Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 103677 HA ZA 09-756
datum vonnis: 8 december 2010 (hbvo)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
1. [opposant 1]
gevestigd te [plaats],
en haar vennoten
2. [opposant 2]
wonende te [woonplaats]),
3. [opposant 3]
wonende te [woonplaats],
opposanten,
verder in enkelvoud te noemen: [opposant],
advocaat: mr. G.J. Hollema te Almelo,
tegen
het publiekrechtelijke lichaam
GEMEENTE ALMELO,
zetelende te Almelo,
geopposeerde,
verder te noemen de gemeente Almelo,
advocaat: aanvankelijk mr. J. Schutrups te Enschede, thans mr. I.C. Dunhof-Lampe te Enschede.
Het procesverloop
In deze zaak is op 14 oktober 2009 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop verwijst de rechtbank naar dat tussenvonnis.
In genoemd tussenvonnis is een comparitie van partijen gelast. Daaraan voorafgaand heeft de gemeente Almelo nog de producties 7 tot en met 12 overgelegd en daarna nog de producties 13 tot en met 18.
Op 4 maart 2010 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in het dossier.
Zoals ter comparitie afgesproken, heeft de gemeente Almelo daarna een foto ter griffie gedeponeerd.
Daarna zijn de volgende stukken gewisseld:
- een conclusie van repliek van de zijde van [opposant] met de producties 12 tot en met 14;
- een conclusie van dupliek van de zijde van de gemeente Almelo met de producties 19 tot en met 25;
- een akte van de zijde van [opposant] met de producties 15 tot en met 18;
- een akte van de zijde van de gemeente Almelo.
Ten slotte hebben partijen vonnis gevraagd.
De overwegingen
1. Voor wat betreft de vaststaande feiten en de standpunten van partijen, verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 14 oktober 2009 en neemt dat hier over.
Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
[opposant] exploiteert in [plaats] een shovelbedrijf, zand en grindhandel annex containerverhuurbedrijf. De gemeente Almelo heeft [opposant] op 13 maart 2008 een last onder dwangsom opgelegd. Volgens de gemeente Almelo heeft [opposant] bepalingen uit de Wet Milieubeheer (hierna WM), het vigerende bestemmingsplan en de Woningwet overtreden. [opposant] moest op een zestal punten overtredingen ongedaan maken.
Na verschillende (bestuursrechtelijke) procedures, heeft de gemeente op 30 januari 2009 een controle uitgevoerd. Ze constateerde dat [opposant] niet aan de last had voldaan. Bij brief van 27 februari 2009 heeft de gemeente Almelo [opposant] een aanmaning gestuurd ten aanzien van de verbeurde dwangsommen. Op 14 april 2009 is aan [opposant] een dwangbevel ter zake van de verbeurde dwangsommen betekend. Deze procedure betreft het verzet tegen dit dwangbevel.
Adressering
2. [opposant] heeft als eerste verweer tegen het dwangbevel aangevoerd dat hieraan een deugdelijke grond ontbreekt. Het dwangsombesluit van 13 maart 2008 is alleen gericht aan eiser sub 2. Het dwangbevel is alleen gericht aan eiser sub 1.
De rechtbank overweegt hierover het volgende.
2.1 Het dwangsombesluit van 13 maart 2008 (productie 1 bij dagvaarding) is geadresseerd aan . [opposant], [adres] [woonplaats]. Na de inleiding van deze brief staat er:
“Volledigheidshalve wijzen wij u erop dat wij u in deze niet alleen aanschrijven als eigenaar van het perceel [adres] te [plaats], maar ook als vertegenwoordiger van de vennootschap onder firma Shovelbedrijf [opposant].”
Onder het kopje “last onder dwangsom” schrijft de gemeente Almelo in dit besluit:
“Op grond van artikel 125 van de Gemeentewet zijn wij bevoegd (...) aan een overtreder een last onder dwangsom op te leggen. Wij merken u hierbij als eigenaar van het perceel [adres] te [plaats] en als drijver van de inrichting V.O.F. Shovelbedrijf [opposant] aan als overtreder en als degene die het in zijn macht heeft voornoemde overtredingen te beëindigen of te laten beëindigen.”
Naar aanleiding van het bezwaarschrift dat door [opposant] tegen dit dwangsombesluit is ingediend, heeft de Commissie van advies voor de bezwaarschriften, het College van Burgemeester en Wethouders geadviseerd. In het advies staat onder meer:
“De commissie merkt nog op dat de last onder dwangsom is opgelegd aan reclamant als eigenaar van het perceel [adres] te [plaats] en als drijver van de inrichting VOF Shovelbedrijf [opposant]. Voorzover dit uit de adressering niet geheel duidelijk zou zijn, meent de commissie dat dit bij de beslissing op bezwaar kan worden hersteld.”
Uit de beslissing op het bezwaarschrift blijkt dat de gemeente Almelo het advies van de Commissie en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen heeft overgenomen en in dat besluit als ingelast heeft beschouwd.
2.2 Voor zover het betreft overtreding van de bestemmingsplanvoorschriften en de Woningwet, heeft [opposant] beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is, met uitzondering van onderdeel 6 van de aanschrijving, ongegrond verklaard. In het daartegen ingediende hoger beroep bij de Afdeling Bestuursrecht Raad van State (hierna: ABRvS) heeft deze op 4 november 2009 de uitspraak van de rechtbank bevestigd.
Voor zover het betreft overtredingen van de WM, heeft [opposant] beroep ingesteld bij de ABRvS. Dit beroep is bij uitspraak van 30 september 2009 gegrond verklaard voor zover het betreft onderdeel 6 van de last, en voor het overige ongegrond verklaard.
In beide zaken was de appellant “de vennootschap onder firma Shovelbedrijf [opposant] V.O.F. en [opposant]”. In geen van beide uitspraken was de adressering voor de ABRvS reden om de besluiten te vernietigen.
2.3 De brief van 30 januari 2009, waarin de verbeurte van de dwangsommen wordt medegedeeld, is gericht aan: [opposant] / VOF Shovelbedrijf [opposant]. Het dwangbevel van 14 april 2009 is gericht aan V.O.F. Shovelbedrijf [opposant] t.a.v. [opposant], [adres] te [woonplaats].
2.4 Naar het oordeel van de rechtbank is uit de dwangsomaanschrijving zelf en de beslissing op bezwaar, voldoende duidelijk dat zowel [opposant] als V.O.F. Shovelbedrijf [opposant] zijn aangeschreven. Uit de tekst van de aanschrijving zoals hierboven geciteerd, volgt dat. Voor zover dat nog niet voldoende duidelijk zou zijn, blijkt uit de beslissing op bezwaar nog eens dat de gemeente Almelo die intentie had. In een beslissing op bezwaar mogen dergelijke omissies hersteld worden.
Het dwangbevel is gericht tot V.O.F. Shovelbedrijf [opposant]. Nu de dwangsomaanschrijving (mede) aan haar gericht is, kan de stelling dat aan het dwangbevel een deugdelijke grondslag ontbreekt, niet worden gehonoreerd.
Onherroepelijkheid dwangsombesluit
3. De stelling dat het dwangsombesluit van 13 maart 2008 nog niet onherroepelijk is, is inmiddels achterhaald. Zowel voor wat betreft de milieu-onderdelen als voor wat betreft de bestemmingsplan- en woningwet-onderdelen heeft de ABRvS uitspraak gedaan (op 30 september 2009, respectievelijk op 4 november 2009). Daarbij zijn de beroepen, met uitzondering voor wat betreft de last onder nummer 6, ongegrond verklaard.
4. [opposant] heeft in dit kader aangevoerd dat de gemeente Almelo zich schuldig heeft gemaakt aan willekeur, c.q. rechtsongelijkheid. Juist om die reden bestaat de kans dat het dwangsombesluit niet in stand blijft, aldus [opposant].
De gemeente Almelo heeft zich op het standpunt gesteld dat de door [opposant] genoemde twee situaties niet vergelijkbaar zijn omdat de illegale situatie was opgeheven, respectievelijk een bouwvergunning was verleend.
De rechtbank overweegt dat de ABRvS het beroep op willekeur c.q. rechtsongelijkheid niet heeft gehonoreerd (overweging 2.8 van de uitspraak van 30 september 2009). Het was voor de Afdeling geen reden om te oordelen dat het dwangsombesluit niet in stand kon blijven.
De rechtbank moet er vanuit gaan dat het dwangsombesluit, zowel voor wat betreft haar inhoud als voor wat betreft de wijze van totstandkoming, juist is. Het besluit heeft formele rechtskracht gekregen omdat de hoogste rechter uitspraak heeft gedaan en het besluit (met uitzondering van de last onder nummer 6) in stand heeft gelaten. De vraag of het besluit om aan [opposant] een dwangsom op te leggen, al dan niet in strijd met het verbod van willekeur c.q. rechtsongelijkheid is, ligt derhalve niet meer voor. In deze procedure kan de rechtbank daar niet meer aan toe komen.
Onderdeel 1 van de dwangsomaanschrijving was geschorst
5.1 [opposant] voert aan dat de gemeente Almelo ten onrechte ook aanspraak maakt op de dwangsom voor het overtreden van onderdeel 1 van de last. Dit onderdeel was bij uitspraak van 28 januari 2009 van de voorzitter van de ABRvS geschorst.
5.2 In de conclusie van antwoord schrijft de gemeente Almelo onder het kopje “schorsing onderdeel 1”:
“De Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in zijn uitspraak van 28 januari 2009 bij wijze van voorlopige voorziening het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Almelo van 1 oktober 2008, kenmerk 2008/27105, voor zover het betreft de overtreding van artikel 8.1, tweede lid, van de Wet milieubeheer, dat in de inrichting puingranulaat is opgeslagen, geschorst. Op 30 januari 2009 heeft de gemeente dus ten onrechte tevens al een dwangsom van € 5.000,00 voor dit punt verbeurd.”
Onder het kopje “met conclusie” in deze conclusie van antwoord, schrijft de gemeente Almelo:
“Eisers in hun vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans dat hun de vordering op één punt na zal worden ontzegd.”
5.3 Bij gelegenheid van de comparitie van partijen stelde de gemeente Almelo echter dat de eerste overtreding nog wel aan de orde is. Dit onderdeel is alleen geschorst vanwege het “puingranulaat”. Voor wat betreft de overige onderdelen geldt deze last nog wel, en die last is, volgens de gemeente, ook overtreden. Ook voor onderdeel 1 is dus € 5.000,00 verbeurd.
5.4 In zijn conclusie van repliek stelt [opposant] dat de gemeente bij antwoord al uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft erkend dat zij op 30 januari 2009 ten onrechte al een dwangsom van € 5.000,00 heeft verbeurd.
Bij dupliek stelt de gemeente Almelo dat zij (slechts) heeft erkend dat zij ten onrechte heeft gesteld dat er ook voor de overtreding “opslag van puingranulaat” een dwangsom is verbeurd. Immers, alleen dat onderdeel van de eerste last is door de Voorzitter geschorst.
6. De rechtbank overweegt het volgende. Artikel 154, lid 1, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geeft de definitie van een gerechtelijke erkenning: het in een aanhangig geding door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij. Artikel 154, lid 2 bepaalt dat een gerechtelijke erkenning slechts kan worden herroepen, indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd.
Naar het oordeel van de rechtbank is de hierboven geciteerde alinea uit de conclusie van antwoord een gerechtelijke erkenning. [opposant] stelde niet meer dan dat ten onrechte al € 5.000,00 werd verbeurd voor onderdeel 1 van de dwangsom. Hij maakte daarbij geen onderscheid tussen de verschillende soorten overtredingen die in onderdeel 1 werden genoemd. Waar de gemeente Almelo vervolgens stelt dat dus ten onrechte al een dwangsom van € 5.000,00 is verbeurd voor dit punt, kan dat niet anders worden opgevat dan als erkenning dat voor onderdeel 1 nog geen dwangsom kan zijn verbeurd. Ze concludeert immers ook zelf dat het verzet op één punt gegrond verklaard moet worden. Anders had de gemeente moeten zeggen dat de stelling van [opposant] onjuist was, omdat de schorsing slechts een onderdeel van de eerste last betrof. De gemeente Almelo heeft over dit verweer echter, behalve een zin ter inleiding, niets anders gesteld dan hetgeen hierboven is geciteerd.
Niet is gesteld dat deze erkenning door dwaling of onder dwang tot stand is gekomen. De gemeente Almelo kan hierop dan ook niet meer terugkomen. Het verzet zal voor wat betreft dit onderdeel gegrond worden verklaard.
Duur van de overtredingen
7. In haar dagvaarding stelt [opposant] dat uit de formulering van het dwangsombesluit volgt dat de overtreding twee weken lang moet hebben plaatsgevonden voordat de dwangsom wordt verbeurd.
De gemeente Almelo heeft deze interpretatie uitdrukkelijk betwist. Het gaat hier om een dwangsom die wordt verbeurd per tijdseenheid van overtreding. De strekking is dat niet binnen twee weken opnieuw een dwangsom wordt verbeurd. Het is dus niet vereist dat geconstateerd wordt dat de overtreding gedurende twee weken plaatsvindt.
8. De rechtbank is van oordeel dat de formulering niet anders kan worden begrepen dan dat er niet vaker dan eenmaal per twee weken een dwangsom kan worden verbeurd. Het betekent niet dat eerst een constatering moet plaatsvinden en twee weken later nog eens, voordat de eerste dwangsom wordt verbeurd. In de dwangsomaanschrijving zelf is immers al een begunstigingstermijn opgenomen. Dit is de tijd die [opposant] heeft om de overtredingen ongedaan te maken. Voorafgaand aan de dwangsomaanschrijving zijn de overtredingen al geconstateerd. Als [opposant] niet binnen de begunstigingstermijn uit de dwangsomaanschrijving, de overtredingen heeft opgeheven, beginnen de dwangsommen te lopen. Het is niet zo dat hij, na de eerste constatering na het einde van die termijn, nog eens twee weken de tijd heeft om de overtreding ongedaan te maken.
Ook uit de brief van 27 februari 2009 kan niet worden afgeleid dat de overtredingen twee weken moeten duren voordat een dwangsom wordt verbeurd. In deze brief schreef de gemeente Almelo ten aanzien van overtreding 3, dat het wel is toegestaan om tijdelijk bouw- en sloopmaterialen in containers aanwezig te hebben. Onder “tijdelijk” verstaat de gemeente maximaal twee weken. Hetzelfde geldt voor bouw- en sloopmateriaal dat in containers in de loods is opgeslagen (overtreding 4).
De gemeente legt hier uit wat wel en niet is toegestaan op grond van het bestemmingsplan. Tijdelijke opslag van bepaalde materialen in containers is toegestaan, en de gemeente geeft aan dat ze onder “tijdelijk” verstaat: maximaal twee weken. Met de termijn waarover een overtreding mag voortbestaan voordat dwangsommen worden verbeurd, heeft het niets te maken. De overtredingen waarvoor de dwangsommen worden verbeurd, zien bovendien niet op de tijdelijke opslag van bepaalde materialen in containers, maar op andere overtredingen.
Dit verweer tegen het dwangbevel treft derhalve geen doel.
Overtredingen
9. [opposant] betwist dat hij de door de gemeente geconstateerde overtredingen heeft begaan. De bewijslast ligt bij de gemeente Almelo.
De gemeente Almelo heeft, om haar stelling dat de overtredingen wel zijn begaan te bewijzen, een controleverslag van haar toezichthouder [H] van 30 januari 2009 (productie 18 van de gemeente Almelo) overgelegd, alsmede een groot aantal foto’s die gemaakt zijn van de situatie ter plekke op de dag van de eerste controle (30 januari 2009, producties 5 en 10 van de gemeente Almelo).
10. De rechtbank overweegt dat [opposant] niet heeft betwist dat de foto’s op 30 januari 2009 zijn gemaakt op zijn erf. Hij stelt echter dat daarop niet is te zien dat hij de gestelde overtredingen heeft begaan.
De rechtbank zal de vier overgebleven lasten apart beoordelen en zal daarbij de nummering van het tussenvonnis van 14 oktober 2009 aanhouden.
10.1 ad 2. overtreding van artikel 7, lid B, van het vigerende bestemmingsplan.
Dit betreft het gebruik van het perceel waar de bestemming “agrarische doeleinden” op rust. De op dit deel van het perceel opgeslagen zwarte grond, en de daar gestalde containers en machines (mobiele puinbreker) dienden te worden verwijderd.
10.1.1 In het rapport van [H] d.d. 30 januari 2009 schrijft hij:
Geconstateerd is het volgende:
1. op het terrein dat als agrarisch terrein in gebruik zou moeten zijn, wordt gebruikt voor de opslag van diverse containers, zwarte grond en puinbreker en de stalling van een vrachtauto.
(...)
Daarnaast heeft de gemeente Almelo als productie 7, 8 en 9 een kadastrale kaart, een luchtfoto en de kaart uit het bestemmingsplan overgelegd, waarop te zien is welk deel van het perceel van [opposant] een agrarische bestemming heeft.
Als productie 10 is een aantal foto’s overgelegd die gemaakt zijn op 30 januari 2009 (ten tijde van de controle). Deze foto’s zijn in groter formaat ook overgelegd als producties 5, maar in een andere volgorde. De rechtbank houdt de volgorde van productie 10 aan.
Tot slot is bij productie 10 door de gemeente Almelo een luchtfoto overgelegd met daarop pijltjes waaruit moet blijken op welk punt en in welke richting de foto’s zijn gemaakt.
Het deel met een agrarische bestemming bevindt zich rechts van de “flessenhals” (bestemmingsplankaart) tot ongeveer halverwege het perceel.
10.1.2 Op foto 2 is de stalling van materieel te zien. Blijkens productie 10 is dit het deel met een agrarische bestemming.
Op foto 3 (nog een keer gedeponeerd ter griffie) is de opslag van zwart zand te zien. Ook dit is op het deel met een agrarische bestemming.
Op foto 4 en foto 5 zijn containers en een vrachtwagen te zien. Ook op foto 13 zijn de containers te zien. De rechtbank constateert wel dat de pijl van foto 5 op de overzichtsfoto een kwartslag gedraaid staat. Op de foto’s zelf is echter te zien dat 4 en 5 naast elkaar horen.
10.1.3 Dat het vermogen van de vrachtwagen die op de foto is te zien, zou zijn teruggebracht, maakt niet dat geen overtreding is begaan. De vrachtwagen is overigens niet genoemd in de last onder dwangsom. Slechts de zwarte grond en alle overige materialen (onder andere containers) dienden te worden verwijderd volgens de dwangsomaanschrijving.
De rechtbank komt tot de conclusie dat de gemeente Almelo heeft aangetoond dat de tweede last is overtreden.
10.2 ad 3. Overtreding van artikel 9, lid B van het vigerende bestemmingsplan.
Dit betreft het gebruik van het perceel waar de bestemming “bedrijfsdoeleinden” op rust. Alle opslag van ongebroken puin en sloopmaterialen van dit gedeelte van het perceel diende te worden verwijderd.
10.2.1 In het rapport van [H] d.d. 30 januari 2009 schrijft hij:
Geconstateerd is het volgende:
(...)
2. op diverse plaatsen op het terrein sloopmateriaal wordt opgeslagen. Op het buitenterrein lag losgestort op het terrein een hoeveelheid sloopafval.
(...)
4. Op het terrein lag een aanzienlijke hoeveelheid ongebroken puin.
10.2.2 Op foto 6 is ontegenzeggelijk sloopafval/puin te zien. Op de foto is ook een muur te zien. Daaruit blijkt dat dit het gedeelte van het perceel is waar de bestemming “bedrijfsdoeleinden” geldt (vergelijk productie 8).
Op foto 7 is een grote berg ongebroken puin te zien.
Op foto 12 is sloopmateriaal in containers te zien.
10.2.3 De ABRvS heeft reeds geoordeeld dat hetgeen [opposant] daar heeft liggen, als opslag moet worden gekwalificeerd.
Uit de brief van 27 februari 2009 kan niet worden afgeleid dat [opposant] dit twee weken lang mag hebben liggen op zijn perceel. Voor zover er sprake is van opslag in containers, mag [opposant] dat tijdelijk (dat is maximaal twee weken) hebben (zie ook r.o. 8). Er is hier echter geen sprake van opslag in containers.
10.2.4 [opposant] heeft in dit kader aangevoerd dat hij, blijkens stukken van de gemeente Borne (de rechtsvoorganger van de gemeente Almelo) 50 m³ ongebroken puin mag hebben. Bij conclusie van repliek heeft hij als productie 13 een rapport van de gemeente Borne van november 1990 en een rapport van de gemeente Borne van 2 oktober 2000 overgelegd.
Bij akte na dupliek heeft [opposant] nog de milieuvergunning uit 1994 overgelegd, waaruit volgens hem volgt dat de opslag van puin, puingranulaat, tweedehands bouwmateriaal en (gesorteerd) bouwafval wel degelijk vergund is.
De gemeente Almelo heeft in reactie daarop een beroep gedaan op de formele rechtskracht van het dwangsombesluit. Daarnaast stelt de gemeente Almelo dat uit de brieven niet blijkt dat 50 m³ puin is toegestaan; de hoeveelheid ziet op het feit dat onder de 50 m³ de Afvalstoffenwet niet van toepassing is. Als een situatie niet onder de Afvalstoffenwet valt, kan ze echter nog wel in strijd met het bestemmingsplan zijn.
Tot slot verwijst de gemeente naar de uitspraak van de ABRvS van 30 september 2009 waarin deze oordeelt dat noch op de plattegrondtekening, noch in de vergunning van 10 februari 1994 zelf is vermeld dat puin, puingranulaat, tweedehands bouwmateriaal en gesorteerd bouwmateriaal mag worden opgeslagen. Het College van B&W heeft zich volgens de ABRvS terecht op het standpunt gesteld dat door het opslaan van puin, puingranulaat, tweedehands bouwmateriaal en gesorteerd bouwafval in strijd is gehandeld met artikel 8.1 van de Wet Milieubeheer.
10.2.5 De rechtbank overweegt dat, wat er zij van de brieven en besluiten van de gemeente Borne, de dwangsomaanschrijving formele rechtskracht heeft gekregen. In de dwangsomaanschrijving heeft de gemeente Almelo geschreven dat door [opposant] alle ongebroken puin en sloopmateriaal moet worden weggehaald. Dit besluit is in stand gebleven en onherroepelijk geworden. Daarmee staat vast dat de last die aan [opposant] is opgelegd inhoudt dat alles moet worden verwijderd en dat er dus niet een restant van 50 m³ mag achterblijven. Dat geldt ook voor “schone grond”, opslag van puin, puingranulaat, tweedehands bouwmateriaal en (gesorteerd) bouwafval.
Het verweer kan niet worden gehonoreerd.
10.3 ad 4. Overtreding van artikel 12, lid C, van het vigerende bestemmingsplan.
Dit betreft het gebruik van het perceel waar de bestemming bedrijfsdoeleinden op rust. Alle sloopmaterialen uit de opstallen (loods) dienden te worden verwijderd.
10.3.1 Naar het oordeel van de rechtbank is op foto 8 te zien dat er in de bedrijfsopstallen sloopmateriaal is opgeslagen. Hetgeen op deze foto te zien is, is in redelijkheid niet aan te merken als bouwmateriaal. Dit is in de loods ook niet opgeslagen in containers.
De gemeente heeft voldoende aangetoond dat [opposant] deze last heeft overtreden.
10.4 ad 5. Overtreding van artikel 40 van de Woningwet.
Het gaat hier om een zendmast die zonder bouwvergunning is gebouwd. In het dwangsombesluit heeft de gemeente Almelo [opposant] opgedragen de zendmast te verwijderen.
10.4.1 In het rapport van [H] d.d. 30 januari 2009 schrijft hij:
Geconstateerd is het volgende:
(...)
3. De zendmast niet is verwijderd. Het onderste gedeelte van de zendmast was niet verwijderd.
Volgens de gemeente is op foto 9 de fundering van de zendmast te zien. Op foto 15 is de zendmast te zien.
Ter zitting heeft de gemachtigde van [opposant] gesteld dat de zendmast op de grond van diens broer stond. [opposant] zelf verklaarde dat hij niet weet waar de mast stond ten tijde van de aanschrijving en van de controle.
[H] verklaarde bij de comparitie van partijen dat tijdens de controle de fundering van de zendmast nog in de loods van [opposant] stond. De zendmast is dus niet verplaatst. Volgens de gemeente zou dat ook niet uitmaken, in de eerste plaats vanwege de formele rechtskracht van het dwangsombesluit en in de tweede plaats omdat de Woningwet geen onderscheid maakt naar wie de overtreding heeft begaan.
10.4.2 De rechtbank overweegt dat ook hier geldt dat het dwangsombesluit, waarin staat dat [opposant] de zendmast moet verwijderen, formele rechtskracht heeft gekregen. Vast staat dus dat het [opposant] is die aan die last moet voldoen.
Naar het oordeel van de rechtbank staat ook voldoende vast dat [opposant] aan die last niet heeft voldaan. Op foto 15 is te zien dat er nog steeds een zendmast op het perceel stond, dezelfde zendmast die op de foto’s van productie 13 is te zien (maart 2004 en juli 2008). In combinatie met het proces-verbaal van de toezichthouder, alsmede diens verklaring ter zitting, moet geoordeeld worden dat [opposant] aan deze last niet heeft voldaan. Dat uit de brief van 27 februari 2009 kan worden afgeleid dat, als alleen de fundering nog aanwezig is, de last niet wordt overtreden, is op zichzelf juist. Op 30 januari 2009 is echter niet alleen geconstateerd dat de fundering nog in de loods stond, maar ook dat de hele zendmast er nog was (foto 15 en verklaring [H]).
De gemeente heeft voldoende aangetoond dat [opposant] de last heeft overtreden.
Redelijkheid en billijkheid
11. Bij conclusie van repliek heeft [opposant] nog aangevoerd dat de handelwijze van de gemeente Almelo in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid.
In het dwangsombesluit is een begunstigingstermijn gesteld tot 1 juli 2008. Gedurende de beroepsprocedures bij de rechtbank en de ABRvS heeft de gemeente de dwangsommen niet geëffectueerd. Toen de voorzitter van de ABRvS op 28 januari 2009 uitspraak had gedaan, heeft de gemeente in de ochtend van 30 januari 2009 een controle uitgevoerd. [opposant] was nog niet eens op de hoogte van de uitspraak. Het was de gemeente kennelijk te doen om het innen van de geldboetes. De gemeente is uit op zijn financiële ondergang.
De gemeente stelt dat er geen sprake is van strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Op verzoek van [opposant] heeft de gemeente ingestemd met het niet effectueren van de dwangsom zolang de bezwaarprocedure liep. De begunstigingstermijn is verlengd tot 6 weken na de beslissing op bezwaar. De termijn liep dus op 13 november 2008 af. Op 10 oktober 2008 heeft [opposant] nogmaals om verlenging van de begunstigingstermijn gevraagd. De gemeente heeft dat verzoek bij brief van 27 oktober 2008 afgewezen. De gemeente heeft herhaald dat zij zes weken na de beslissing op bezwaar, zou overgaan tot effectuering. De gemeente betwist uitdrukkelijk dat ze uit geldmotieven handelt en [opposant] wil wegpesten.
[opposant] stelt dat hij de brief van 27 oktober 2008 niet heeft gekregen. Als hij die wel had gekend, zou hij niet het risico hebben genomen om dwangsommen te verbeuren. Daarnaast blijkt uit de milieuvergunning van 1994 dat de opslag van puin, puingranulaat, tweedehands bouwmaterialen en (gesorteerd) bouwafval wel degelijk vergund is. Bovendien vond de gemeente het in 1995 niet proportioneel om te handhaven als een overtreding al 20 jaar plaatsvindt. Het is in die omstandigheden in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid om een apert onjuist dwangsombesluit te handhaven.
De gemeente heeft hierop tot slot gereageerd met de stelling dat het niet ontvangen van de brief van 27 oktober 2008 via de gemachtigde, voor rekening en risico van [opposant] komt. Datgene wat in 1994 is vergund, is niet datgene wat op 30 januari 2009 is aangetroffen. De ABRvS heeft in haar uitspraak van 30 september 2009 uitgesproken dat de gemeente Almelo bevoegd was op te treden tegen de aanwezigheid van puin, puingranulaat, tweedehands bouwmaterialen en gesorteerd bouwafval.
12. De rechtbank overweegt dat ook hier geldt dat, wat er zij van de vergunning uit 1994, het dwangsombesluit formele rechtskracht heeft gekregen en de rechtbank dient uit te gaan van de juistheid daarvan. In het dwangsombesluit staat welke overtredingen ongedaan moeten worden gemaakt, en dat is wat [opposant] had moeten doen. Gelet op de uitspraak van de ABRvS van 30 september 2009 was de dwangsomaanschrijving niet apert onjuist, integendeel.
Naar het oordeel van de rechtbank is het niet in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid om op 30 januari 2009 met de effectuering van het dwangsombesluit te beginnen. In de brief van 27 oktober 2008 was dat immers al aangekondigd. Dat [opposant] die brief niet heeft gekregen, kan niet waar zijn, want hij heeft naar aanleiding daarvan een verzoek om voorlopige voorziening bij zowel de rechtbank als bij de ABRvS ingediend. [opposant] had er niet van mogen uitgaan dat de gemeente effectuering, ondanks haar brief, toch nog langer zou uitstellen dan wel controle zou aankondigen.
Het is de rechtbank niet gebleken dat de gemeente financiële motieven had om reeds op 30 januari 2009 te controleren.
Het verweer kan niet tot gegrondverklaring van het verzet leiden.
Invorderingskosten
13. [opposant] heeft tot slot bezwaar gemaakt tegen de door de gemeente opgevoerde invorderingskosten ad € 3.750,00 vermeerderd met BTW en explootkosten.
In de conclusie van antwoord stelde de gemeente dat het bestuursorgaan, op grond van artikel 5:33, lid 1, Algemene wet bestuursrecht, bij dwangbevel het verschuldigde bedrag, verhoogd met de op de invordering vallende kosten, kan invorderen. Het dwangbevel moet bij deurwaardersexploot worden betekend. Ook deze kosten zijn derhalve invorderingskosten.
Per abuis is echter een bedrag van € 3.750,00 exclusief btw opgevoerd. Dat moet € 1.000,00 exclusief btw zijn conform het rapport VoorWerk II. De gemeente heeft immers kosten moeten maken om de dwangsom buitengerechtelijk vergoed te krijgen. In productie 6 heeft de gemeente Almelo haar kosten onderbouwd.
Bij conclusie van dupliek stelt de gemeente dat de invorderingskosten € 2.446,26 bedragen.
14. De rechtbank overweegt dat de gemeente, op grond van artikel 5:33 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de invorderingskosten op [opposant] mag verhalen.
De daadwerkelijk door de gemeente gemaakte invorderingskosten komen voor vergoeding in aanmerking, mits zij voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. Voor wat betreft bestuursdwang (artikel 5:26 Awb) geldt dat ook de kosten van ambtenaren of gemeentelijk personeel belast met de voorbereiding en uitvoering van de feitelijke werkzaamheden ter uitvoering van de bestuursdwang door de gemeente op de overtreder verhaald kunnen worden. Er bestaat naar het oordeel van de rechtbank geen principieel verschil met de kosten ter invordering van een dwangsom. De specifieke controlekosten vallen daar echter niet onder. Dat zijn immers geen kosten die te maken hebben met het invorderen van de dwangsom.
In deze zaak heeft de gemeente aangevoerd dat zij ongeveer 15 uren heeft besteed aan het invorderen van de dwangsommen. Met een uurtarief van € 65,58 exclusief BTW levert dat een bedrag van € 983,70 exclusief BTW op (productie 6 bij conclusie van antwoord).
[opposant] betwist dat de gemeente Almelo 15 uren aan invordering heeft besteed.
De rechtbank overweegt dat de door de gemeente in productie 6 genoemde werkzaamheden in beginsel invorderingskosten zijn die voor vergoeding in aanmerking komen. Alleen het opstellen van de brief van 30 januari 2009 valt daar naar het oordeel van de rechtbank niet onder. In deze brief wordt verslag gedaan van de geconstateerde overtredingen en wordt voor het eerst aanspraak gemaakt op de verbeurde dwangsommen. Dit is nog geen invordering. Uitgaande van 15 uren aan werkzaamheden, hetgeen de rechtbank niet onredelijk voorkomt voor de in productie 6 genoemde werkzaamheden, blijft naar het oordeel van de rechtbank ongeveer driekwart over. De rechtbank zal de invorderingskosten vaststellen op € 750,00 exclusief BTW. Daarnaast komen de explootkosten ad € 86,26 voor vergoeding in aanmerking.
Proceskosten
15. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zullen opposanten hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de termijn van voldoening. De kosten aan de kant van de gemeente Almelo worden als volgt berekend.
Salaris van de advocaat:
- conclusie van antwoord 1 procespunt
- bijwonen comparitie van partijen 1 procespunt
- verklaring van depot –
- conclusie van dupliek 1 procespunt
- akte 0,5 procespunt
Totaal: 3,5 procespunt maal (tarief II, € 452,00 per procespunt) = € 1.582,00.
Verschotten:
- griffierecht € 262,00.
De beslissing
De rechtbank:
I. Verklaart opposant tot goed opposant voor zover het betreft de last onder 1 (overtreding van artikel 8.1, lid 2, van de Wet Milieubeheer) en voor zover het betreft de door de gemeente opgevoerde invorderingskosten voor zover die een bedrag van € 750,00 exclusief BTW en de explootkosten ad € 86,28 te boven gaan.
II. Verklaart opposant voor het overige tot kwaad opposant en wijst zijn vordering voor dat deel af.
III. Veroordeelt opposanten hoofdelijk, des dat de één betalende, de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de gemeente Almelo worden begroot op € 1.582,00 wegens het salaris van de advocaat en € 262,00 wegens verschotten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – indien voldoening van de (na)kosten niet binnen deze termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf genoemde termijn voor voldoening.
IV. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
V. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Bottenberg – van Ommeren, Hangelbroek en Lorist en is op 8 december 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.