Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 80860 ha za 941 van 2006
datum vonnis: 23 februari 2011 (ml)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
mr. HENRY CHRISTOPHER JOHN COUMOU Q.Q.,
in zijn hoedanigheid van opvolgend curator in het faillissement van de
ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ ANIMAS I U.A.,
wonende te Leusden, kantoorhoudende te Apeldoorn,
eiser in conventie, verweerder in reconventie,
verder te noemen: de curator,
advocaat: mr. Ph.C. Kleyn van Willigen,
procesadvocaat: mr. H.C.J. Coumou te Apeldoorn,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
N.H.Z. EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Glane, gemeente Losser,
verder te noemen: NHZ en tezamen met gedaagde sub 2: gedaagden,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen: [gedaagde sub 2] en tezamen met gedaagde sub 1: gedaagden,
gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
advocaat: mr. A.J.J. van der Heiden te Den Helder.
Het procesverloop
In conventie en in reconventie
De rechtbank heeft in deze zaak tussenvonnissen gewezen op 6 juni 2007, 6 februari 2008 en 3 maart 2010. Zij neemt hier over hetgeen zij in genoemde tussenvonnissen over het procesverloop heeft overwogen. In laatstgenoemd tussenvonnis heeft de rechtbank een comparitie van partijen, alsmede een verhoor van de deskundige de heer mr. E.B.G. Kosters van Dullemond Bedrijfsadvies B.V., gelast. Van de op 31 mei 2010 gehouden comparitie en het deskundigenverhoor is proces-verbaal opgesteld, dat zich bij de stukken bevindt.
Na afloop van de gehouden comparitie is de zaak verwezen naar de rol van woensdag 9 juni 2010 voor dagbepaling voortzetting comparitie, welke voortzetting comparitie is geappointeerd op 29 juni 2010. Bij brief van 11 juni 2010 heeft de raadsman van gedaagden verzocht de comparitie op een ander tijdstip te doen plaatsvinden. Bij brief van 25 juni 2010 heeft de raadsman van gedaagden bericht dat gedaagden niet in staat zijn de comparitie bij te wonen en heeft hij verzocht gedaagden een termijn te gunnen voor het nemen van een akte uitlating na comparitie. Bij brief van 28 juni 2010 heeft de griffier van deze rechtbank beide partijen bericht dat, nu gedaagden bij brief van hun raadsman te kennen hebben gegeven wederom niet aanwezig te zullen zijn bij de geplande voortzetting van de comparitie van partijen, met het verzoek deze comparitie af te gelasten, de rechtbank heeft besloten de comparitie verder geen doorgang te laten vinden, zulks nadat de curator zich daarover tevens heeft uitgelaten. Beide partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de onderwerpen, waarover de rechtbank ter comparitie nader met partijen van gedachten had willen wisselen, een en ander zoals geformuleerd in het tussenvonnis van 3 maart 2010. Gelet op de ter comparitie van 31 mei 2010 bij monde van hun raadsman ingenomen stellingen van gedaagden, is gedaagden voorts opgedragen een schriftelijke opgave van Kroese Wevers in het geding te brengen, waaruit blijkt of en zo ja welke administratie van Animas en NHZ Kroese Wevers nog onder zich heeft en voor zover Kroese Wevers zich op een mogelijk retentierecht beroept, om welk bedrag dat laatste gaat. De zaak is bij voornoemde brief van de griffier verwezen naar de rol van 28 juli 2010 voor akte uitlating aan beide zijden. Beide partijen hebben op laatstgenoemde roldatum een akte/conclusie na tussenvonnis/comparitie genomen, waarbij door gedaagden twee producties in het geding zijn gebracht en waarbij gedaagden hebben verzocht de zaak aan te houden tot eind december 2010, teneinde Kroese Wevers en de zoon van [gedaagde sub 2]
in de gelegenheid te stellen de gevraagde stukken bij de rechtbank te deponeren.
Beide partijen zijn daarop door de griffier van de rechtbank telefonisch benaderd, met de mededeling dat de zaak op de rol van 29 december 2010 zou worden geplaatst voor het nemen van een akte, houdende in het geding brengen van stukken, door gedaagden, waarna
de curator een laatste gelegenheid zou worden geboden voor het nemen van een antwoordakte.
Bij akte van 17 november 2010 heeft de curator verzocht de tenaamstelling als procespartij te wijzigen, in verband met het ontslag van mr. Van Dusseldorp en zijn aanstelling als curator in het faillissement van de onderlinge waarborgmaatschappij ANIMAS I U.A., verder te noemen Animas.
De rechtbank heeft geconstateerd dat de zaak ter rolle van 15 december 2010, ingevolge een telefonisch daartoe gedaan verzoek van de procesadvocaat van de curator, stond genoteerd voor antwoord akte eiser, waar de zaak aanvankelijk, conform telefonische instructie van de griffier, stond genoteerd voor akte gedaagden.
Vervolgens is op 12 januari 2011, na daartoe verkregen uitstel op 15 december 2010, een antwoordakte door de curator genomen, waarna de zaak is verwezen naar de rol van 26 januari 2011 voor uitlating ex artikel 2.11 van het Landelijk procesreglement. Op laatstgenoemde roldatum is door de curator vonnis gevraagd. Van de zijde van gedaagden is geen rolinstructie ingekomen.
Vonnis is bepaald op heden.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
In conventie en in reconventie
1. De rechtbank neemt hier over hetgeen zij in de hiervoor genoemde tussenvonnissen heeft overwogen en beslist.
2. De rechtbank overweegt dat gedaagden voldoende gelegenheid hebben gehad tot het in het geding brengen van (nadere) bescheiden, ondanks het feit dat de rolinstructie van 15 december 2010 in deze zaak, ingevolge een telefonisch daartoe gedaan verzoek van de procesadvocaat van de curator, is gewijzigd van ‘akte gedaagden’ in ‘antwoord akte eiser’.
Ingevolge hetgeen hiervoor ten aanzien van het procesverloop is overwogen, was op dat moment de zaak bijna een halfjaar aangehouden voor het in het geding brengen van nadere stukken door gedaagden. Ondanks de gewijzigde rolinstructie had het op de weg van gedaagden gelegen om deze nadere bescheiden ter griffie te deponeren op enig moment voor ultimo december, zoals ook door gedaagden in het vooruitzicht was gesteld bij akte na vonnis/comparitie van 28 juli 2010. Ter griffie is evenwel niets ingekomen en van de zijde van gedaagden is geen bezwaar gemaakt tegen de gewijzigde rolinstructie.
Evenmin is van de zijde van gedaagden bezwaar gemaakt tegen (de inhoud van) de antwoordakte van de curator van 12 januari 2011, waarin deze onder meer met zoveel woorden schrijft dat ‘de curator niet is gebleken dat NHZ en [gedaagde sub 2] hebben voldaan aan de opdracht van de rechtbank in diens brief van 28 juni 2010 om een schriftelijke opgave van hun accountant in het geding te brengen.’ en dat ‘zij evenmin iets, laat staan een volledige administratie, ter griffie hebben gedeponeerd.’ en dat ‘NHZ en [gedaagde sub 2] wederom niets hebben gedaan, althans met hun antwoordakte geen enkele bijdrage aan het processuele debat hebben geleverd.’
Hoewel de zaak, na het nemen door de curator van deze akte, ex artikel 2.11 van het Landelijk procesregelement is verwezen naar de rol van 26 januari 2011 voor partij beraad, waarbij, nadat de laatst toegelaten proceshandeling is verricht, een termijn van twee weken wordt verleend om een verzoek in te dienen tot het nemen van een conclusie of akte, het houden van pleidooi, het wijzen van vonnis, verwijzing naar de parkeerrol of doorhaling, is van de zijde van gedaagden geen verzoek tot het nemen van een conclusie of akte, of tot het houden van pleidooi ingekomen. Voornoemd artikel 2.11 van het Landelijk procesregelement bepaalt voorts dat, indien een dergelijk verzoek achterwege blijft, een roldatum voor vonnis wordt bepaald of de zaak naar de parkeerrol wordt verwezen. Ingevolge het daartoe door de curator gedane verzoek is vonnis bepaald op heden.
3. Bij vonnis van 6 juni 2007 zijn gedaagden in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren van de voorshands door de rechtbank bewezen geachte stelling van de curator dat de niet-aflossing van de rekening-courantschuld door [gedaagde sub 2] aan NHZ de reden, althans tenminste een belangrijke reden, is geweest voor de niet-betaling door NHZ aan Animas.
Tevens heeft de rechtbank in genoemd vonnis haar voornemen geuit een deskundigenbericht te gelasten met betrekking tot de tweede grondslag van de curator, dat sprake is geweest van het leeghalen van Animas door het door NHZ in rekening brengen van excessieve kosten voor verrichte werkzaamheden, waarover partijen zich bij akte hebben kunnen uitlaten.
4. Bij vonnis van 6 februari 2008 heeft de rechtbank overwogen dat na beëindiging van de enquête aan de zijde van gedaagden door de rechter-commissaris met partijen is besproken dat om redenen van proceseconomie eerst benoeming van de deskundige zou dienen plaats te vinden, waarna beide partijen in de gelegenheid zouden worden gesteld te concluderen na zowel enquête als deskundigenbericht, eerst waarna de rechtbank zou overgaan tot waardering van het bewijs en tot beoordeling van de deskundigenrapportage. De rechtbank heeft bij genoemd tussenvonnis van 6 februari 2008 een deskundigenonderzoek gelast door Dullemond Bedrijfsadvies B.V.
5. Bij vonnis van 3 maart 2010 heeft de rechtbank overwogen dat de deskundige de heer mr. E.B.G. Kosters van Dullemond Bedrijfsadvies B.V. bij brief van 9 november 2009 te kennen heeft gegeven de door de rechtbank gegeven opdracht niet met de door hem gewenste deskundigheid te kunnen uitvoeren, in verband met het ontbreken van voldoende informatie, en de opdracht te hebben teruggeven. Zoals volgt uit hetgeen in dit vonnis ten aanzien van het procesverloop is overwogen, heeft de rechtbank op voet van het bepaalde in artikel 194 lid 5 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een verhoor van de deskundige gelast, teneinde een mondelinge toelichting te verkrijgen op zijn niet uitgebracht deskundigenbericht en op zijn nadere schriftelijke specificatie van de door hem verrichte werkzaamheden, alsmede om van de deskundige te vernemen of deze niet in algemene zin kan verklaren omtrent redelijke kosten voor te verrichten werkzaamheden uit hoofde van een administratieovereenkomst.
Het verhoor van de deskundige en de in aansluiting daarop gehouden comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 31 mei 2010.
6. Mede op basis van de bevindingen van de deskundige heeft de curator reeds bij conclusie na getuigenverhoor en deskundigenbericht van 9 december 2009 aan de in de dagvaarding genoemde grondslagen voor persoonlijke aansprakelijkheid van NHZ en [gedaagde sub 2] toegevoegd de persoonlijke aansprakelijkheid op grond van schending van de boekhoudverplichting, als bedoeld in artikel 2:10 Burgerlijk Pro Wetboek (BW).
7. De rechtbank zal in het onderhavige vonnis in de eerste plaats overgaan tot bewijswaardering, vervolgens zal zij overgaan tot beoordeling van de bevindingen van de deskundige en tenslotte tot beoordeling van de door de curator toegevoegde grondslag voor persoonlijke aansprakelijkheid van NHZ en [gedaagde sub 2], als bedoeld in de vorige rechtsoverweging.
8. Gedaagden hebben in verband met de aan hen verstrekte bewijsopdracht, zoals weergegeven in rechtsoverweging 6.2 van het vonnis van 6 juni 2007, vier getuigen voorgebracht, te weten [gedaagde sub 2] als partij-getuige, de heer [X], belastingadviseur bij Kroese Wevers, de heer [Y], registeraccountant bij Kroese Wevers en de heer [Z], financieel adviseur. De curator heeft gedesisteerd van contra-enquête.
9. De getuigen hebben, voor zover relevant, verklaard als volgt:
9.1 [gedaagde sub 2], als partij-getuige:
“(…) Ik heb een rekening-courant verhouding met NHZ ter beloning van mijn werkzaamheden en van mijn vrouw. Ik ontving dividend ter aflossing van deze rekening-courant. Zulks op basis van een afspraak met de belastingdienst te Amsterdam. Dit zijn de dividenduitkeringen zoals genoemd in het tussenvonnis.
NHZ had onvoldoende middelen ter aflossing van de rekening-courant bij Animas. Dit kwam door de explosieve stijging van de kosten in de veterinaire sector en de daling in kwaliteit van bijvoorbeeld de rashonden. Dit leidde tot exploderende schadebedragen.
Ik was feitelijk NHZ en NHZ moest alle werkzaamheden verrichten voor Animas. (…)
U houdt mij voor de uit de jaarstukken van NHZ blijkende personeelskosten, te weten ruim 191.000,-- EURO voor gemiddeld drie personeelsleden in 2005 en ruim 246.000,-- EURO voor gemiddeld vier personeelsleden in 2004. Ik kan hierover verklaren dat wij in een specifieke branche werkzaam waren, hetgeen ook specifieke kennis van de medewerkers vereiste. Eén van de twee administratief medewerksters verdiende ongeveer 2.250,- EURO netto per maand en ze had ook het gebruik van een lease-auto. De andere administratief medewerkster verdiende minder.
Kort samengevat kan ik verklaren dat NHZ onvoldoende vermogensbestanddelen had om tot aflossing van haar rekening-courantschuld aan Animas over te gaan, hetgeen kan worden verklaard doordat er onvoldoende premieopbrengst uit Animas kwam.
Ik heb op geen enkel moment overwogen om afstand te doen van het aan mij uitgekeerde dividend, omdat ik dit zag als een stuk salaris voor mijn vrouw en mij. Fiscaal was het voordeliger om een gedeelte van de rekening-courantschuld om te zetten in dividend.
(…)
In 1981 ben ik samen met mijn vrouw een onderlinge begonnen. Ik heb daaruit loon genoten en een gedeelte in rekening-courant opgenomen, als zijnde extra looncomponent voor mij en voor mijn vrouw. De boekhouder verklaarde zich hiermee akkoord. (…)
Het is nooit mijn bedoeling geweest af te lossen op de rekening-courantschuld.
(…) U vraagt mij of de jaarvergadering zich in de notulen akkoord heeft verklaard met de aanmerking van de rekening-courant als beloning voor mijn werkzaamheden. Ik weet dat niet meer. (…)
Op advies van de boekhouder/accountant is een deel van mijn salaris in rekening-courant geboekt. De rekening-courant zou mij in 10 jaar als dividend worden uitgekeerd. U houdt mij voor dat in de vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst van 22 juli 1999 is vermeld dat de rekening-courantverhouding zou worden afgelost en vraagt mij hoe zich dat verhoudt met mijn stelling dat het nimmer mijn bedoeling was gelden terug te betalen aan NHZ. Ik moet u het antwoord daarop schuldig blijven.
(…)
U houdt mij voor dat de belastingdienst de jaarrekening over het boekjaar 2005 heeft afgekeurd en dat zij op basis daarvan een onderzoek heeft gedaan bij NHZ en Animas en tot de conclusie is gekomen dat het bedrag van 40,-- EURO per polis extreem hoog is. De belastingdienst is tot het oordeel gekomen dat Animas een gezonde winstgevende onderneming was. Naar mijn idee was Animas geen gezonde onderneming.
(…)
U vraagt mij welke accountant mij de adviezen hebben gegeven waarover ik sprak. Deze adviezen heb ik gekregen van de heer [Z] van Holl Administratie. De heer [A] was registeraccountant bij Kroese Wevers die ook werkzaamheden verrichtte voor Holl. (…)”
9.2 De heer [X], belastingadviseur bij Kroese Wevers:
“(…) Ik ben sinds eind 2000 betrokken bij [gedaagde sub 2] en NHZ. (…)
U vraagt mij of NHZ over voldoende vermogensbestanddelen beschikte om de rekening-courant bij Animas af te lossen. Het vermogen was positief ook na dividenduitkeringen. Aflossingen door NHZ van de rekening-courantschuld aan Animas zou dienen plaats te vinden door vrijkomende liquiditeiten aan de debetzijde van de balans, hoofdzakelijk bestaande uit vorderingen op groepsmaatschappijen en de rekening-courant directie en overigens uit de cashflow van de onderneming. (…)
Ik weet niet of de dividenduitkeringen aan [gedaagde sub 2] de reden, of voornaamste reden, is geweest voor niet aflossing door NHZ van haar rekening-courantschuld aan Animas. Ik neem aan dat dat er wel aan heeft bijgedragen.
(…)
De rekening-courantverhouding tussen [gedaagde sub 2] en NHZ zie ik niet als verkapt loon. Ik zie de dividenduitkeringen als uitkeringen aan aandeelhouders. De hoogte van ruim 740.000,-- EURO van deze rekening-courant in 1999 zie ik als uitzonderlijk hoog. Ik weet niet op welke periode deze rekening-courantverhouding betrekking heeft. Ik weet niet waarom er een rekening-courantverhouding van deze omvang zou bestaan. (…) Het is mij niet bekend dat [gedaagde sub 2] wilde aflossen op de rekening-courantschuld.
De rekening-courantverhouding tussen NHZ en Animas is ontstaan als uitvloeisel van de exploitatieovereenkomst. NHZ ontving de premies en verrichtte werkzaamheden voor Animas. Ook betaalde zij de ziektekosten en marketing onder andere.
Ik weet niet wat is besproken omtrent extra loon en boekingen in rekening-courant. Ik heb in ieder geval nooit geadviseerd om in rekening-courant verkapt loon op te nemen. De omzetting van de rekening-courantverhouding in dividend is in mijn bijzijn eerst aan de orde gekomen in het overleg met de fiscus in feburari 2003. Nu de fiscus de hele rekening-courantverhouding in feite al had aangemerkt als uitdeling kon nog slechts schadebeperkend gehandeld worden in de zin zoals ik hiervoor al heb verklaard.
Het aflossen in de zin van afbetalen door [gedaagde sub 2] van de rekening-courantschuld aan NHZ was geen optie. (…)
Bij mijn weten was er sprake van een bloeiende onderneming. U houdt mij voor dat de heer [gedaagde sub 2] eerder heeft verklaard in 2003/2004 te hebben besloten de activiteiten van Animas te beëindigen, maar mij was daarvan niets bekend op het moment van het maken van de afspraken met de belastingdienst. In 2004 lag dat wat anders.
(…)
Het dividend over 2003 is vastgesteld bij de belastingdienst te Amsterdam in februari 2003. op basis van de jaarrekening 2002 kon dit dividend worden vastgesteld. Er was bij mij geen twijfel over de mogelijkheden hiertoe vanwege de grote reserves bij NHZ.
U wijst mij op een brief van 2 oktober 2003 van Kroese Wevers aan DNB waarin wordt medegedeeld dat is besloten om met ingang van 1 januari 2004 de premie ontvangsten in Animas te laten plaatsvinden waardoor ultimo 2004 de vordering sterk gereduceerd zal zijn cq zal zijn verdwijnen. Ik zag hierin geen reden om af te wijken van de afspraak die ik met de fiscus had gemaakt. De heer [gedaagde sub 2] heeft mij niet in kennis gesteld over het afbouwen van de vordering van Animas op NHZ.
Ik heb de zaak fiscale merites beoordeeld en heb mij niet verdiept in de verhouding NHZ/Animas, in relatie tot de toezichthouder (…)”
9.3 De heer [Y], registeraccoutant bij Kroese Wevers:
“(…) Op uw vraag of naar mijn mening de niet aflossing van de rekening-courantschuld door [gedaagde sub 2] aan NHZ de reden, althans tenminste een belangrijke reden, is geweest voor de niet betaling door NHZ aan Animas, kan ik antwoorden dat dit wel een reden is geweest. Ik kan niet verklaren dat het de belangrijkste reden is geweest; daarvoor zou ik alle feiten en omstandigheden moeten kennen. (…)
De noodregeling is ingesteld door de Nederlandse Bank ondermeer omdat de financiële situatie van Animas niet rooskleurig was en ook gelet op de gezondheidssituatie van de heer [gedaagde sub 2]. Daarbij speelde ook dat de interne organisatie niet optimaal was, waarover wij ook al in een eerder stadium hebben geadviseerd. Al deze factoren in hun onderlinge samenhang hebben er toe geleid dat de Nederlandse Bank actie ging ondernemen. Daaraan voorafgaand is namelijk gebleken dat er gelden uit Animas werden overgeheveld naar NHZ. Het betroffen hier opnamen die aan de daaraan voorafgaande jaren niet hadden plaatsgevonden. Wij vonden dat wel vreemd omdat wij, samen met de heer [gedaagde sub 2], gesprekken met de Nederlandse Bank hebben gevoerd om de liquiditeiten aan te vullen. Hoewel er een aantal malen met de Nederlandse Bank is gesproken over de hoogte van de rekening-courantschuld van NHZ aan Animas, waarbij door de heer [gedaagde sub 2] telkens is aangegeven dat zou worden getracht deze af te bouwen, daalde de rekening-courantschuld minder snel dan toegezegd, ten gevolge van voornoemde opnamen door NHZ, die in 2005 zijn geconstateerd. (…)
Ik wil even terugkomen op de gesprekken die zijn gevoerd met de Nederlandse Bank met als onderwerp het afbouwen van de rekening-courantpositie van NHZ. Eén van de oplossingen die daarvoor is aangedragen door de heer [gedaagde sub 2] is om de premieontvangsten rechtstreeks in Animas te doen plaatsvinden, in plaats van in NHZ. Daarnaast zou de portefeuille vanaf ongeveer 2004/2005 worden afgebouwd, als gevolg waarvan ook de rekening-courantschuld van NHZ zou dalen en voorts is gesproken over de rekening-courantschuld van [gedaagde sub 2] aan NHZ, die eveneens afgebouwd zou moeten worden. Als ik spreek over het afbouwen van die laatste schuld bedoel ik terugbetalen. Daar is een aantal malen over gesproken met de heer [gedaagde sub 2], die aangaf daarvoor tijd nodig te hebben. Ik weet niet waarom deze rekening-courantschuld niet is afgelost. Ik ken ook niet de bestanddelen waaruit de rekening-courantschuld van de heer [gedaagde sub 2] aan NHZ is opgebouwd van voor 2002. De heer [gedaagde sub 2] heeft nimmer tegen mij gezegd dat sprake was van verkapt loon. Naar mijn mening werd aan personeelsleden van NHZ een normaal salaris toegekend.
(…) U houdt mij voor de posten aan de actief zijde van de balans van NHZ, zijnde vorderingen op groepsmaatschappijen en rekening-courant directie, waar tegenover aan de passief zijde van de balans stond een schuld aan groepsmaatschappijen, lees Animas. Uw conclusie dat aflossing van de schuld van NHZ aan Animas zou dienen te geschieden uit vrijkomende liquiditeiten, door aflossing van de schulden van groepsmaatschappijen en directie aan NHZ, is juist. Dat zou zo moeten en was ook de insteek van de gesprekken die vanaf 2002 zijn gevoerd.
(…)
U houdt mij voor dat mijn kantoorgenoot de heer [X] en de heer [gedaagde sub 2] beide hebben verklaard dat het niet de bedoeling was dat de rekening-courantschuld van [gedaagde sub 2] aan NHZ ooit zou worden terugbetaald en vraagt mij of dat niet in de jaarrekening tot uiting had moeten komen. Ik antwoord daarop dat deze mededelingen voor mij verrassend zijn en dat ik dat niet wist. Als dat zo zal zijn dan weet ik niet of dat tot een andere rubricering of vermelding in de jaarrekening had moeten leiden. Ik zou daarover na moeten denken.
Ik kan u niet vertellen wat de reden is geweest dat NHZ niet aan haar verplichtingen jegens Animas kon voldoen. De heer [gedaagde sub 2] zei dat hij er wat aan ging doen en wekte ook de indruk dat hij er wat aan zou doen. In die sfeer zijn gesprekken gevoerd (…).”
9.4 De heer [Z], financieel adviseur:
“Inderdaad was ik werkzaam bij Holl administraties b.v., welk kantoor in 1999 is overgenomen door Kroesewevers. Ik ben daar in 2003 weggegaan.
(…)
Vanaf het midden van de jaren 80 namen de heer [gedaagde sub 2] en zijn vrouw een beperkt salaris op. Met de belastingdienst is begin jaren 90 besproken dat naast dit minimale salaris het overige in de vorm van dividend zou worden uitgekeerd. (…)
Ik weet dat er eind jaren 90/begin 2000 door Kroesewevers overleg is gepleegd met de belastingdienst om dividend vast te stellen en uit te keren. (…)
In de praktijk was het zo dat [gedaagde sub 2] al op voorhand bedragen uit NHZ opnam, die in rekening-courant werden geboekt, zulks als voorschot op de dividenduitkering.
NHZ is als besloten vennootschap tussengeplaatst op advies van derden. Het was de bedoeling dat NHZ als administrateur van Animas zou optreden. Eind jaren 90 heeft Kroesewevers de constructie uitgewerkt en de waarde vaststelling gedaan voor wat betreft de vergoeding die NHZ aan Animas in rekening zou brengen.
(…)
Over het door u aan mij voorgehouden probandum kan ik feitelijk niets verklaren, omdat dit betrekking heeft op de periode dat ik mijn relaties reeds lang aan Kroesewevers had overgedragen.
(…)
De opnamen in rekening courant waren inderdaad in aanvulling op het loon. Deze opnamen werden alleen niet verloond. De rekening courant verhouding werd hierdoor erg hoog, hetgeen veroorzaakt werd doordat er soms helemaal geen salaris werd opgenomen en de privé onttrekkingen soms hoog waren. (…)”
10. De rechtbank is -de getuigenverklaringen ook in onderling verband beziend- tot het oordeel gekomen dat gedaagden niet zijn geslaagd in het leveren van tegenbewijs, waartoe zij in rechtsoverweging 6.2 van het vonnis van 6 juni 2007 in de gelegenheid zijn gesteld. Doorslaggevend heeft zij daarbij geacht dat, blijkens het voorgaande, de heer [X] heeft verklaard dat ‘aflossingen door NHZ van de rekening-courantschuld aan Animas zou dienen plaats te vinden door vrijkomende liquiditeiten aan de debetzijde van de balans, hoofdzakelijk bestaande uit vorderingen op groepsmaatschappijen en de rekening-courant directie (…)’en voorts aan te nemen dat de dividenduitkeringen aan [gedaagde sub 2] wel hebben bijgedragen aan de niet-aflossing door NHZ van haar rekening-courantschuld en dat de heer [Y] eveneens heeft verklaard dat de niet-aflossing van de rekening-courantschuld door [gedaagde sub 2] aan NHZ wel een reden is geweest voor de niet-betaling door NHZ aan Animas en dat gebleken is dat er gelden uit Animas werden overgeheveld naar NHZ, betreffende opnamen die in de daaraan voorafgaande jaren niet hadden plaatsgevonden, hetgeen zij (Kroese Wevers, rechtbank) vreemd vonden omdat in gesprekken met De Nederlandsche Bank juist is gesproken over aanvulling van de liquiditeiten.
De heer [Z] heeft verklaard feitelijk over het probandum niet te kunnen verklaren, terwijl [gedaagde sub 2] slechts heeft verklaard dat NHZ onvoldoende vermogensbestanddelen had om tot aflossing van haar rekening-courantschuld aan Animas over te gaan doordat er onvoldoende premieopbrengsten uit Animas kwamen. De rechtbank overweegt dat voor de verklaring van [gedaagde sub 2], als partij-getuige, de beperking geldt van artikel 164 lid 2 Rv Pro, inhoudende dat deze verklaring geen bewijs in het voordeel van gedaagden kan opleveren, tenzij die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De rechtbank overweegt dat de verklaring van [gedaagde sub 2], in het licht van het voorgaande, niet, althans onvoldoende wordt ondersteund door de overige getuigenverklaringen.
11. Naar het oordeel van de rechtbank is niet komen vast te staan wat de grondslag is geweest voor de in rechtsoverweging 6.2 van het vonnis van 6 juni 2007 genoemde dividenduitkeringen, anders dan het -in overleg met de fiscus- wegpoetsen van een deel van de aanzienlijke rekening-courantschuld van [gedaagde sub 2] aan NHZ.
De in deze procedure ingenomen stelling van gedaagden dat feitelijk sprake is van loon, hetwelk bij wege van dividend en daarmee op voor de vennootschap minder belastende wijze is uitgekeerd, zal de rechtbank passeren, nu:
- dit op geen enkele wijze uit de overgelegde stukken blijkt;
- slechts [gedaagde sub 2], voor wiens verklaring de beperking van artikel 164 lid 2 Rv Pro geldt, en de heer [Z] dit hebben verklaard, waarbij de hierop betrekking hebbende verklaring van de heer [Z] zich evenwel toespitst op de periode midden jaren 80/begin jaren 90, terwijl thans sprake is van dividenduitkeringen over 2003, 2004 en 2005;
- de heer [X] heeft verklaard de rekening-courantverhouding tussen [gedaagde sub 2] en NHZ, die hij als uitzonderlijk hoog kwalificeert, niet te zien als verkapt loon;
- de heer [Y] heeft verklaard dat [gedaagde sub 2] nimmer heeft gezegd dat sprake was van verkapt loon en dat naar zijn mening aan de personeelsleden van NHZ een normaal salaris werd toegekend;
- naar het oordeel van de rechtbank uit de jaarekening 2005 van NHZ blijkt van substantiële personeelskosten, te weten € 191.376,-- voor (gemiddeld) 3 personeelsleden in 2005, hetgeen -afgezet tegen de netto-omzet van NHZ, welke correspondeert met de aan Animas doorbelaste kosten van € 365.720,-- - 52,3% van de netto-omzet bedraagt en
€ 246.886,-- voor (gemiddeld) 4 personeelsleden in 2004, hetgeen -afgezet tegen de netto-omzet van NHZ, welke correspondeert met de aan Animas doorbelaste kosten van € 429.820,-- - 57,4% van de netto-omzet bedraagt. De stelling van gedaagden dat in de daaraan voorafgaande jaren sprake was van een beperkt salaris van [gedaagde sub 2] en zijn echtgenote, hetgeen werd aangevuld door boekingen in rekening-courant, acht de rechtbank, in het licht van het voorgaande en hetgeen hierna wordt overwogen met betrekking tot de op gedaagden rustende boekhoudplicht, onvoldoende feitelijk onderbouwd.
Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de rechtgrondslag voor dividenduitkeringen -te weten winstuitkering aan de aandeelhouder- een andere is dan de rechtsgrondslag voor loonbetaling -te weten een vergoeding voor verrichte werkzaamheden van (in casu) de bestuurder.
Tevens passseert de rechtbank de stelling van gedaagden dat het doen van dividenduitkeringen geen vrije keuze was, doch valt terug te voeren op door de fiscus uitgeoefende druk. De rechtbank overweegt dat [gedaagde sub 2] er ook voor had kunnen opteren de rekening-courant schuld aan NHZ af te lossen, zoals aanvankelijk met de fiscus was overeengekomen.
12. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in samenhang met hetgeen is overwogen in het vonnis van 6 juni 2007, is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het op bovenomschreven (stelselmatige) wijze onttrekken van gelden door NHZ aan Animas en (vervolgens) door [gedaagde sub 2] aan NHZ als ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’, als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW Pro (welk artikel zoals reeds eerder overwogen ingevolge de schakelbepalingen 2:50a jo 2:53 BW ook van toepassing is verklaard op de onderlinge waarborgmaatschappijen), maar ook als onbehoorlijke taakvervulling, als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro en als onrechtmatige daad, als bedoeld in artikel 6:162 BW Pro, dient te worden aangemerkt.
Van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ is sprake als geen redelijk denkend bestuurder -onder dezelfde omstandigheden- aldus gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, NJ 2001/454).
De rechtbank is, zoals hiervoor overwogen, tot het oordeel gekomen dat hiervan sprake is.
Zij overweegt dat, gelet op de door haar in het tussenvonnis van 6 juni 2007 geschetste omstandigheden, de (hoogte van de) door NHZ aan Animas en de door [gedaagde sub 2] aan NHZ onttrokken bedragen, welke niet zijn afgelost en de door de curator overgelegde jaarcijfers van Animas en NHZ, bij [gedaagde sub 2] en NHZ sprake is geweest, althans moet zijn geweest van de (objectieve) wetenschap dat schuldeisers van Animas door voornoemde onttrekkingen zouden worden benadeeld. Dit klemt temeer nu [gedaagde sub 2] feitelijk beleidsbepaler is geweest bij alle rechtspersonen, te weten Animas, NHZ en Rema B.V. en is komen vast te staan dat het bestuur van Animas niet overeenkomstig artikel 12 en Pro 14 van de statuten is samengesteld.
De rechtbank overweegt, in zoverre in aanvulling op hetgeen zij in de rechtsoverwegingen 6.1 en 6.2 van het vonnis van 6 juni 2007 heeft overwogen, dat de curator het causaal verband tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement aannemelijk heeft gemaakt.
13. Ingevolge lid 6 van artikel 2:248 BW Pro kan de in die bepaling bedoelde vordering slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. De rechtbank overweegt dat de in rechtsoverweging 6.2 van het vonnis van 6 juni 2007 genoemde dividenduitkeringen betrekking hebben op de boekjaren 2003, 2004 en 2005, zijnde de drie aan het faillissement van Animas voorafgaande jaren, doch dat er in de literatuur ook wel op is gewezen dat het laten voortbestaan van een door onbehoorlijk bestuur ingetreden toestand op zichzelf weer onbehoorlijke taakvervulling kan opleveren, waarbij de rechtbank Breda in haar uitspraak van 10 juni 1997, JOR 1997/95 in gelijke zin heeft beslist. Bovendien geldt de driejaarstermijn niet voor de vordering van de curator ex artikel 2:9 BW Pro en 6:162 BW, welke vorderingen, ingevolge het voorgaande, tevens gehonoreerd moeten worden.
14. Tussen partijen staat vast dat de rekening-courantschuld van NHZ aan Animas ultimo 2005 een bedrag van € 596.476,-- beliep (rechtsoverweging 1. sub i vonnis van 6 juni 2007) en de curator heeft onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat met betrekking tot het jaar 2006 vaststaat dat Animas in maart 2006 een bedrag van € 60.000,-- heeft overgemaakt aan NHZ. Door gedaagden is niet betwist dat de curator buitengerechtelijk de vernietiging heeft ingeroepen van de door gedaagden met de fiscus gesloten overeenkomsten, waarbij (een deel van) de rekening-courantschuld van [gedaagde sub 2] aan NHZ is omgezet in dividenduitkeringen. Zij hebben slechts gesteld dit onbegrijpelijk te achten.
Of het onder 1., 2. en 5. van het petitum van de dagvaarding door de curator gevorderde toewijsbaar is, zal de rechtbank eerst kunnen beoordelen, na beoordeling van het verrekeningsverweer van gedaagden, inhoudende dat zij gerechtigd zijn op de rekening-courantschuld van NHZ aan Animas de aan NHZ toekomende administratievergoeding over 2006 in mindering te brengen.
15. De rechtbank zal thans overgaan tot (onder meer) beoordeling van voornoemd verrekeningsverweer van gedaagden en wel bij de beoordeling van de tweede grondslag van de curator, te weten het leeghalen van Animas door het door NHZ in rekening brengen van excessieve kosten voor verrichte werkzaamheden. In verband met deze tweede grondslag heeft, zoals overwogen in rechtsoverweging 4. van dit vonnis, benoeming van de deskundige Dullemond Bedrijfsadvies B.V. plaatsgevonden. Zoals overwogen in rechtsoverweging 5. van dit vonnis heeft de heer mr. E.B.G. Kosters van Dullemond Bedrijfsadvies B.V. bij brief van 9 november 2009 te kennen gegeven de door de rechtbank gegeven opdracht niet met de door hem gewenste deskundigheid te kunnen uitvoeren, in verband met het ontbreken van voldoende informatie, en heeft hij de opdracht teruggegeven. De brief is door de rechtbank gedeeltelijk geciteerd in rechtsoverweging 4. van het tussenvonnis van 3 maart 2010.
Ter gelegenheid van het bij vonnis van 3 maart 2010 gelaste deskundigenverhoor heeft de heer Kosters ondermeer verklaard als volgt:
“(…) Wij hebben nadere gegevens opgevraagd bij de curator en de advocaat van de heer [gedaagde sub 2]. Zo heb ik op 9 april 2008 een brief gestuurd aan mr. Van der Heiden, waarop ik geen reactie heb gekregen, maar waarop een email van de heer [gedaagde sub 2] van 15 mei 2008 volgde. De heer [gedaagde sub 2] schrijft ons dat alle stukken inclusief computerbestanden bij de curator liggen. Ik heb ook contact gezocht met de curator, die mij een rapport van het boekenonderzoek van de belastingdienst ter hand stelde. Ik heb geen aanvullende stukken gekregen. De jaarrekeningen van NHZ zijn niet boven tafel gekomen, zulks met uitzondering van de eerder genoemde jaarrekening over het boekjaar 2004/2005.
Verder zijn wij in contact gekomen met mevrouw [T], zijnde een voormalig medewerkster van de heer [gedaagde sub 2]. Wij hebben haar een aantal vragen gesteld met betrekking tot de administratie alsmede de mogelijkheid om gegevens uit die administratie boven water te krijgen. Mevrouw [T] deelde ons daarop mede dat de administratie niet meer betrouwbaar was, omdat delen daarvan zijn overschreven met andere gegevens (…).
Het zou gaan om iets meer dan 8000 polissen. Wij weten dus niet hoe het verloop van die polissen is geweest. (…)
In antwoord op uw vraag of wij niet in algemene zin iets kunnen verklaren omtrent redelijke kosten voor te verrichten werkzaamheden uit hoofde van een administratieovereenkomst verklaar ik als volgt. Als je kijkt naar de premie die gevraagd werd voor de polissen (gemiddeld € 23,-- per jaar) in relatie tot de schadegevallen en dat vervolgens afzet tegen de administratievergoeding (€ 40,-- per polis per jaar), dan zie je al dat dat elkaar niet dekt, in die zin dat de kosten de baten overstijgen.”
De heer mr. W.G. Oeben, directeur van Dullemond Bedrijfsadvies B.V., heeft in aanvulling daarop als volgt verklaard:
“In dit geval was sprake van een specifieke verzekeringsmaatschappij, die werkte op basis van direct writing. Ik wil beginnen te zeggen dat wij geen enkele onderbouwing hebben gezien van het aantal polissen en van de schadeuitkeringen die zijn gedaan.
Heel in het algemeen kan ik zeggen dat een percentage van 20 a 30 van de jaarpremie als maximum berekend kan worden als vergoeding voor administratiekosten.
In de regel gaan we uit van een schadepercentage van 40. Uitgaande van de veronderstelling dat er nog winst gemaakt moet worden en sprake is van acquisitiekosten kan de vergoeding voor administratiekosten in de regel niet hoger zijn dan 20 a 30%, wil je nog een rendabel bedrijf voeren. Bij deze opmerking moet ik uiteraard het voorbehoud maken dat ik geen inzicht heb gehad in het aantal en de samenstelling van de polissen en evenmin in schadeverloop.
Op uw vraag of het gebruikelijk is om een BV boven de verzekeringsmaatschappij te plaatsen en die alle administratieve werkzaamheden te laten verrichten antwoord ik dat normaal gesproken een verzekeringsmaatschappij zelf de eigen administratie doet. Hier was evenwel sprake van een kleinschalige, persoonsgebonden onderneming. Dat maakt dat de dingen soms door elkaar gaan lopen. Dat heeft hier ook gespeeld.”
De heer Kosters heeft verder verklaard als volgt:
“Door DNB is gesignaleerd dat niet Animas de premies incasseerde maar NHZ. Dat is feitelijk natuurlijk de omgekeerde wereld. Normaal gesproken zou Animas de premies incasseren en zou zij NHZ betalen voor verrichte diensten.
Op uw vraag of ik gekeken heb naar de vergoedingen die door NHZ over de jaren 2002 tot en met 2005 in rekening zijn gebracht, te weten over 2002 € 993.685,-- over 2003 € 563.380,--, over 2004 € 429.820,-- en over 2005 € 365.720,--, antwoord ik dat ik dat inderdaad heb gedaan en dat ik gezien heb dat de vergoedingen een degressief verloop hebben. In het licht van de in de administratieovereenkomst vastgelegde afspraak dat sprake dient te zijn van vergoeding van de werkelijk gemaakte kosten plus winstopslag, kunnen hier natuurlijk ook vraagtekens bij worden geplaatst.
Ik heb veel tijd gestoken in dit onderzoek, ondanks dat het niet tot een eindrapportage is gekomen. Ik denk dat ik zelf zeker 2 a 2 ½ dag aan deze opdracht ben bezig geweest.
Op vragen van mr. Van der Heiden antwoord ik als volgt:
Wij hebben niet rechtstreeks contact opgenomen met accountant Kroese Wevers, omdat het hen niet vrij staat om gegevens aan ons te verstrekken zonder toestemming van hun cliënt. U hebt ons niet gemachtigd om die gegevens rechtstreeks op te vragen. Ook de heer [gedaagde sub 2] heeft deze gegevens niet van de accountant gevraagd, hetgeen naar onze mening op zijn weg zou hebben gelegen.”
16. De rechtbank overweegt dat, gelet op de mondelinge toelichting van de heren Kosters en Oeben, geconcludeerd dient te worden dat de door NHZ aan Animas berekende administratievergoeding (vanaf 2001 € 40,-- per polis per jaar), afgezet tegen de gemiddelde jaarpremie per polis van € 23,-- te hoog is geweest. Uitgaande van een percentage van 20 à 30 van de jaarpremie als maximum vergoeding voor administratiekosten, zou dit betekenen dat NHZ maximaal € 6,90 per polis per jaar aan administratievergoeding had mogen berekenen, hetgeen -uitgaande van 8000 polissen- zou betekenen dat de maximale vergoeding voor administratiekosten per jaar zou mogen bedragen € 55.200,--. Dat de deskundigen een niet meer op NHZ en Animas toegespitst antwoord hebben kunnen geven, is een omstandigheid die, gelet op hetgeen hierna met betrekking tot de op gedaagden rustende boekhoudplicht wordt overwogen, voor rekening en risico van gedaagden komt. Vaststaat dat NHZ een aanzienlijk hogere vergoeding in rekening heeft gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator met recht geconcludeerd dat het vaststellen van de administratievergoeding op een bovenmatig bedrag een onverplichte rechtshandeling is waarvan beide partijen wisten dan wel behoorden te weten dat benadeling van één of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, zodat deze rechtshandeling
op voet van het bepaalde in artikel 42 Faillissementswet Pro (Fw) (Faillissementspauliana) op goede gronden door de curator, destijds nog in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de noodregeling, buitengerechtelijk is vernietigd.
17. Gelet op vaststelling door NHZ van deze bovenmatige administratievergoeding, zal de rechtbank het door gedaagden gedane beroep op verrekening, inhoudende dat zij gerechtigd zijn op de rekening-courantschuld van NHZ aan Animas de aan NHZ toekomende administratievergoeding over 2006 in mindering te brengen, dan ook passeren.
18. In achtgenomen het voorgaande is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat ook de door gedaagden gesloten overeenkomsten, waarbij leningen van NHZ aan [gedaagde sub 2] zijn omgezet in dividenduitkeringen op goede gronden door de curator, destijds nog in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de noodregeling, buitengerechtelijk zijn vernietigd.
In aansluiting op rechtsoverweging 14. van dit vonnis overweegt de rechtbank dat het onder 1., 2. en 5. van het petitum van de dagvaarding door de curator gevorderde toewijsbaar is, zulks evenwel met inachtneming van de in rechtsoverweging 26 van dit vonnis te maken kanttekening. De rechtbank ziet aanleiding de wettelijke rente en niet de wettelijke handelsrente toe te wijzen.
19. De curator heeft onbetwist gesteld dat Animas over de jaren 2002 tot en met 2005 aan NHZ aan administratievergoedingen het totaalbedrag van € 2.325.605,-- heeft voldaan. De curator heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat dit maximaal € 150.000,-- per jaar had mogen zijn, hetgeen, gelet op de hiervoor geciteerde uitlatingen van de deskundigen, naar het oordeel van de rechtbank nog een ruime inschatting is. De curator vordert over de periode 2002 tot en met 2005 van gedaagden terug het bedrag van € 1.725.605,--. Reeds bij vonnis van 6 juni 2007 heeft de rechtbank het beroep van gedaagden op verjaring van de pauliana gepasseerd. In zoverre in aanvulling overweegt de rechtbank bovendien dat uit artikel 3:52 lid 1 sub c BW Pro volgt dat rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling (onder meer) in geval van benadeling verjaren drie jaren nadat de benadeling is ontdekt, waarbij slechts de daadwerkelijke ontdekking relevant is. Van daadwerkelijke ontdekking door de curator kon op zijn vroegst eerst sprake zijn op 17 mei 2006, bij de benoeming van mr. A.M. van Dusseldorp tot bewindvoerder in de noodregeling, als bedoeld in rechtsoverweging 1. sub b van het vonnis van 6 juni 2007. Gelet op het feit dat de dagvaarding in deze zaak is uitgebracht op 11 september 2006 kan van verjaring van de pauliana geen sprake zijn. Het onder 4. van het petitum van de dagvaarding gevorderde is ook toewijsbaar, zulks eveneens met inachtneming van de in rechtsoverweging 26 van dit vonnis te maken kanttekening. De rechtbank zal ook hier de wettelijke rente toewijzen.
20. Thans komt de rechtbank toe aan beoordeling van de door de curator bij conclusie na getuigenverhoor en deskundigenbericht van 9 december 2009 toegevoegde grondslag voor persoonlijke aansprakelijkheid van NHZ en [gedaagde sub 2], namelijk op grond van schending van de boekhoudverplichting, als bedoeld in artikel 2:10 Burgerlijk Pro Wetboek (BW).
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat ook deze grondslag voor persoonlijke aansprakelijkheid gehonoreerd dient te worden.
Zo blijkt uit de in rechtsoverweging 4. van het vonnis van 3 maart 2010 gedeeltelijk geciteerde brief van de deskundige van 9 november 2009, dat de deskundige van de heer [gedaagde sub 2] zelf niets van de door hem gevraagde informatie heeft ontvangen en blijkt uit de mondelinge toelichting van de deskundige dat mevrouw [T], zijnde een voormalig medewerkster van [gedaagde sub 2], aan de deskundige heeft meegedeeld dat de administratie niet meer betrouwbaar was, omdat delen daarvan zijn overschreven met andere gegevens.
Voorts heeft de curator, ter gelegenheid van de op 31 mei 2010 gehouden comparitie van partijen verklaard als volgt:
“Ik heb nauw overleg gepleegd met de accountant, die mij vertelde dat hij jaarlijks opdracht kreeg om alle jaarrekeningen te maken. Hij kreeg dan een grote doos met bonnetjes waarbij het nooit duidelijk was voor welke onderneming welke bonnetjes waren. Volgens de accountant verdeelde [gedaagde sub 2] de bonnetjes en bepaalde hij hoe een en ander moest worden geboekt. De accountant vertelde dat hij nooit enig inzicht had in het waarheidsgehalte van de boekingen. (…). De fiscus heeft mij hetzelfde beeld geschetst.
Een subadministratie binnen NHZ, waar het Animas betreft is nooit gemaakt. Dat had gezien de vele ondernemingen wel moeten gebeuren.”
Gedaagden hebben daarop, bij monde van hun raadsman mr. Van der Heiden verklaard als volgt:
“(…) Het is niet waar dat wij niet achter de administratie zijn aangeweest. Ik heb Kroese Wevers diverse malen schriftelijk gerappelleerd om de administratie af te geven aan de deskundige, maar daar hebben zij niet op gereageerd.”,
waarop de curator heeft gereageerd als volgt:
“Zij hebben ook niets. De cliënt behoort beschikking te hebben over de administratie en heeft in zowel civiel als fiscaal opzicht een bewaarplicht. Kroese Wevers beschikt hooguit over wat eigen aantekeningen, maar de heer [gedaagde sub 2] moet de beschikking hebben over de administratie. Ik heb zoeven geschetst hoe de administratie in elkaar zat. Mevrouw [T] heeft mij verder verklaard dat de heer [gedaagde sub 2] soms zomaar 100 verzekerden uit zijn bestand gooide. Dat kan verklaren dat zich nog steeds mensen melden, die niet als verzekerde te boek staan.
Ik heb geen toegang tot administratie, anders dan dat ik beschik over een kopie van het computerbestand, dat mevrouw [T] probeert bij te werken. De softwareleverancier heeft mij evenwel verteld dat er sprake is van een verouderd bestand, dat overigens onbetrouwbaar is. Deze leverancier heeft de bereidheid geuit voor bijstand te zorgen als mevrouw [T] hier niet meer toe in staat is. In het computerbestand bevinden zich alleen de polisgegevens, maar geen overzicht van de administratiekosten.
Ik herhaal dat de heer [gedaagde sub 2] moet beschikken over de volledige polisgegevens. Ik heb er uiteraard geen enkel bezwaar tegen gehad als de heer [gedaagde sub 2] stukken bij zijn accountant zou willen opvragen. Zoals gezegd betwijfel ik wel de betrouwbaarheid van die gegevens.”
21. Zoals volgt uit hetgeen ten aanzien van het procesverloop is overwogen en uit rechtsoverweging 1. van dit vonnis, is de zaak na afloop van de gehouden comparitie verwezen naar de rol van woensdag 9 juni 2010 voor dagbepaling voortzetting comparitie, welke voortzetting comparitie is geappointeerd op 29 juni 2010. Bij brief van 11 juni 2010 heeft de raadsman van gedaagden verzocht de comparitie op een ander tijdstip te doen plaatsvinden. Bij brief van 25 juni 2010 heeft de raadsman van gedaagden bericht dat gedaagden niet in staat zijn de comparitie bij te wonen en heeft hij verzocht gedaagden een termijn te gunnen voor het nemen van een akte uitlating na comparitie. Bij brief van 28 juni 2010 heeft de griffier van deze rechtbank beide partijen bericht dat, nu gedaagden bij brief van hun raadsman te kennen hebben gegeven wederom niet aanwezig te zullen zijn bij de geplande voortzetting van de comparitie van partijen, met het verzoek deze comparitie af te gelasten, de rechtbank heeft besloten de comparitie verder geen doorgang te laten vinden, zulks nadat de curator zich daarover tevens heeft uitgelaten. Beide partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de onderwerpen, waarover de rechtbank ter comparitie nader met partijen van gedachten had willen wisselen, een en ander zoals geformuleerd in het tussenvonnis van 3 maart 2010. Gelet op de ter comparitie van 31 mei 2010 bij monde van hun raadsman ingenomen stellingen van gedaagden, is gedaagden voorts opgedragen een schriftelijke opgave van Kroese Wevers in het geding te brengen, waaruit blijkt of en zo ja welke administratie van Animas en NHZ zij nog onder zich hebben en voor zover zij zich op een mogelijk retentierecht beroepen, om welk bedrag dat laatste gaat. De zaak is bij voornoemde brief van de griffier verwezen naar de rol van 28 juli 2010 voor akte uitlating aan beide zijden.
Gedaagden hebben op laatstgenoemde roldatum een akte/conclusie na tussenvonnis/comparitie genomen, waarbij een brief van Kroese Wevers van 26 juli 2010 aan mr. Van der Heiden in het geding is gebracht. In deze brief wordt evenwel slechts gesteld dat Kroese Wevers mr. Van der Heiden op korte termijn niet van de gevraagde informatie kan voorzien, omdat de betrokken personen op vakantie zijn. De brief besluit met de mededeling dat op 16 augustus 2010 nader contact zal worden opgenomen.
In voornoemde conclusie na tussenvonnis/comparitie stellen gedaagden voorts dat de zoon van [gedaagde sub 2] heeft moeten constateren dat een redelijk grote hoeveelheid administratie zich bevindt in de kelder, dat volgens de zoon ook de jaarrekeningen aanwezig zijn en dat de zoon deze administratie zal verzamelen, reden waarom gedaagden de rechtbank verzoeken de zaak aan te houden tot eind december 2010, teneinde Kroese Wevers en de zoon van [gedaagde sub 2] in de gelegenheid te stellen de gevraagde stukken bij de rechtbank te deponeren.
Beide partijen zijn daarop door de griffier van de rechtbank telefonisch benaderd, met de mededeling dat de zaak op de rol van 29 december 2010 zou worden geplaatst voor het nemen van een akte, houdende in het geding brengen van stukken, door gedaagden, waarna
de curator een laatste gelegenheid zou worden geboden voor het nemen van een antwoordakte.
Uit rechtsoverweging 2. van dit vonnis volgt dat door of namens gedaagden geen nadere administratieve bescheiden in het geding zijn gebracht, hetgeen, gelet op de uitdrukkelijke toezegging, wel op hun weg had gelegen, dit ondanks de, naar nu blijkt, niet juist gemuteerde rolinstructie.
Ter griffie is, zoals gezegd, niets ingekomen en van de zijde van gedaagden is geen bezwaar gemaakt tegen de gewijzigde rolinstructie.
Evenmin is van de zijde van gedaagden bezwaar gemaakt tegen (de inhoud van) de antwoordakte van de curator van 12 januari 2011, waarin deze onder meer met zoveel woorden schrijft dat ‘de curator niet is gebleken dat NHZ en [gedaagde sub 2] hebben voldaan aan de opdracht van de rechtbank in diens brief van 28 juni 2010 om een schriftelijke opgave van hun accountant in het geding te brengen.’ en dat ‘zij evenmin iets, laat staan een volledige administratie, ter griffie hebben gedeponeerd.’ en dat ‘NHZ en [gedaagde sub 2] wederom niets hebben gedaan, althans met hun antwoordakte geen enkele bijdrage aan het processuele debat hebben geleverd.’
Hoewel de zaak na het nemen door de curator van deze akte ex artikel 2.11 van het Landelijk procesregelement is verwezen naar de rol van 26 januari 2011 voor partij beraad, waarbij, nadat de laatst toegelaten proceshandeling is verricht, een termijn van twee weken wordt verleend om een verzoek in te dienen tot het nemen van een conclusie of akte, het houden van pleidooi, het wijzen van vonnis, verwijzing naar de parkeerrol of doorhaling, is van de zijde van gedaagden geen verzoek tot het nemen van een conclusie of akte, of tot het houden van pleidooi in gekomen.
22. Nu door gedaagden, ondanks daartoe gedane toezeggingen, geen administratieve bescheiden van Animas, noch NHZ in het geding zijn gebracht en zij zich evenmin hebben uitgelaten omtrent de vraag op welke wijze zij rekening en verantwoording kunnen afleggen over het beleid over 2006, is een eventuele nieuwe opdracht aan een deskundige, zoals besproken ter comparitie van 31 mei 2010 niet aan de orde. Het door de curator gestelde ontbreken van een (volledige en deugdelijke) administratie van Animas is bevestigd door de door de rechtbank benoemde deskundige Dullemond Bedrijfsadvies B.V., reden waarom de aan de deskundige verstrekte opdracht door deze is teruggegeven.
23. Op basis van het voorgaande is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat niet is voldaan aan de op het bestuur van Animas rustende boekhoudplicht, als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro.
24. Uit de in rechtsoverweging 1. van het vonnis van 6 juni 2007 opgenomen vaststaande feiten blijkt dat statutair bestuurders van Animas zijn beide aandeelhouders Rema B.V. en NHZ en dat statutair bestuurder van NHZ is Rema B.V., van welke laatstgenoemde besloten vennootschap [gedaagde sub 2] statutair bestuurder is.
Ingevolge het bepaalde in artikel 2:11 BW Pro rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.
Aldus is ook [gedaagde sub 2], naast NHZ, als indirect bestuurder van Animas aansprakelijk wegens het niet hebben voldaan aan de boekhoudplicht, als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro. Rema B.V. is door de curator niet in rechte betrokken, wegens het volgens de curator ontbreken van verhaalsmogelijkheden.
[Gedaagde sub 2] kan zich niet disculperen door te stellen dat hij niet zelfstandig aan de boekhoudplicht heeft voldaan, omdat hij dat niet kan en daartoe niet is opgeleid, reden waarom hij de administratie heeft overgelaten aan een admininistratief medewerkster. Het bestuur blijft daarvoor te allen tijde verantwoordelijk.
25. Uit artikel 2:248 lid 2 BW Pro volgt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW of 2:394 BW, (onweerlegbaar) wordt vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt (weerlegbaar) vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. De rechtbank overweegt dat gedaagden op geen enkele wijze aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat ook uit dien hoofde sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW Pro.
26. Alles overwegend is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat gedaagden hoofdelijk jegens de boedel van Animas aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Het onder 6. van het petitum van de dagvaarding in dan ook toewijsbaar.
De vorderingen van de curator, als vermeld onder 1., 2. en 4. van het petitum van de dagvaarding, strekkende tot veroordeling van gedaagden tot betaling aan de curator van de schuld van NHZ in rekening-courant aan Animas en strekkende tot betaling van de door NHZ teveel berekende administratievergoeding over de jaren 2002 tot en met 2005, heeft de rechtbank toewijsbaar geacht. Deze toegewezen vorderingen vinden evenwel hun begrenzing in het saldo van het boedeltekort. Immers gedaagden kunnen in het faillissement van Animas voor nimmer meer aansprakelijk zijn dan het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Blijkens de door de curator op 28 juli 2010 genomen conclusie na tussenvonnis wordt het boedeltekort, rekening houdend met enige marge voor tegenvallers, door hem begroot op een bedrag van ongeveer € 1.000.000,--.
27. Het onder 3. van het petitum van de dagvaarding gevorderde zal eveneens worden toegewezen, evenwel zonder oplegging van de gevorderde dwangsommen, omdat de rechtbank aannemelijk acht dat gedaagden hieraan niet zullen kunnen voldoen en zij het voorts aannemelijk acht dat de overige toe te wijzen bedragen het boedeltekort reeds zullen overschrijden.
28. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen gedaagden voorts worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in conventie, gevallen aan de zijde van de curator, tot op heden begroot op € 9.484,80 aan verschotten (€ 97,-- beslagkosten, € 71,32 kosten dagvaarding, € 4.667,-- griffierecht en € 4.649,48 deskundigenkosten) en op € 16.770,-- aan salaris advocaat (6,5 punten x tarief VII, gelet op uitlatingen curator omtrent het vermoedelijke saldo van het boedeltekort). De rechtbank overweegt met betrekking tot de deskundigenkosten dat zij deze voldoende gespecificeerd acht door de deskundige en dat zij de daartegen door gedaagden gemaakte bezwaren onvoldoende feitelijk onderbouwd acht. Het reeds door gedaagden betaalde deel van de (eerste) deskundigennota behoort ingevolge het voorgaande voor haar rekening te blijven.
29. Onder verwijzing naar al hetgeen hiervoor ten aanzien van de vorderingen in conventie is overwogen en beslist, overweegt de rechtbank dat het gevorderde in reconventie zal worden afgewezen, waarbij gedaagden tevens zullen worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in reconventie. Nu de reconventie voortvloeit uit het verweer in conventie zullen de proceskosten in reconventie worden gewaardeerd op de helft van de punten. De proceskosten van het geding in reconventie, gevallen aan de zijde van de curator, worden tot op heden begroot op € 1.243,-- aan salaris advocaat (5,5 punten: 2 x tarief II).
De beslissing
De rechtbank:
In conventie
I. Verklaart voor recht dat de overeenkomsten tussen NHZ en [gedaagde sub 2], krachtens welke de leningen van NHZ aan [gedaagde sub 2] zijn omgezet in dividenduitkeringen, door de curator, destijds in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de noodregeling, op grond van de pauliana zijn vernietigd.
II. Veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van het bedrag van € 596.476,--(zegge: vijfhonderdzesennegentig duizend vierhonderdzesenzeventig euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2006 tot de dag der algehele voldoening en tot betaling aan de curator het bedrag van € 60.000,-- (zegge: zestigduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 2006 tot de dag der algehele voldoening, één en ander voor zover deze betalingen, tezamen met de overige betalingen, waartoe gedaagden krachtens het onderhavige vonnis worden veroordeeld, het saldo van tekort in het faillissement van Animas, zoals bedoeld onder VI. van dit vonnis, niet overstijgen.
III. Verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen Animas en NHZ, houdende vaststelling van de beheerskostenvergoeding op een bedrag van € 40,-- per jaar per polis door de curator, destijds in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de noodregeling, op grond van pauliana is vernietigd.
IV. Veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen het bedrag van € 1.725.605,-- (zegge: één miljoen zevenhonderdvijfentwintig duizend zeshonderdvijf euro), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, één en ander voor zover deze betaling, tezamen met de overige betalingen, waartoe gedaagden krachtens het onderhavige vonnis worden veroordeeld, het saldo van het tekort in het faillissement van Animas, zoals bedoeld onder VI. van dit vonnis, niet overstijgen.
V. Veroordeelt gedaagden om binnen één maand na betekening van dit vonnis aan de curator rekening en verantwoording af te leggen omtrent de door NHZ van Animas over de periode 1 januari 2006 tot 1 september 2006 ontvangen gelden, de daaruit gedane uitkeringen en de daarmee te verrekenen redelijke vergoeding voor administratieve werkzaamheden, met veroordeling van NHZ om aan de curator te betalen het bedrag dat blijkens de rekening en verantwoording NHZ aan de curator verschuldigd is, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, één en ander voor zover deze betaling, tezamen met de overige betalingen, waartoe gedaagden krachtens het onderhavige vonnis worden veroordeeld, het saldo van het tekort in het faillissement van Animas, zoals bedoeld onder VI. van dit vonnis, niet overstijgen.
VI. Veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot het vergoeden van schade, geleden door Animas, bestaande uit het tekort in het faillissement, welke schade eerst kan worden vastgesteld bij staat en dient te worden vereffend bij de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
VII. Veroordeelt gedaagden in de kosten van het geding in conventie, die van beslaglegging daaronder begrepen, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 9.484,80 aan verschotten en op € 16.770,-- aan salaris advocaat.
VIII. Verklaart de onderdelen II, IV, V, VI en VII van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
IX. Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie
X. Wijst af het gevorderde.
XI. Veroordeelt gedaagden (in hun hoedanigheid van eisers in reconventie) in de kosten van het geding in reconventie, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 1.243,-- aan salaris advocaat.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Lorist, Vermeulen en Bottenberg- van Ommeren op 23 februari 2011 en is in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.