Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector Kanton
Locatie Enschede
Zaaknummer : 373.624 EJ VERZ 2904/11
Beschikking van de kantonrechter d.d. 23 mei 2011 in de zaak van:
[verzoekster]
h.o.d.n.[….]
gevestigd en kantoorhoudende te [plaats]
verzoekster
hierna te noemen [verzoekster]
gemachtigde: mr. P. Trip
advocaat te Apeldoorn
tegen
[verweerder]
wonende te [plaats]
verweerder
hierna te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. S. Bonsen
advocaat te Almelo
Gezien het op 22 april 2011 ter griffie van dit gerecht binnengekomen verzoekschrift strekkende tot ontbinding ex artikel 7:685 van Pro het Burgerlijk Wetboek van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
Gezien het ingekomen verweerschrift en de overige op het geding betrekking hebbende stukken.
Gelet op hetgeen door en/of namens partijen is verklaard bij de mondelinge behandeling van het verzoek op 18 mei 2011.
Overweegt:
Ten aanzien van het verzoek en het verweer:
De feiten
1. [verweerder], thans 39 jaar oud, is op 1 september 2009 bij [verzoekster] in dienst getreden als bedrijfsleider. [verzoekster] is een eenmanszaak en eigendom van de heer [X]. Het laatstgenoten salaris van [verweerder] bedraagt € 2.518,75 per maand c.a.
2. [verweerder] is wegens ziekte arbeidsongeschikt vanaf 24 oktober 2010.
Het verzoek
3. [verzoekster] stelt dat zij vanwege haar slechte bedrijfseconomische omstandigheden geen andere keus heeft dan om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] te verzoeken. Zijn arbeidsongeschiktheid heeft met het verzoek niets te maken. In 2009 is een verlies geleden van € 52.056,--, in 2010 van € 29.387,28 en in het eerste kwartaal van 2011 is alweer een verlies geleden van € 6.544,33. De functie van [verweerder] komt te vervallen. [X] en zijn partner zullen onbezoldigd de werkzaamheden overnemen. De financiële ruimte om [verweerder] een vergoeding mee te geven ontbreekt volgens [verzoekster].
4. [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst is gesloten voor de bepaalde tijd van een jaar, welke stilzwijgend met een jaar is verlengd. De arbeidsovereenkomst is pas in januari 2011 op papier gezet.
5. Erkend wordt dat de re-integratie niet is verlopen volgens het boekje, doch dit had volgens [verzoekster] niets te maken met onwil. Er is geen ziektemelding gedaan omdat [verzoekster] er begrip voor had dat [verweerder] tijd nodig had om bij te komen van zijn burn out, die volgens [verzoekster] niets te maken had met werk, maar meer met omstandigheden in het privéleven van [verweerder]. Toen [verzoekster] door zijn adviseur werd gewezen op zijn verplichtingen als werkgever bij ziekte heeft [X] de draad opgepakt en is een re-integratietraject gestart. [verzoekster] stelt met het indienen van een ontbindingsverzoek te hebben gewacht totdat er middels een door [verweerder] aangevraagde second opninion duidelijkheid was over de vraag of hij al dan niet als ziek had te gelden. De bedrijfsarts had [verweerder] namelijk arbeidsongeschikt verklaard en had geadviseerd met elkaar in gesprek te gaan over een gerezen arbeidsconflict. Volgens mondelinge mededeling van het UVW was de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] primair te wijten aan ziekte.
Het verweer
6. [verweerder] stelt dat zijn ziekte de werkelijke reden is van het ontbindingsverzoek. Volgens hem is hij uitgevallen met een burn out, veroorzaakt door het draaien van dubbele diensten in [verzoekster]. Zijn werkgever heeft het in gang zetten van een re-integratietraject getraineerd. Toen het eenmaal zover was kwam de re-integratie niet van de grond omdat [verzoekster] steeds pogingen ondernam om in onderling overleg het dienstverband te beëindigen. Dat heeft geleid tot verslechterende verhoudingen tussen partijen. Niettemin heeft op 19 april 2011 het UWV in het kader van een second opinion geoordeeld dat bij zijn ziekte de psychische klachten voorop staan en dat het arbeidsconflict secundair is.
7. Betwist wordt door [verweerder] dat de verliesgevende situatie van [verzoekster] aanleiding kan zijn om zijn arbeidsovereenkomst te ontbinden. Ieder startend bedrijf heeft te maken met aanloopverliezen en de exploitatie vertoont een stijgende lijn. Naar verwachting zal [verzoekster] dit jaar uit de rode cijfers zijn. [verweerder] wijst er op dat [X] een artiestenbureau heeft en zelf ook optreedt zodat hij vaak niet aanwezig zal kunnen zijn in het café.
8. Naar de mening van [verweerder] heeft hij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hij beroept zich voor wat betreft het ondertekenen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op een wilsgebrek. Hij was zo opgelucht dat zijn werkgever uiteindelijk zijn ziekte serieus nam dat hij in goed vertrouwen de arbeidsovereenkomst heeft ondertekend. Hij heeft in zijn toestand (burn out) de gevolgen van het tekenen van de overeenkomst niet kunnen overzien, aldus [verweerder].
9. Indien de kantonrechter toch tot ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst zou overgaan, hetgeen in strijd zou zijn met het ontslagverbod tijdens ziekte, verlangt [verweerder] een vergoeding van € 10.881,-- bruto (C = 2).
Ten aanzien van de motivering:
10. Art. 7:685 BW Pro begint met de zin dat ieder der partijen te allen tijde bevoegd is zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Naar de bedoeling van de wetgever kan dus tijdens ziekte van een werknemer een arbeidsovereenkomst ook worden ontbonden. Dat de kantonrechter bij ziekte niet lichtvaardig mag ontbinden volgt uit de derde zin van het eerste lid van art. 7:685 BW Pro, kort gezegd, inhoudende dat de kantonrechter er zich van dient te vergewissen of het verzoek verband houdt met enig opzegverbod. Maar zelfs als dat het geval is, mag de kantonrechter ontbinden indien er omstandigheden van zo zwaarwegende aard zijn dat een ontslagverbod daarvoor billijkheidshalve moet wijken. Die laatste vraag is naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval aan de orde.
11. Aannemelijk is dat [verzoekster] financieel zo langzamerhand in een penibele situatie verkeert. Tot op heden is verlies geleden dat moet worden aangevuld uit de zak van de eigenaar, de heer [X] Naar door [verzoekster] aangevoerd heeft hij reeds een pand dat hij had bestemd voor zijn pensioenvoorziening moeten verkopen om de gaten te vullen en is het einde van zijn financiële mogelijkheden in zicht. De kantonrechter ziet, anders dan [verweerder], geen grond om aan te nemen dat dit jaar winstgevend zal kunnen worden afgesloten.
12. Ter zitting is de vraag gesteld, waarom nu een ontbindingsverzoek, wanneer de arbeidsovereenkomst, naar aannemelijk is, toch van rechtswege zal eindigen per 1 september 2011 en al zeven maanden tijdens ziekte is doorbetaald. Kort gezegd was het antwoord, het geld is op en in die situatie is drie maanden loon nog een heel bedrag. Met betrekking tot de vraag of partijen een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd overweegt de kantonrechter dat het op de weg van [verweerder] ligt om aannemelijk te maken dat bij hem een wilsgebrek voorzat op het moment dat hij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tekende. [verweerder] weet al dat de kantonrechter zijn bewijskansen niet gunstig inschat. Voorlopig moet het uitgangspunt zijn dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zal eindigen per 1 september 2011, zodat [verzoekster] bij afwijzing van het verzoek niet meer verschuldigd kan raken dan een drietal maandsalarissen met vakantiegeld. Dat is minder dan het bedrag dat door [verweerder] subsidiair als vergoeding wordt verlangd.
13. Alles afwegende is de kantonrechter van oordeel dat de arbeidsoverkomst van [verweerder] wegens de bedrijfseconomische omstandigheden van [verzoekster] per 1 juni aanstaande dient te worden ontbonden. De kantonrechter ziet geen grond om te twijfelen aan de juistheid van de overgelegde cijfers (de jaarrekening 2009, de kostenbalans 2010 en de kostenbalans 2011 t/m periode 3). Of het verzoek ook was gekomen als [verweerder] niet arbeidsongeschikt was geworden is de kantonrechter niet helemaal duidelijk. In ieder geval is het belang van [verweerder] bij voorzetting van zijn dienstverband in verband met zijn ziekte beperkt. Aannemelijk is dat het dienstverband over drie maanden toch zou zijn geëindigd en dat de gezondheidstoestand van [verweerder] zodanig is dat van re-integratiepogingen tijdens die drie maanden geen sprake meer kan zijn.
14. De kantonrechter acht voorts aannemelijk dat de mogelijkheden van [verzoekster] om [verweerder] een vergoeding mee te geven beperkt zijn. De werknemer laten gaan zonder enige vergoeding gaat de kantonrechter in de omstandigheden van dit geval echter te ver, waarbij naast de ziekte van de werknemer een rol speelt dat aanbeveling 3.6.2. van de kantonrechtersformule op basis van het uitgangspunt pacta sunt servanda uitgaat van uitbetaling van het salaris over de resterende maanden als vergoeding, indien, zoals in dit geval, in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet is voorzien in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Een passende oplossing is dat de vergoeding wordt toegekend als aanvulling op een door [verweerder] te genieten uitkering op basis van de sociale verzekeringswetgeving of elders te genieten lager loon (waarvan het laatste wel theorie zal zijn). Dat geeft [verzoekster] de gelegenheid om de te betalen aanvulling nog te verdienen zodat de verliezen niet verder hoeven op te lopen door de vergoeding. Dat binnenkort de werkgever in betalingsonmacht zou kunnen komen te verkeren zal [verweerder] niet vrezen, naar uit zijn eigen stellingen valt af te leiden. De kantonrechter zal de termijn dat dient te worden aangevuld stellen op 6 maanden.
15. Nu wel een vergoeding zal worden toegekend en geen vergoeding is aangeboden dient [verzoekster] een termijn te worden gesteld om desgewenst het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] in te trekken. Ongeacht eventuele intrekking van het verzoek zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd.
Beschikt:
Stelt partijen in kennis van zijn voornemen om te tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2011 te ontbinden onder toekenning van na te noemen vergoeding.
Stelt [verzoekster] tot en met 31 mei 2011 in de gelegenheid om haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] in te trekken.
Ontbindt, tenzij het verzoek daartoe tijdig wordt ingetrokken, de arbeidsovereenkomst van [verweerder] met ingang van 1 juni 2011.
Kent in het kader van deze ontbinding aan [verweerder] ten laste van [verzoekster] tot maximaal 1 december 2011 een vergoeding toe bestaande uit een maandelijkse aanvulling op een hem te genieten uitkering op basis van de sociale verzekeringswetgeving, of elders te genieten lager loon, tot 100% van het bij [verzoekster] door [verweerder] genoten maandsalaris, inclusief vakantiegeld.
Compenseert de kosten van deze procedure in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Aldus gegeven en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 mei 2011 door
mr. H.J. Vos, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.