Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 120587 / KG ZA 11-109
datum vonnis: 10 juni 2011 (g)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Resulture B.V.,
gevestigd te Hengelo (O),
eiseres,
verder te noemen Resulture,
advocaat: mr. B.T.J.A. van Aalst te Enschede,
tegen
de naamloze vennootschap
Cogas Kabel N.V.,
gevestigd te Almelo,
gedaagde,
verder te noemen Cogas,
advocaat: mr. R. Kroon te Almelo.
Het procesverloop
Resulture heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 31 mei 2011. Ter zitting zijn verschenen: [S] en [S] namens Resulture, vergezeld door mr. B.T.J.A. van Aalst en mr. J.M. Eringa. Namens Cogas zijn verschenen [K] en [W], vergezeld door mr. R. Kroon. De standpunten zijn toegelicht. Het vonnis is bepaald op vandaag.
De vaststaande feiten
Resulture is een consultancybureau op het gebied van onder andere ICT projecten. Cogas Kabel N.V. is een dochter van Cogas Holding N.V. Binnen deze groep beheert Cogas het kabeltelevisie- en telecommunicatienetwerk en zorgt zij voor verspreiding van radio- en televisiesignalen.
Cogas is bezig met het verglazen van zijn netwerk. Resulture heeft een concept ontwikkeld, LifeXS, waarmee het glasvezelnetwerk zou kunnen worden geëxploiteerd. Dit concept dient verder ontwikkeld te worden. Hiertoe is meerdere malen overleg gevoerd tussen partijen. Resulture heeft een projectplan voor de doorontwikkeling van LifeXS door middel van een showcase ontwikkeld met de naam TANGO. Dit projectplan is door Cogas geaccordeerd.
Op 24 januari 2001 hebben partijen een overeenkomst gesloten waarin zij hebben afgesproken om het project TANGO te realiseren. Overeengekomen is dat de totale kosten van het project (begroot op € 655.275,00) door Cogas zullen worden gedragen. Voorts is overeengekomen dat Resulture bij ondertekening van de overeenkomst € 109.212,50 mag factureren en dat het restant in tweewekelijkse termijnen van € 54.606,25 door Resulture aan Cogas zou worden gefactureerd, waarbij een betaaltermijn van 14 dagen werd afgesproken.
Het was de intentie van partijen om na afronding van project TANGO een gezamenlijke onderneming op te zetten die de resultaten van het doorontwikkelde LifeXS verder zou uitbaten. Op 31 maart 2011 heeft Resulture een businessmodel voorgesteld aan Cogas. Tijdens een bespreking op 4 april 2011 bleek dat partijen van mening verschilden over het businessmodel van de nieuw op te zetten onderneming. Het meningsverschil spitste zich toe op de vraag of de onderneming een service provider of een dienstenmarktplaats moest worden.
Op 12 april 2011 heeft Cogas aan Resulture een brief gestuurd waarin zij een voorstel doet tot beëindiging van de samenwerking. Cogas heeft de betaling van de facturen van Resulture opgeschort.
De standpunten van partijen
Standpunt Resulture
Resulture vordert Cogas bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, binnen drie dagen na betekening van dit vonnis aan Resulture te betalen:
- een bedrag van € 273.031,25 te vermeerderen met BTW;
- een bedrag van € 1.771,35 aan vervallen rente;
- de wettelijke handelsrente over € 273.031,25 vanaf 30 mei 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.
Voorts vordert Resulture dat Cogas zal worden veroordeeld in de proceskosten.
Resulture stelt daartoe dat Cogas haar betalingsverplichting en op grond van de op 24 januari 2011 tussen partijen gesloten overeenkomst dient na te komen. Resulture stelt dat van de zeven door Resulture verstuurde facturen er tot op heden vijf onbetaald zijn gebleven, terwijl de betalingstermijnen inmiddels zijn verstreken. Resulture betwist dat sprake is van wanprestatie aan de zijde van Resulture of dat onvoorziene omstandigheden een wijziging van de overeenkomst rechtvaardigen. Resulture stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de zaak, omdat zij voor haar inkomsten voor een belangrijk deel afhankelijk is van het project met Cogas en de kosten die door Resulture zijn voorgeschoten nu zwaar op haar drukken. Van een restitutierisico is geen sprake, aldus Resulture.
Standpunt Cogas
Cogas betwist de vordering van Resulture. Cogas concludeert dat Resulture bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat aan Resulture de vordering moet worden ontzegd als zijnde ongegrond en/of onbewezen. Tevens vordert Cogas dat Resulture wordt veroordeeld in de proceskosten.
Cogas stelt daartoe dat het gezamenlijke doel van de samenwerking tussen Cogas en Resulture het ontwikkelen en exploiteren van een dienstenplatform was. Cogas stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een meeromvattende samenwerkingsovereenkomst waarvan de opdracht van 24 januari 2011 slechts een onderdeel uitmaakt. Cogas verwijst daarbij naar het projectplan 'TANGO', de opdracht van 24 januari 2011 en een besprekingsverslag van 16 december 2010.
Naar de mening van Cogas is Resulture toerekenbaar tekort geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de meeromvattende samenwerkingsovereenkomst. Cogas roept de buitengerechtelijke ontbinding in van de tussen partijen gesloten samenwerkings-overeenkomst, waaronder de opdracht van 24 januari 2011. Resulture heeft namelijk opeens en zonder de evaluatie af te wachten het doel verlaten om te komen tot oprichting van het dienstenplatform. Daarnaast is Resulture in strijd met de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid niet meer met Cogas in overleg getreden om te komen tot een wijze van afwikkeling die recht doet aan de gerechtvaardigde belangen van Cogas.
Subsidiair stelt Cogas zich op het standpunt dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden en dat de overeenkomst van samenwerking waarvan de opdracht deel uitmaakt dient te worden gewijzigd. Partijen hebben volgens Cogas er niet in voorzien dat de samenwerking, zoals door hen beoogd, werd verbroken en partijen hebben niet in de gevolgen van een dergelijke beëindiging voorzien.
Voor het geval dat de overeenkomst van opdracht van 24 januari 2011 als een enkele, zelfstandige overeenkomst moet worden gezien, beroept Cogas zich op dwaling, op grond waarvan Cogas de vernietiging van de overeenkomst inroept. Resulture had voor het sluiten van de overeenkomst, aldus Cogas, moeten melden dat zij meer zag in de ontwikkeling van LifeXS als service provider dan in die als dienstenplatform.
Cogas is van oordeel dat gezien de beperkte opdrachtportefeuille van Resulture in combinatie met de zwakke liquiditeits- en vermogenspositie het restitutierisico zeer groot is. Toewijzing van de vordering is volgens Cogas in deze omstandigheden alleen mogelijk indien het bestaan en de omvang van de vordering van Resulture nagenoeg onomstotelijk vaststaat.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
Toetsingskader
In de rechtspraak zijn drie vereisten ontwikkeld voor de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding. Ten eerste moet er sprake zijn van een spoedeisend belang. Ten tweede moet het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk zijn. Als laatste dient de voorzieningenrechter een belangenafweging te maken waarin deze het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, het restitutierisico, dient te betrekken.
Het spoedeisend belang is in deze zaak niet betwist.
Het bestaan van een meeromvattende samenwerkingsovereenkomst
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft Cogas onvoldoende aannemelijk gemaakt dat tussen Cogas en Resulture sprake is van een meeromvattende samenwerkingsovereenkomst, gericht op de ontwikkeling van een dienstenplatform.
De voorzieningenrechter begrijpt de stellingen van Cogas aldus dat Cogas stelt dat er naast de overeenkomst van 24 januari 2011 (project TANGO), hierna: de overeenkomst, een andere, zelfstandige overeenkomst bestaat waarbij partijen zijn overeengekomen een dienstenplatform op te richten. Zowel uit het projectplan als uit de overeenkomst blijkt dat bij partijen de intentie bestond om het door Resulture ontwikkelde LifeXS concept verder uit te werken naar een volwaardig concept waarmee het door Cogas aangelegde glasvezelnetwerk zou kunnen worden geëxploiteerd . Daarbij is, zoals ook is vastgelegd in paragraaf 11 van de overeenkomst van 24 januari 2011, tussen partijen de intentie uitgesproken om tot een gezamenlijke onderneming te komen. Project TANGO is er op gericht om LifeXS verder te ontwikkelen en te testen in de praktijk. Uit het projectplan en de overeenkomst blijkt voorts dat de beslissing om een gezamenlijke onderneming op te zetten en de wijze waarop het verder ontwikkelde LifeXS concept ingezet zou kunnen worden, pas na de evaluatie van project TANGO zou worden genomen. Het is juist het doel van het project TANGO, zo begrijpt de voorzieningenrechter, om te onderzoeken op welke wijze LifeXS verder kan worden ontwikkeld en of een rendabel businessmodel valt te realiseren.
Het uitspreken van een intentie om te komen tot een gezamenlijke onderneming leidt niet (zonder meer) tot het ontstaan van een gehoudenheid daartoe. Gezien de in het projectplan en de overeenkomst opgenomen voorbehouden ten aanzien van het eindresultaat en de voortzetting van de samenwerking na het einde van project TANGO, acht de voorzieningenrechter het voorshands niet aannemelijk dat tussen Cogas en Resulture een ongeschreven meeromvattende samenwerkingsovereenkomst bestaat. De verwijzing naar het besprekingsverslag van 16 december 2010 leidt niet tot een ander oordeel. Het overleg, waarbij ook andere partijen dan Cogas en Resulture aanwezig waren, betrof een eerste overleg waarin de rolverdeling tussen partijen duidelijk moest worden. Het is niet mogelijk om uit dit verslag het bestaan een samenwerkingsovereenkomst tussen Resulture en Cogas af te leiden.
Onvoorziene omstandigheden
Nu het primaire verweer van Cogas niet slaagt zal de voorzieningenrechter het subsidiaire verweer bespreken. Cogas doet subsidiair een beroep op onvoorziene omstandigheden. Dit beroep slaagt niet omdat, anders dan Cogas beweert, de overeenkomst van 24 januari 2011 juist wel voorziet in een mogelijkheid van beëindiging van de overeenkomst en de gevolgen daarvan.
Dwaling
Het laatste verweer van Cogas is dat de overeenkomst van 24 januari 2011 is vernietigd op grond van dwaling aan de zijde van Cogas. Cogas stelt dat Resulture voor het sluiten van de overeenkomst aan Cogas had moeten melden dat zij meer zag in de rol van LifeXS als service provider dan in die als dienstenplatform. De voorzieningenrechter begrijpt de stelling van Cogas aldus dat Cogas stelt dat Resulture haar mededelingsplicht (ex artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro) heeft geschonden.
Uit het projectplan en de overeenkomst van 24 januari 2011 blijkt dat het definitieve businessplan nog niet vaststond en dat een dienstenplatform één van de mogelijke businessmodellen was. Uit het verslag van 16 december 2010 blijkt voorts dat Resulture al voor het sluiten van de overeenkomst het belang van de ontwikkeling van een businessmodel onderkende en in aanwezigheid van Cogas ter discussie stelde.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is niet komen vast te staan dat er sprake is geweest van een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Uit de in dit kort geding naar voren gebrachte feiten volgt evenmin dat Resulture haar mededelingsplicht zou hebben geschonden.
Restitutierisico
Zoals hierboven is overwogen dient de voorzieningenrechter het restitutierisico te betrekken in de afweging van de bij de partijen bestaande belangen. De maatstaf die Cogas in haar pleitnota hanteert is te strikt. Wel heeft de Hoge Raad vastgesteld dat met het oog op het restitutierisico terughoudendheid op zijn plaats is met betrekking tot een voorziening in kort geding bestaande uit de toewijzing van een geldsom.
Het restitutierisico hangt in deze zaak samen met het spoedeisend belang. Resulture is voor een groot deel van haar inkomsten afhankelijk van de inkomsten van Cogas. Doordat Cogas zijn betalingsverplichting heeft opgeschort, zijn er te weinig inkomsten voor Resulture en dreigt een faillissement.
De voorzieningenrechter overweegt met betrekking tot het restitutierisico dat Resulture een klein bedrijf is dat drie jaar bestaat, zes werknemers heeft en op dit moment sterk afhankelijk is van de opdracht van Cogas. De primaire vordering van Resulture strekt tot betaling van € 218.425,00. Dit is, blijkens de overgelegde jaarstukken, vijfmaal de door Resulture behaalde winst over 2010 en bijna driemaal de winst over 2009 op een omzet van respectievelijk € 485.851,00 en € 440.784,00.
De voorzieningenrechter overweegt dat gezien het bovenstaande € 218.425,00 verhoudingsgewijs een aanzienlijk bedrag is voor Resulture. Het is aannemelijk dat het restitutierisico mede ontstaat doordat Cogas de betaling van dit bedrag opschort. Indien Cogas het bedrag betaalt, is het risico dat Resulture niet in staat zou zijn tot een eventuele terugbetaling naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter beperkt.
Aan de andere kant neemt de voorzieningenrechter in overweging dat indien de vordering in kort geding wordt toegewezen en Resulture in een hoofdzaak veroordeeld mocht worden tot terugbetaling, het risico bestaat dat Resulture door de omvang van de vordering in relatie met de omvang van het bedrijf, niet (volledig) aan die veroordeling kan voldoen. Dit risico kan worden beperkt door de vordering voor een deel toe te wijzen.
De voorzieningenrechter overweegt voorts dat voor toewijzing van de vordering de aannemelijkheid van de vordering groter dient te zijn naarmate het restitutierisico groter is. De voorzieningenrechter besluit dat de vordering van Resulture, op grond van de afweging van de aannemelijkheid van de vordering en het spoedeisend karakter daarvan in samenhang met het restitutierisico, voor een gedeelte zal worden toegewezen, namelijk tot een bedrag van € 150.000,-
Nu Cogas voor het merendeel in het ongelijk is gesteld, zal de voorzieningenrechter Cogas veroordelen in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van de Resulture worden begroot op:
- dagvaarding € 87,31
- vast recht € 3537,00
- salaris advocaat € 527,00
- Totaal € 4151,31
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I. veroordeelt Cogas om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Resulture te betalen een bedrag van € 150.000,- (honderdvijftigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf drie dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
II. veroordeelt Cogas in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Resulture begroot op € 3.624,31 aan verschotten en € 527,00 aan salaris van de advocaat;
III. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
IV. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.E. Zweers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juni 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.