Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 116084 / KG ZA 10-290
datum vonnis: 22 november 2010 (jk)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
1. [eiser 1]
2. [eiser 2]
beiden wonende te [woonplaats]
en
3. [eiser 3]
wonende te [woonplaats],
eisers,
verder te noemen eisers,
advocaat: mr. G. Beekman te Almelo,
tegen
[gedaagde]
gevestigd te [plaats]
gedaagde,
verder te noemen [gedaagde],
advocaat: mr. M.D. Ubbink te Enschede.
1. Het procesverloop
In de hoofdzaak en in het incident
Eisers hebben gevorderd als vermeld in de dagvaarding.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 19 november 2010. Ter zitting zijn vrijwillig verschenen: eisers vergezeld door mr. Beekman en [gedaagde], directeur grootaandeelhouder van [gedaagde], vergezeld door mr. Ubbink. Ter zitting heeft [gedaagde] zich beroepen op de exceptie van onbevoegdheid. De standpunten zijn toegelicht.
Gelet op de grote belangen aan de zijde van eisers is op verzoek van partijen zonder nadere motivering van de voorzieningenrechter reeds bij vonnis van 22 november 2010 op het door eisers gevorderde beslist.
De standpunten van partijen en de motivering van de voorzieningenrechter volgen hieronder.
2. Vaststaande feiten
In de hoofdzaak en in het incident
2.1 Eisers hebben een stuk bouwgrond gekocht om daarop vervolgens twee woningen te bouwen. Hiervoor hebben zij een overeenkomst gesloten met CAVD Architecten & Bouwadviseurs, hierna te noemen Voorhaar, om als architect opdrachten te verrichten zoals is overeengekomen in een taakbeschrijving. Blijkens de aangekruiste taakomschrijvingen hielden deze werkzaamheden onder meer in het adviseren en controleren bij contracten met aannemers, derden en leveranciers en prijsoverleg voeren met aannemers. Eisers hebben bovendien een machtiging ondertekend, waardoor Voorhaar gemachtigd werd om overleg te voeren met gemeenten en andere belanghebbenden met betrekking tot de voorgenomen bouwplannen. Voorhaar is uitdrukkelijk niet gemachtigd om namens eisers overeenkomsten te sluiten.
2.2 Op 6 maart 2010 hebben eisers aan [gedaagde] opdracht gegeven voor de uitvoering van de fundatiewerkzaamheden, ook wel genaamd bouwfase I. Deze opdrachtverstrekking is door eisers en Voorhaar ondertekend. [gedaagde] heeft de opdracht op 20 maart 2010 per brief aan eisers bevestigd. De fundatiewerkzaamheden zijn door [gedaagde] uitgevoerd en door eisers is reeds in totaal € 46.263,- betaald, conform de verzonden termijnfacturen.
2.3 Voorhaar heeft aan [gedaagde] op 24 juni 2010 de opdracht aan [gedaagde] verstrekt voor de uitvoering van de cascobouwwerkzaamheden, oftewel bouwfase II. Deze opdrachtverstrekking is niet door eisers ondertekend. [gedaagde] heeft de opdracht wel schriftelijk aan eisers bevestigd.
2.4 Eisers hebben na ontvangst van de opdrachtbevestiging Voorhaar bericht dat de kosten van deze opdracht ver boven hun budget lagen. Voorhaar heeft per e-mail van 28 juni 2010 aan eisers laten weten dat hij [gedaagde] kenbaar heeft gemaakt dat de door [gedaagde] begrote kosten ad
€ 102.559,- niet in het budget van eisers passen. Partijen zijn vervolgens in onderhandeling getreden over een lagere prijs, maar hebben hierover geen overeenstemming kunnen bereiken. [gedaagde] was al wel aangevangen met de uitvoering van enige (voorbereidende) casco- bouwwerkzaamheden. Voorhaar heeft de opdracht op 1 juli 2010 aan eisers teruggegeven met de mededeling dat hij de woningen niet kon bouwen voor het beschikbare budget.
2.5 [gedaagde] heeft zich bij brief van 7 oktober 2010 het retentierecht voorbehouden op de onroerende zaken. Bij brief van 14 oktober 2010 hebben eisers vervolgens de eindafrekening van [gedaagde] ontvangen ad € 70.487,49, waarbij is aangegeven dat de bouwplaats eerst na betaling zal worden ontruimd.
2.6 Eisers hebben inmiddels een Duitse aannemer bereid gevonden om de cascobouwwerkzaamheden uit te voeren en die zal zijn werkzaamheden op 24 november 2010 aanvangen. Eisers zijn de Duitse aannemer een boete van € 1.000,- per dag verschuldigd indien de Duitse aannemer niet op de overeengekomen datum zijn werkzaamheden kan beginnen.
3. Standpunt van partijen
In de hoofdzaak en in het incident
3.1. Eisers vorderen thans om [gedaagde], uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de onroerende zaken van eisers, gelegen te [plaats] aan de [adres], te ontruimen, te verlaten en de objecten geheel ontruimd ter vrije beschikking van eisers te stellen en te laten, met machtiging van eisers, indien [gedaagde] met behoorlijke nakoming van genoemde ontruimingsverplichting in gebreke mocht blijven, die ontruiming zelf te doen bewerkstelligen door een deurwaarder, zonodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, alles voor rekening en risico van [gedaagde], zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. Voorts vorderen eisers een voorwaardelijke veroordeling van gedaagde in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling.
3.2 Eisers leggen aan hun vordering ten grondslag dat er tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van de cascobouwwerkzaamheden omdat zij Voorhaar hiertoe niet gemachtigd hadden en zijzelf nimmer enige overeenkomst hadden ondertekend. De wel tussen partijen gesloten overeenkomst ten aanzien van de fundatiewerkzaamheden is uitgevoerd en betaald. Gelet hierop heeft [gedaagde] geen vordering meer op eisers op grond waarvan zij gerechtigd is tot uitoefening van een retentierecht.
3.3 [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarbij heeft zij onder meer aangevoerd dat de voorzieningenrechter te Almelo niet bevoegd is, nu op grond van artikel 20 van de genoemde AVA-voorwaarden 1992 het geschil dient te worden beslecht door de Raad van Arbitrage. Door de Raad van Arbitrage is in artikel 14 van het Arbitragereglement voorzien in een spoedarbitrage. Voor zover de voorzieningenrechter zich wel bevoegd acht dient de vordering van eisers alsnog te worden afgewezen. Ten eerste is het praktisch gezien voor [gedaagde] niet haalbaar om voor 24 november 2010 te ontruimen omdat het personeel elders is ingepland voor een klus die niet verzet kan worden. Ten tweede is er wel degelijk sprake van een vordering op basis waarvan zij gerechtigd is tot uitoefening van een retentierecht, aldus [gedaagde]. [gedaagde] was in de veronderstelling dat zij zowel bouwfase I als II zou mogen doen, aangezien de opzet was om “in regie” door te blijven werken. Er is dus geen sprake van twee overeenkomsten, het project is slechts gesplitst om eisers, financieel gezien, ter wille te zijn. Nimmer is het de bedoeling geweest dat [gedaagde] voor de tweede overeenkomst zou moeten concurreren met andere aannemers. Om die redenen heeft zij ook in de eerste prijsopzet enige posten weggelaten, zodat deze alleen in bouwfase II meegerekend zouden worden en dat terwijl in bouwfase I al wel gebruik is gemaakt van die ‘posten’. Tevens is [gedaagde] al aangevangen met de voorbereidende bouwwerkzaamheden voor bouwfase II. Nadat [gedaagde] is gebleken dat eisers niet met haar verder wensten te gaan heeft zij dan ook de posten die nog niet in rekening waren gebracht, maar wel zijn gebruikt bij bouwfase I, alsnog in rekening gebracht, alsmede de werkzaamheden die behoren bij bouwfase II. De nog onbetaalde eindafrekening ziet derhalve zowel op bouwfase I als II.
3.4 Eisers zijn van mening dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank wel bevoegd is kennis te nemen van en te beslissen op de vordering, nu het hier gaat om een geschil van puur civielrechtelijke aard, welke niets van doen heeft met de overeenkomst van werk. Gelet op de afronding en betaling van de overeenkomst met betrekking tot de fundatiewerkzaamheden en het feit dat er geen tweede overeenkomst tot stand is gekomen is er geen sprake van een overeenkomst op basis waarvan de AVA-voorwaarden 1992 van toepassing zijn en aldus is geen arbitrage tussen partijen overeengekomen. Voorts stellen eisers dat het bovendien, praktisch gezien, evenwel uitgesloten zal zijn dat partijen op een dergelijke korte termijn de procedure welke geldt voor spoedarbitrage kunnen doorlopen, meer in het bijzonder gelet op de waarborgsom die vooraf betaald zal moeten worden.
De voorzieningenrechter zal voor zover relevant nader op de standpunten van partijen ingaan.
4. De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
In het incident
4.1 De voorzieningenrechter ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of hij bevoegd is kennis te nemen van en te beslissen op de thans aan hem voorgelegde vordering of dat eisers zich met onderhavige vordering dienen te wenden tot de Raad van Arbitrage voor de Bouw (verder: de Raad van Arbitrage).
4.2 Artikel 20 van de op de tussen partijen van toepassing zijnde algemene voorwaarden bepaalt dat en in welke gevallen partijen geschillen ter beslechting dienen voor te leggen aan de Raad van Arbitrage. [gedaagde] verwijst ter onderbouwing van haar stelling inzake onbevoegdheid van de voorzieningenrechter naar artikel 14 van het Arbitragereglement. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [gedaagde] met een beroep op dit artikel niet is gebaat. Artikel 2 van dit reglement bepaalt – voor zover hier relevant – dat het doel van het College van Arbiters is het beslechten van geschillen op het gebied van de bouwnijverheid, waaronder tevens dient te worden verstaan het geven van voorlopige voorzieningen. Voorts bepaalt artikel 14 vervolgens welke geschillen als spoedgeschillen kunnen worden aangemerkt, waarbij met inbegrip wordt vermeld vorderingen tot (bij)betaling en/of schadevergoeding. Er is derhalve voorzien in een arbitrage in kort geding, maar het is, gelet op de uitvoerige omschrijving van eisers van de procedure van een spoedarbitrage, echter zeer wel uitgesloten dat partijen nog voor woensdag 24 november 2010 kunnen voorzien in een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Nu het reglement de mogelijkheid open laat dat eisers met onderhavig geschilpunt niet bij het College van Arbiters terecht kunnen, acht de voorzieningenrechter zich op grond van artikel 254 Rv bevoegd.
4.3 De voorzieningenrechter heeft op basis hiervan de incidentele vordering van [gedaagde] afgewezen, welke beslissing reeds aanstonds ter zitting in tegenwoordigheid van partijen is uitgesproken, en welke beslissing dus thans wordt vastgelegd in dit vonnis.
In de hoofdzaak
4.4 Eisers stellen dat [gedaagde] geen vordering op eisers (meer) heeft op grond waarvan zij gerechtigd is tot het uitoefenen van een retentierecht en dat zij schade zal lijden wanneer de Duitse aannemer niet op woensdag 24 november 2010 zijn werkzaamheden kan beginnen op grond van een tussen hen en de Duitse aannemer overeengekomen boeteclausule. De voorzieningenrechter is van oordeel dat daarmee het spoedeisend belang is gegeven.
4.5 Kern van dit geschil in kort geding is dus de beantwoording van de vraag of het door [gedaagde] ingeroepen en ook feitelijk gehanteerde retentierecht op deze onroerende zaak in rechte steek houdt.
4.6 In de artikelen 3:290 – 295 van het Burgerlijk wetboek staat verwoord wat een retentierecht is en wanneer daarvan sprake kan zijn. Een retentierecht is de bevoegdheid om de nakoming van de verplichting tot afgifte van een zaak aan de schuldenaar op te schorten totdat de vordering door de schuldenaar wordt voldaan. Het retentierecht is dus uit haar aard verbonden aan het bestaan van een vorderingsrecht en kan daar dus niet los van bestaan. Ook dient er voldoende samenhang te bestaan met de verplichting tot afgifte van de zaak. Duidelijk is ook dat het toepassen van een retentierecht een bevoegdheid is.
4.7 In casus staat genoegzaam vast dat [gedaagde] betaling heeft ontvangen voor de door haar in het kader van bouwfase I verrichte werkzaamheden en geleverde materialen. Voorshands bestaat alle reden om aan te nemen dat partijen ter zake deze eerste bouwfase een afzonderlijke overeenkomst van aanneming van werk zijn aangegaan. Er is immers voor deze bouwfase een afzonderlijke aanneemsom afgesproken, terwijl bovendien over de volgende bouwfases toen dus nog niets is afgesproken, noch in prijs noch in bouwtechnische uitvoering.
4.8 Evenmin is gebleken van het bestaan van een mantelovereenkomst waarbinnen op basis van de prijsvormingsmethode “regie” steeds afzonderlijk te benoemen delen van de bouw worden aangeduid. De voorzieningenrechter kan [gedaagde] dan ook niet volgen in het betoog dat wel sprake is geweest van een meer dan alleen bouwfase I omvattende overeenkomst, en zelfs dat ook al overeenstemming is bereikt over de bouw van fase II. Het staat er niet en het is er in redelijkheid ook niet in te lezen.
4.9 Feit is ook dat partijen ondanks alle daartoe strekkende inspanningen, er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet in zijn geslaagd voor het vervolg van de bouw c.q. voor de volgende bouwfase bindende afspraken te maken. In samenspraak en met medewerking van [gedaagde] is veel moeite gedaan om de verdere bouw voor een evident lagere prijs te realiseren. Daarbij zijn zelfs verschillende bouwmethoden naast elkaar gelegd en is aanvullend door [gedaagde] gerekend en getekend. Nogmaals, dit heeft niet tot voorshands aannemelijke afspraken geleid voor wat betreft het vervolg van de bouw uit te voeren door [gedaagde]. Dit betekent ook dat niet is komen vast te staan dat op basis van door partijen gemaakte nadere afspraken, eisers zich financieel hebben vastgelegd ten opzichte van [gedaagde] en dat [gedaagde] op basis daarvan (reeds) een opeisbare vordering heeft verkregen op eisers. Ook hierop kan het retentierecht dus niet worden gebaseerd.
4.10 Wat vervolgens dan nog resteert, is de op zich niet-onaannemelijke mogelijkheid dat [gedaagde] in de verwachting dat tussen partijen toch in elk geval nog enige nadere bouwafspraak wordt gemaakt, ten dienste van eisers reeds aantoonbaar enige kosten heeft gemaakt, die zij bij het toch niet doorgaan van die afspraken zou kunnen verhalen op eisers. Door [gedaagde] is in dit verband gewezen op alvast de plaatsing van de bouwkraan, die nu juist bedoeld is om nuttig te zijn bij de uitvoering van de tweede bouwfase. Ook zijn bij de uitvoering van de eerste bouwfase door haar voor eigen rekening reeds extra (steen- en verlijmings)kosten gemaakt voor het aanpassingsklaar maken van het fundament aan de te realiseren bovenbouw.
4.11 De vergoeding daarvan zou kennelijk “indirect” moeten plaatsvinden via de betalingen van eisers op de door partijen te sluiten vervolgovereenkomst. Het betreft hier op zich een efficiënte aanpak die zeker in Twente vaker wordt gezien, die getuigd van vertrouwen in elkaar en die zelden leidt tot problemen “omdat men er altijd wel uitkomt”. Aldus beschouwd is deze zaak daarop dus een uitzondering.
4.12 Het gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter te ver om op basis van deze aldus gekleurde gang van zaken in juridische zin aan te nemen dat deze - voor de vervolgfase van de bouw bedoelde - voorbereidende werkzaamheden zijn verricht op basis van een afzonderlijke overeenkomst van opdracht (artt. 7:400 e.v. van het Burgerlijk Wetboek). Dit ook omdat die voorbereidende werkzaamheden in hoofdzaak geen dienstbetoon vanuit zelfstandigheid betreffen, maar werkzaamheden die juist op basis van een overeenkomst van aanneming van werk in hoofdzaak in ondergeschiktheid plegen te worden uitgevoerd. De in de artikelen 7:405 lid 2 BW en 7:406 lid 1 BW begrepen grondslag kan [gedaagde] dan ook niet baten.
4.13 Dit brengt mee dat beoordeeld moet worden of er een andere grondslag is c.q. kan zijn, die noopt tot het aannemen van het bestaan van een vordering van [gedaagde] op eisers, en waar dus het retentierecht op kan worden gestoeld
4.14 Voorop moet staan dat onderhandelende partijen vrij zijn om de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar is. Het betreft hier een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf; aansprakelijkheid (op basis van onrechtmatig handelen) zal niet snel aan de orde kunnen zijn. De contractsvrijheid, en daarmee dus ook de vrijheid om niet te contracteren en (dus) de vrijheid om onderhandelingen af te breken, wordt in de jurisprudentie over dit onderwerp duidelijk voorop gezet (zie de arresten VSH-Shell (NJ 1988, 1017), Ruijterij-MBO/Ruiters (NJ 1997, 481) en ABB-de Staat (NJ 1997, 65).
4.15 Dat de mogelijkheid bestaat om vergoeding van bepaalde kosten in de vorm van schadevergoeding te verkrijgen terwijl het afbreken niet onaanvaardbaar is, blijkt impliciet uit het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2006, LJN AZ2721 inzake Planoform Arnhem-ABN AMRO Bank. De Hoge Raad verwierp in dit arrest op basis van art. 81 RO zonder nadere motivering de cassatieklachten. Het Hof Arnhem had in deze zaak geoordeeld dat de onderhandelingen nog niet het stadium had bereikt dat het afbreken onaanvaardbaar was. Desondanks oordeelde het dat in de gegeven omstandigheden de redelijkheid en billijkheid eisen dat ABN AMRO Bank zich de belangen van Planoform had aangetrokken door haar de gemaakte kosten te vergoeden. Het arrest van het hof is gepubliceerd in NJ 2007, 268. Indachtig voormelde maatstaven moet hier als volgt worden geoordeeld.
4.16 De “normale gang van zaken” zou hier dus zijn geweest dat partijen een vervolgovereenkomst van aanneming van werk voor de tweede fase van de bouw hadden gesloten en dat de door [gedaagde] verrichte inspanningen en gemaakte kosten vervolgens zouden zijn beloond/meegenomen in die aanneemsom. Dat genoegen zal [gedaagde] dus niet mogen smaken want eisers hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid om met een derde te contracteren. Dit nadat was komen vast te staan dat [gedaagde] niet “mee kon gaan” in die veel lagere prijs voor de bouw van het casco.
4.17 De gevolgde gang van zaken houdt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dat [gedaagde] er niet vanuit heeft mogen gaan dat met eisers enige (vervolg)overeenkomst zou worden aangegaan. Immers is bij deze aanpak van partijen voorop blijven staan de contracteervrijheid van eisers en daarmee het hier verwezenlijkte risico dat door eisers voor het vervolg van de bouw alsnog in zee werd gegaan met een derde.
4.18 Wat dan resteert is de vraag of [gedaagde] er op mocht vertrouwen dat in elk geval door partijen – noodgedwongen, omdat door partijen geen (vervolg)aannemingsovereenkomst wordt aangegaan - alsnog een afspraak zou (moeten) worden gemaakt over de betaling door eisers van de gemelde door [gedaagde] verrichte (extra) inspanningen en betaalde kosten. De rechtbank is hierover - indachtig de hiervoor aangeduide jurisprudentie - van oordeel dat [gedaagde] er toen alleen op mocht vertrouwen dat in die onverhoopte situatie alsnog zou worden afgesproken dat de door haar daadwerkelijk ten behoeve van eisers aan derden betaalde/voorgeschoten kosten voor rekening van eisers zouden worden genomen. Aldus beschouwd kan van toewijzing van een vergoeding voor haar eigen inspanningen hier geen sprake zijn, ook omdat dan (grotendeels) positief contractsbelang zal worden vergoed, terwijl daar nu juist geen zicht op was.
4.19 Wat aldus oordelend nog resteert, is de vaststelling van de omvang van de daadwerkelijke kosten die [gedaagde] ten behoeve van eisers heeft moeten maken/betalen, niet zijnde de financiële vertaling van de eigen inspanningen. Uit het verhandelde ter zitting is daarover een indruk te krijgen. Het gaat om de aanschaf van enige (extra) bouwmaterialen, verlijming, alsmede het ter beschikking krijgen van een bouwkraan met toebehoren, die mogelijk is gehuurd, dan wel ter beschikking is gesteld nadat een andere kraan (voor bouw elders) is gehuurd.
4.20 De op basis hiervan te berekenen opeisbare vordering is naar het oordeel van de voorzieningenrechter gering in de verhouding tot de last die eisers thans ondervinden bij handhaving van het retentierecht. Deze belangenafweging leidt er voorshands toe dat [gedaagde] in redelijkheid zich niet langer mag bedienen van het door haar ingeroepen retentierecht. Dit laat uiteraard onverlet dat [gedaagde] gerechtigd is om andere vormen van zekerheid te bedingen, waarbij voortzetting van de bouwwerkzaamheden de verhaalsmogelijkheden enkel ten goede komen.
4.21 Het door eisers gevorderde leent zich dan ook voor toewijzing in na te melden zin, waarbij de dwangsomveroordeling wordt gemaximeerd.
4.22 [gedaagde] dient als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten die in dit geding zijn gevallen aan de zijde van eisers. De verzochte veroordeling tot betaling van rente zal worden afgewezen, omdat de spoedeisendheid daarvan niet wordt ingezien.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. Veroordeelt [gedaagde] om voor woensdag 24 november 2010 de onroerende zaken van eisers, gelegen te [plaats] aan de [adres], te ontruimen, te verlaten en de objecten geheel ontruimd ter vrije beschikking van eisers te stellen en te laten, met machtiging van eisers, indien [gedaagde] met behoorlijke nakoming van genoemde ontruimingsverplichting in gebreke mocht blijven, die ontruiming zelf te doen bewerkstelligen door een deurwaarder, alles voor rekening en risico van [gedaagde], zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom te grootte van € 1.500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde], na betekening van dit vonnis in gebreke blijft met ten uitvoerlegging van deze verplichting, zulks met een maximum van € 10.000,-.
II. Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van eisers begroot op € 255,- aan verschotten en € 527,- aan salaris van de advocaat.
III. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Koopmans, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.