de vordering niet ter zake. De opdrachten, die hebben geleid tot betaling van het bedrag van € 35.871,60, waren vrijwel allemaal afkomstig van opdrachtgever Wisa Enschede B.V., waarmee Drukkerij Ba.rends al ruim voor 27 februari 2008 een bestendige rechtsverhouding had. De vorderingen moeten als voldoende bepaalbaar worden beschouwd. Voor zover het voorgaande door de curator wordt bestreden, draagt de curator de bewijslast, nu hij in het bezit is van de boekhouding, respectievelijk administratie van Drukkerij Ba.rends.
2.2.9 Graaco biedt bewijs aan van haar stellingen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het overleggen van nadere stukken, dan wel het doen horen van getuigen.
3.1 De curator concludeert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Graaco in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel de vorderingen als zijnde ongegrond of onbewezen af te wijzen, met veroordeling van Graaco in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden.
3.2 De curator stelt daartoe onder meer als volgt.
3.2.1 De zekerheden verbonden aan de vordering van Van Lanschot gaan per 7 maart 2008 over op Graaco. De koopsom voor de vordering is door Graaco voldaan op een tussenrekening van Van Lanschot. Na deze aflossing bedraagt de vordering van Van Lanschot op Drukkerij Ba.rends nihil. Nadien door Van Lanschot gevestigde zekerheden hebben geen enkel doel (immers zij heeft geen vordering meer op Drukkerij Ba.rends). In ieder geval gaan die nieuwe zekerheden, gevestigd nadat de vordering is overgedragen, niet automatisch mee over op Graaco.
3.2.2 Ten onrechte stelt Graaco dat Van Lanschot de bankrekening, waarop het bedrag van € 44.815,83 is binnengekomen, aanhield ten behoeve van Graaco. De rekening stond ten name van Drukkerij Ba.rends en een door Graaco en Van Lanschot gemaakte afspraak regardeert haar niet, omdat zij geen partij bij die overeenkomst is geweest.
Het kan niet zo zijn dat een ten name van Ba.rends gestelde bankrekening zonder haar medeweten ten name van een derde wordt gesteld.
3.2.3 Feitelijk had Van Lanschot met ingang van 7 maart 2008 de bankrekening met nummer 22.57.83.037 ten name van Drukkerij Ba.rends tot € 0,00 moeten terugbrengen, hetgeen zij heeft nagelaten. Verder had Graaco als zekerheid voor de terugbetaling van haar vordering op Drukkerij Ba.rends, de vordering van Drukkerij Ba.rends op Van Lanschot aan zich moeten laten verpanden.
Van dit laatste is geen sprake. De vordering van Drukkeij Ba.rends op Van Lanschot valt niet onder de ‘catch-all’ bepaling. Immers de laatste geregistreerde pandakte voor de cessie op 7 maart 2008 dateert van 27 februari 2008, welke akte aldus op 4 maart 2008 is geregistreerd. De vordering van Drukkerij Ba.rends van € 44.815,83 op Van Lanschot kan niet worden gekwalificeerd als een toekomstige vordering die voortvloeit uit een reeds bestaande rechtsverhouding.
Van Lanschot heeft op 4 maart 2008 de financieringsovereenkomsten met onder andere Drukkerij Ba.rends opgezegd. Daardoor is de bestaande rechtsverhouding tussen Van Lanschot en Drukkerij Ba.rends beëindigd.
3.2.4 Na de cessie had Van Lanschot niets meer van Drukkerij Ba.rends te vorderen, terwijl het oorspronkelijk door Van Lanschot bedongen pandrecht op debiteuren (vanwege de cessie in relatie tot artikel 6:142 BW Pro) overging op Graaco. Graaco had derhalve een pandrecht op debiteuren verkregen, voor zover die nog niet betaald hadden, doch volgens vaste jurisprudentie heeft een pandhouder geen pandrecht op het geïnde.
3.2.5 Het op faillissementsdatum beschikbare totaalbedrag van € 44.815,83 komt derhalve toe aan de boedel. Van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel is geen sprake.
3.2.6 Ter zake het door debiteuren van Drukkerij Ba.rends na datum faillissement betaalde bedrag ad in totaal € 35.871,60, stelt de curator dat de met deze betalingen corresponderende vorderingen noch aan Van Lanschot, noch aan Graaco zijn verpand. De reden daarvoor is dat de voorlaatste pandakte dateert van 27 februari 2008, terwijl het gaat om facturen die na 27 februari 2008 zijn opgemaakt. De facturen tot en met 27 februari 2008 betreffen de factuurnummers tot 961868. De facturen met een hoger nummer dateren van na de voorlaatste pandakte.
3.2.7 Met de pandakte van 4 maart 2008, welke pandakte op 11 maart 2008 is geregistreerd, treedt voor Graaco geen rechtsgevolg in, aangezien deze pandakte eerst na overdracht en cessie van de vordering van Van Lanschot op Drukkerij Ba.rends is geregistreerd. Van deze registratie gaat geen rechtsgevolg meer uit, aangezien Van Lanschot door de akte van overdracht en cessie van 7 maart 2008 geen vordering meer op Drukkerij Ba.rends heeft.
3.2.8 Graaco erkent dat het totaalbedrag van € 35.871,60 afkomstig is van debiteuren wiens betalingen niet overeenkomen met de factuurnummers op de pandlijst van 27 februari 2008. Graaco stelt ten onrechte dat ook deze debiteuren verpand zijn en wel als gevolg van de in de pandlijst van 27 februari 2008 opgenomen ‘catch-all’ bepaling.
De stelling van Graaco dat reeds voor 27 februari 2008 sprake was van een overeenkomst waaruit de betalingsverplichting van de debiteuren voortvloeide en dat aldus sprake was van een bestaande rechtsverhouding ten tijde van het opstellen van de pandakte, wordt door de curator betwist. De curator stelt dat de vorderingen met betrekking tot nog uit te voeren werkzaamheden krachtens de eventueel op het moment van registratie verstrekte opdrachten en die volgens Graaco vallen onder de ‘catch-all’ bepaling uit de pandakte van 27 februari 2008, onvoldoende bepaalbaar zijn. Het is achteraf eenvoudig niet (meer) vast te stellen.
Voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat de hier genoemde vorderingen wel voldoende bepaalbaar zijn (al dan niet door aanwijzing achteraf), stelt de curator zich op het standpunt dat deze vorderingen niet rechtstreeks voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding (de opdrachten), althans dat daar niets van is gebleken, waarbij Graaco ter zake ook geen bewijs heeft aangeboden.
Het vereiste 'rechtstreeks voortvloeien uit een bestaande rechtsverhouding' van artikel 3:239 lid 1 BW Pro moet naar de mening van de curator bovendien eng worden uitgelegd.
3.2.9 Failleert de vervreemder (Drukkerij Ba.rends) voordat de rechtsovergang heeft plaatsgevonden, dan wordt de rechtsovergang niet alleen verhinderd door haar beschikkingsonbevoegdheid, maar tevens door artikel 35 lid 2 Faillissementwet Pro (Fw), dat bepaalt dat een bij voorbaat door de gefailleerde geleverd goed in de boedel valt, indien het pas na diens faillietverklaring door hem (de failliet) wordt verkregen. Ook artikel 20 Fw Pro verhindert rechtsovergang van een bij voorbaat geleverd goed, indien het pas na diens faillietverklaring door de vervreemder wordt verkregen. Artikel 20 Fw Pro bepaalt namelijk dat tot het faillissement behoort hetgeen de gefailleerde tijdens het faillissement verwerft.
3.2.10 Graaco heeft geen pandrecht op de vorderingen die op de faillissementsdatum nog toekomstig zijn en niet voortvloeien uit een alsdan bestaande rechtsverhouding. Artikel 20, 23 en 35 lid 2 Fw staan aan het ontstaan van een pandrecht in de weg. Zelfs wanneer Graaco kan bewijzen dat de opdrachten van Drukkerij Ba.rends op 27 februari 2008 reeds waren verstrekt, moet worden vastgesteld wanneer ter zake een voor verpanding vatbare vordering van Ba.rends op die derde ontstaat.
Pas op het moment dat de opdracht volledig door Ba.rends is uitgevoerd (welk moment samenvalt met de datum van facturering) ontstaat naar het oordeel van de curator de bedoelde vordering.
3.2.11 Bij conclusie van dupliek geeft de curator een specificatie van het bedrag van € 44.815,83, evenwel zonder dat factuurnummers zijn vermeld. Voorts geeft de curator een specificatie van het bedrag van € 35.871,60, met vermelding van de factuurnummers.
3.2.12 De curator biedt, onder protest van gehoudenheid, bewijs aan van zijn stellingen door alle middelen rechtens, meer in het bijzonder door het doen horen van getuigen en het in het geding brengen van nadere bescheiden. De curator is bereid de administratie van Drukkerij Ba.rends open te leggen. De curator heeft uit deze administratie evenwel niet kunnen vaststellen op welk moment de rechtsverhouding tussen Drukkerij Ba.rends en haar opdrachtgevers is ontstaan, dan wel op welk moment door Drukkerij Ba.rends een eerste uitvoering is gegeven aan de verstrekte opdrachten.
4. De rechtbank overweegt als volgt.
4.1 Partijen zijn het er over eens dat Graaco op 7 maart 2008 de vordering van Van Lanschot op Drukkerij Ba.rends heeft overgenomen en dat bij overgang van een vordering op een nieuwe schuldeiser (in casu Graaco), deze, op grond van het bepaalde in artikel 6:142 BW Pro, de daarbij behorende nevenrechten, zoals rechten van pand, verkrijgt.
De curator heeft blijkens het voorgaande evenwel gesteld dat Van Lanschot na de cessie niets meer van Ba.rends te vorderen had, terwijl het oorspronkelijk door Van Lanschot bedongen pandrecht op debiteuren (vanwege de cessie in relatie tot artikel 6:142 BW Pro) overging op Graaco, dat Graaco derhalve een pandrecht op debiteuren had, voor zover die nog niet betaald hadden, doch dat volgens vaste jurisprudentie een pandhouder geen pandrecht heeft op het geïnde.
4.2 De rechtbank overweegt dat uit het arrest van de Hoge Raad Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, NJ 1996/471) volgt dat de curator steeds bevoegd is om betalingen van de verpande vorderingen in ontvangst te nemen, zolang geen mededeling van het pandrecht aan de debiteur van de vordering heeft plaatsgevonden. Voor het faillissement berust die bevoegdheid bij de pandgever. Evenals bij inning door de pandgever buiten het faillissement het geval is, gaat het pandrecht op de door de curator geïnde vordering teniet. Op de opbrengst van een door de curator geïnde, stil verpande vordering komt, bij het ontbreken van een daartoe strekkende wettelijke bepaling, geen pandrecht te rusten. De (voormalige) pandhouder verliest zijn separatistenpositie. Wel behoudt hij zijn voorrangsrecht op het geïnde. Gevolg hiervan is dat de pandhouder voor de verdeling van het door de curator geïnde op een uitdeling uit de faillissementsboedel moet wachten en bijdraagt aan de algemene faillissementskosten, aldus de Hoge Raad.
De Hoge Raad heeft in genoemd arrest voorts geoordeeld dat, indien de stil verpande vordering wordt betaald op een bankrekening, die de pandgever-gefaillleerde aanhoudt bij de pandhouder, deze bank-pandhouder bevoegd is hetgeen zij aldus verschuldigd wordt aan de gefailleerde te verrekenen met haar vordering op de gefailleerde, omdat zij als pandhouder voorrang heeft op het geïnde.
4.3 Na verkrijging krachtens cessie door Graaco van de vordering op Drukkerij Ba.rends en daarmee samenhangend het stille pandrecht op vorderingen van Drukkerij Ba.rends op debiteuren, stond het Graaco vrij mededeling van het pandrecht aan de debiteuren te doen en tot inning van de vorderingen van Drukkerij Ba.rends op debiteuren over te gaan. Vaststaat dat dit niet heeft plaatsgevonden, maar dat de debiteuren van Drukkerij Ba.rends de genoemde bedragen van € 44.815,83 en € 35.871,60 hebben betaald op de rekening van Drukkerij Ba.rends bij Van Lanschot. Blijkens de stellingen van partijen zijn zij het er over eens dat door deze betaling op de bankrekening bij Van Lanschot de debiteuren van Drukkerij Ba.rends bevrijdend hebben betaald. Dat leidt tot de conclusie dat het in de onderhavige zaak gaat om een stil pandrecht, dat niet door mededeling aan de debiteuren van de verpande vorderingen openbaar is gemaakt. Betaling door debiteuren van het totaalbedrag van € 44.815,83, betrekking hebbende op de periode van 7 maart 2008 tot 19 maart 2008, zijnde de faillissementsdatum, heeft te gelden als inning door de pandgever zelf.
Betaling door debiteuren van het totaalbedrag van € 35.871,60, betrekking hebbend op de periode na het uitspreken van het faillissement van Drukkerij Ba.rends, heeft te gelden als inning door de curator.
4.4 Ingevolge het arrest Mulder q.q./CLBN heeft Graaco geen voorrangsrecht op het door de pandgever zelf geïnde (€ 44.815,83), doch slechts op hetgeen door de curator is geïncasseerd (€ 35.871,60), zulks evenwel uitsluitend voor zover het de inning van stil verpande vorderingen betreft.
4.5 De rechtbank overweegt in dat kader dat de laatst geregistreerde pandlijst voor de cessie, de lijst van 27 februari 2008 betreft, welke lijst is geregistreerd op 4 maart 2008. Dit pandrecht is, ingevolge het bepaalde in artikel 6:142 BW Pro, op Graaco overgegaan.
De pandlijst van 4 maart 2008 is eerst op 11 maart 2008 ter registratie aangeboden door Van Lanschot, die op dat moment evenwel geen vordering meer had op de pandgever, zijnde Drukkerij Ba.rends. Aldus heeft daarmee geen rechtsgeldige verpanding meer plaatsgevonden.
Uit de door de curator bij conclusie van dupliek onder punt 7.verstrekte specificatie van betalingen door debiteuren van Drukkerij Ba.rends tot het totaalbedrag van € 35.871,60, blijkt dat de twee eerstgenoemde vorderingen op Hulshof Koffers en Tassen B.V. en op Bolletje (met nummers 961867 en 961868) staan vermeld op de pandlijst van 27 februari 2008. Deze twee vorderingen vallen daarmee onder het pandrecht van Graaco en Graaco heeft als gevolg hiervan te zijner tijd voorrang op de opbrengst.
De overige onder punt 7. van de conclusie van dupliek genoemde vorderingen staan ofwel op de pandlijst van 4 maart 2008 vermeld, ofwel staan niet vermeld op de pandlijsten van Drukkerij Ba.rends.
De rechtbank overweegt dat, als er van wordt uitgegaan dat deze vorderingen voortvloeien uit (een) op 27 februari 2008 bestaande rechtsverhouding(en), hetgeen door Graaco wordt gesteld, het verpanding van toekomstige vorderingen betreft, nu deze vorderingen niet zijn vermeld op de pandlijst van 27 februari 2008. Het pandrecht ontstaat op het moment waarop aan alle vestigingvereisten is voldaan, mitsdien het moment waarop de pandgever beschikkingsbevoegd wordt, in casu pas vanaf 19 maart 2008, zijnde de datum vanaf welke betalingen tot het totaalbedrag van € 35.871,60 hebben plaatsgevonden. Ingevolge het arrest HR 10 januari 1992, NJ 1992/744 kan een verpanding bij voorbaat van een toekomstige vordering niet worden doorkruist door latere beslagen van individuele schuldeisers, maar wel door het algemene faillissementsbeslag, dit overeenkomstig artikel 35 lid 2 Fw Pro. Met uitzondering van de vorderingen op Hulshof Koffers en Tassen B.V. en op Bolletje ad in totaal € 5.276,01, vallen de met de vorderingen, genoemd onder punt 7. van de conclusie van dupliek corresponderende betalingen, derhalve in de boedel en kan Graaco geen voorrangsrecht doen gelden op het door de curator geïnde.
4.6 Met betrekking tot de stelling van Graaco, dat de genoemde bedragen aan haar toekomen op grond van de cessieakte tussen haar en Van Lanschot, waarbij in artikel 6.4 is bepaald dat Van Lanschot na de cessie de bankrekening van Drukkerij Ba.rends bij Van Lanschot aanhield ten behoeve van Graaco, overweegt de rechtbank als volgt.
Partijen zijn het er over eens dat als gevolg van de na de cessie gedane betalingen door debiteuren aan Van Lanschot, Van Lanschot debiteur van Drukkerij Ba.rends is geworden.
Ingevolge het arrest Mulder q.q./CLBN zou Van Lanschot, naar het oordeel van de rechtbank, bevoegd zijn geweest hetgeen zij, na betaling van de stil verpande vorderingen aan Drukkerij Ba.rends verschuldigd zou zijn geweest, te verrekenen met haar vordering op Drukkerij Ba.rends, in het geval geen cessie van haar vordering aan Graaco zou hebben plaatsgevonden.
De vraag die nu door de rechtbank beantwoord dient te worden is of deze verrekeningsbevoegdheid op Graaco, als cessionaris van de vordering van Van Lanschot op Drukkerij Ba.rends, is overgegaan.
4.7 Ten gevolge van de cessie heeft Graaco de vordering van Van Lanschot op Drukkerij Ba.rends verkregen. Uit hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.6 volgt dat partijen het er over eens zijn dat tengevolge van de betalingen door debiteuren op de door Drukkerij Ba.rends bij Van Lanschot aangehouden bankrekening, Van Lanschot debiteur van Drukkerij Ba.rends is geworden. Dit staat, naar het oordeel van de rechtbank, aan verrekening, als hiervoor bedoeld, in de weg, nu de vordering en de schuld in van elkaar gescheiden vermogens vallen (artikel 6:127 lid 3 BW Pro). De stelling van Graaco, dat Van Lanschot na de cessie de bankrekening van Drukkerij Ba.rends bij Van Lanschot, aanhield ten behoeve van Graaco, zal de rechtbank passeren, nu Van Lanschot naar het oordeel van de rechtbank de bankrekening aanhield ten behoeve Drukkerij Ba.rends. Met het door Graaco aangehaalde artikel 6.4 uit de cessieakte heeft Van Lanschot feitelijk beoogd Graaco in haar plaats te stellen, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank in casu niet mogelijk is. Niet alleen volgt uit het arrest Mulder q.q./CLBN dat de verrekeningsbevoegdheid beperkt blijft tot die gevallen dat debiteuren op een door de failliet bij de pandhouder aangehouden rekening met een debetsaldo betalen. Na de cessie dient Graaco in plaats van Van Lanschot als pandhouder te worden aangemerkt, terwijl debiteuren hebben betaald op een bij Van Lanschot aangehouden rekening van Drukkerij Ba.rends.
Bovendien moet de beoogde rechtshandeling, waarbij Van Lanschot Graaco in haar plaats heeft willen stellen, naar het oordeel van de rechtbank -in zoverre onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden- worden aangemerkt als schuldoverneming, dan wel -indien naar het samenstel van rechtshandelingen wordt gekeken- als contractsoverneming. Schuldoverneming heeft, ingevolge het bepaalde in artikel 6:155 BW Pro pas werking jegens de schuldeiser (in casu Drukkerij Ba.rends), indien deze zijn toestemming geeft nadat partijen hem van de overneming kennis hebben gegeven, terwijl ingevolge het bepaalde in artikel 6:159 BW Pro ook voor contractsoverneming de medewerking van de derde (in casu Drukkerij Ba.rends) is vereist. Gesteld, noch gebleken is dat van toestemming, respectievelijk medewerking sprake is.
4.8 De rechtbank is voorts van oordeel dat gesteld, noch gebleken is dat Graaco zelf een pandrecht heeft gevestigd op de vordering van Drukkerij Ba.rends op Van Lanschot, terwijl de vordering van Drukkerij Ba.rends op Van Lanschot niet via de ‘catch-all’ bepaling onder het pandrecht van Graaco kan worden gebracht. Voor wat betreft het bedrag van € 35.871,60 niet, omdat sprake is van een toekomstige vordering, als bedoeld in artikel 35 lid 2 Fw Pro. De rechtbank verwijst in dat kader naar hetgeen door haar is overwogen in rechtsoverweging 4.5 van dit vonnis. Voor wat betreft het bedrag van € 44.815,83 niet, omdat gesteld noch gebleken is dat Graaco voor het faillissement van Drukkerij Ba.rends -na mededeling aan Van Lanschot als debiteur-, als pandhouder deze vordering bij Van Lanschot heeft geïncasseerd. Alsdan geldt hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.4 is overwogen omtrent het arrest Mulder q.q./CLBN. De pandhouder heeft generlei aanspraak op afdracht van hetgeen de curator na faillissement van Drukkerij Ba.rends in ontvangst neemt. Overigens meent de rechtbank dat de vordering van Drukkerij Ba.rends op Van Lanschot ten bedrage van € 44.815,83 niet onder het pandrecht van Graaco, zoals blijkt uit de pandlijst van 27 februari 2008, valt, nu blijkens de ‘catch-all’bepaling door Drukkerij Ba.rends verpand zijn ‘al zijn (overige) vorderingen (of gedeelten daarvan) die hij thans heeft of rechtstreeks uit een thans bestaande rechtsverhouding zal verkrijgen (…)’. Er is ten aanzien van het bedrag van € 44.815,83 sprake van betalingen in de periode tussen 7 en 19 maart 2008, terwijl de rechtsverhouding tot Drukkerij Ba.rends door Van Lanschot
per 4 maart 2008 is beëindigd.
4.9 Concluderend overweegt de rechtbank dat de bankrekening die Drukkerij Ba.rends bij Van Lanschot aanhield, in de failliete boedel valt. Artikel 20 Fw Pro bepaalt dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft, hetgeen betekent dat het op faillissementsdatum beschikbare totaalbedrag van € 44.815,83 in de boedel valt, evenals het na faillissementsdatum binnengekomen totaalbedrag van € 35.871,60.
4.10 De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van de boedel nu, zo al van verrijking sprake mocht zijn, die verrijking wordt gerechtvaardigd door de bevoegdheid van de curator om, zolang geen mededeling aan debiteuren was gedaan, betalingen strekkende tot voldoening van de stil verpande vorderingen in ontvangst te nemen (vergelijk ook weer HR 17 februari 1995, NJ 1996/471).
4.11 De vordering van Graaco, om de curator te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan betaling van de bedragen van € 44.815,83 en € 35.871,60 aan Graaco, zal ingevolge het voorgaande niet worden toegewezen.
4.12 Graaco heeft evenwel ook een verklaring voor recht gevorderd dat zij gerechtigd is tot de genoemde bedragen, te vermeerderen met de opgebouwde rente over deze bedragen.
Blijkens hetgeen hiervoor is overwogen is Graaco, naar het oordeel van de rechtbank, op dit moment in ieder geval niet gerechtigd tot genoemde bedragen, reden waarom de curator ook niet wordt veroordeeld zijn medewerking aan betaling te verlenen, maar heeft Graaco, ingevolge hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.5 van dit vonnis een recht van voorrang op de door de curator geïncasseerde vorderingen op Hulshof Koffers en Tassen B.V. en op Bolletje ad in totaal € 5.276,01, te vermeerderen met door de curator daarover (op de derdengeldrekening, dan wel de boedelrekening) gekweekte rente. Graaco moet, voor het kunnen doen gelden van haar voorrangsrecht op genoemd door de curator geïnd bedrag van € 5.276,01, evenwel wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en zij dient op de voet van artikel 182 lid 1 Fw Pro bij te dragen in de algemene faillissementkosten.
4.13 Graaco zal, als overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, gevallen aan de zijde van de curator, tot op heden begroot op € 1.775,--wegens verschotten, zijnde griffierecht, en op € 1.788,-- (2 punten x tariefgroep IV), wegens salaris advocaat.
De beslissing
De rechtbank:
I. Verklaart voor recht dat Graaco, na het verbindend worden van de uitdelingslijst in het faillissement van Drukkerij Ba.rends, voorrang heeft op het door de curator geïnde bedrag van in totaal € 5.276,01 (zegge: vijfduizend tweehonderdzesenzeventig euro en één eurocent), te vermeerderen met door de curator daarover (op de derdengeldrekening, dan wel de boedelrekening) gekweekte rente, zulks onder de verplichting van Graaco op de voet van artikel 182 lid 1 Fw Pro bij te dragen in de algemene faillissementskosten.
II. Wijst af het meer of anders gevorderde.
III. Veroordeelt Graaco in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1.775,-- wegens verschotten en op € 1.788,-- wegens salaris van zijn advocaat, te vermeerderen met wettelijke rente daarover, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zal hebben plaatsgevonden.
IV. Verklaart onderdeel III. van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Lorist, Koopmans en Vermeulen en is op 27 oktober 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.