Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 103876 / HA ZA 09-778
datum vonnis: 15 juni 2011 (wh)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[Eiser], wonende te [woonplaats],
eiser in conventie, verweerder in reconventie,
verder te noemen [eiser],
advocaat: mr. P.L. Nijmeijer te Roosendaal,
tegen
1. [gedaagde sub 1] wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2] wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde sub 3], gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
verder gezamenlijk ook aan te duiden als ‘de notaris’,
advocaat: mr. F.W. de Nerée tot Babberich te Amsterdam.
1. Het procesverloop
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- dagvaarding met producties,
- akte, houdende een wijziging van de eis in conventie,
- conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie,
- conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
- conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties,
- akte in conventie, tevens conclusie van dupliek in reconventie, met producties,
- akte zijdens de notaris, houdende uitlating producties en tevens overlegging van een productie,
- akte zijdens [eiser].
Vervolgens hebben partijen vonnis gevraagd.
In conventie en in reconventie:
2. De feiten
2.1. De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, als vaststaand worden aangenomen.
- Op 13 november 2007 heeft [eiser] de notaris verzocht om een hypotheekakte op te stellen in verband met een door hem te verstrekken hypothecaire lening van € 1.000.000,- aan een aantal partijen, te weten de besloten vennootschap [t.H. BV] als hypotheekgever en schuldenaar, en [t.H], [v.K] en de besloten vennootschap Alasco Vastgoed B.V. als schuldenaren. De notaris heeft, na akkoordverklaring door [eiser] met de inhoud daarvan, deze akte gepasseerd op 30 november 2007, waarna deze in de openbare registers werd ingeschreven. Het met hypotheek bezwaarde registergoed was een perceel landbouwgrond in Dronten. De lening had een looptijd van zes maanden en diende dus op 30 mei 2008 volledig afgelost te zijn. De overeengekomen rente bedroeg 20 % over zes maanden.
- Op 13 mei 2008 heeft de heer [J], een medewerker van de notaris, een e-mail gestuurd aan mr. Van Peer, één van de (toenmalige) advocaten van [eiser], over de aflossing van voormelde lening en de rente. De mail luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Het ligt in de bedoeling de hypotheek ten laste van Alasco Vastgoed B.V. c.s. en ten behoeve van [eiser] te [woonplaats] (…) donderdag aanstaande af te gaan lossen. De vordering bedraagt e. 1.000.000,00 vermeerderd met een rente van e. 200.000,00 of totaal 1.200.000,00. (…) Graag hoor ik tevens het rekeningnummer waarop wij de aan hem toekomende gelden kunnen overboeken.”
- Bij e-mails van 15 mei 2008 van de (toenmalige) advocaten van [eiser], mrs. Van Peer en Wijnkamp, aan de heer [J], een medewerker van de notaris, werd de notaris verzocht om een tweede hypotheekakte op te stellen in verband met een door [eiser] te verstrekken lening van (opnieuw)
€ 1.000.000,- aan een aantal partijen, te weten de besloten vennootschap Buitenplaatsen-Leek B.V. als hypotheekgever en schuldenaar, en [t.H.] en [v.K.], de besloten vennootschap Alasco Vastgoed B.V. en de besloten vennootschap Holland Estate B.V. als schuldenaren.
- In deze e-mail van 15 mei stond onder meer: “Om deze reden heeft [eiser] verzocht van het totaal door Alasco te betalen bedrag van
€ 1.200.000 terzake van de huidige hypotheek, een bedrag van € 200.000 te storten op een op te geven bankrekening. (…) Het restantbedrag van
€ 1.000.000 dient in dat geval bij jullie op de bankrekening te blijven staan ten behoeve van de betaling terzake van de nieuw te vestigen hypotheek. (…)“
- Bij brief van 21 mei 2008 berichtte [J] aan [eiser] dat op 20 mei 2008 het bij akte van 30 november 2007 geleende bedrag van € 1.000.000,- met de rente van € 200.000,- door de schuldenaren waren voldaan door overmaking van die bedragen naar een derdenrekening van de notaris.
- Het rentebedrag van € 200.000,- werd door de notaris op of omstreeks 21 mei 2008 overgemaakt naar een rekening van [eiser].
- Na instemming door [eiser] met de inhoud daarvan heeft de notaris op
2 juni 2008 de hiervoor vermelde tweede hypotheekakte gepasseerd. Het daarbij verbonden registergoed bestond uit percelen grond in Roden.
- Met betrekking tot het onderhavige geschil heeft [eiser] tegen de notaris een klacht ingediend bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen in het arrondissement Almelo.
- Op verzoek van de voorzitter van de Kamer heeft het Bureau Financieel Toezicht (BFT) een onderzoek ingesteld en daarover aan de Kamer gerapporteerd bij brief van 2 augustus 2010. De brief is in dit geding overgelegd.
- De schuldenaren zijn allen gefailleerd en hebben het door hen van [eiser] geleende bedrag niet terugbetaald.
- [Eiser] is bij de totstandkoming van beide voormelde aktes bijgestaan door zijn toenmalige advocaten mrs. Van Peer, Wijnkamp en Weinans.
- Op 18 juli 2008 heeft de notaris een akte van levering gepasseerd, waarbij voormelde verhypothekeerde grond in Roden door Buitenplaatsen-Leek B.V. als verkoper in eigendom werd overgedragen aan de besloten vennootschap W.B. Advies B.V.B.A. als koper.
- Op 6 maart 2009 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te Den Bosch aan [eiser] desgevraagd verlof verleend om beslag te leggen op de derdengelden rekening van de notaris. Op 9 maart 2009 heeft de notaris bij ‘verklaring derdenbeslag’ verklaard dat tussen de notaris en Buitenplaatsen-Leek B.V. geen enkele rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, uit hoofde waarvan Buitenplaatsen-Leek op het tijdstip van het beslag nog iets van de notaris te vorderen had of kon krijgen.
3. Het standpunt van [eiser]
3.1. [Eiser] verwijt de notaris in verband met voormelde transacties de volgende beroepsfouten.
- [Eiser] stelt ten eerste dat, anders dan [J] hem op 21 mei 2008 schreef, het op 30 november 2007 door [eiser] uitgeleende bedrag van € 1.000.000,- nooit is afgelost en na afloop van de uitleentermijn niet bij de notaris in depot heeft gestaan. Omdat volgens [eiser] de lening nooit is afgelost weigert hij om mee te werken aan royement van de tot zekerheid van deze terugbetaling op de grond in Dronten gevestigde hypotheek.
- Ten tweede verwijt [eiser] de notaris, dat deze, en met name diens medewerker [J], hem onjuist heeft geïnformeerd over de waarde van de aan [eiser] ter verzekering van de tweede lening in hypotheek gegeven grond in Roden. Zonder die onjuiste informatie zou hij de grond in Roden niet als onderpand hebben geaccepteerd, aldus [eiser].
- Voorts verwijt [eiser] de notaris, dat de eigendomsoverdracht van de grond in Roden op 18 juli 2008 niet zonder zijn toestemming had mogen plaatsvinden op grond van het bepaalde in de hypotheekakte van 2 juni 2008 dat het onderpand “zonder schriftelijke toestemming van de hypotheekhouder niet mag worden verhuurd of verpacht of onder enige andere titel in gebruik of genot mag worden afgestaan, behoudens voor wat de sub 2 gemelde onroerende goederen betreft voor eventuele recreatieve verhuur.”
- En tenslotte verwijt [eiser] de notaris dat deze in een door hem op 9 maart 2009 afgegeven ‘verklaring derdenbeslag’ in strijd met de waarheid heeft verklaard dat tussen hem en de besloten vennootschap Buitenplaatsen-Leek B.V. geen rechtsverhouding bestond, uit hoofde waarvan Buitenplaatsen-Leek nog iets van de notaris te vorderen had of nog te vorderen kon krijgen. De eigendomsoverdracht van de grond had niet zonder toestemming van [eiser] mogen plaatsvinden, zodat de notaris de koopprijs van € 1.514.437,50 nog niet aan Buitenplaatsen-Leek had mogen uitbetalen en dit bedrag onder zich had moeten houden, omdat daarop naast de hypotheek van [eiser] ook andere hypotheken rustten. De notaris had de koopsom ingevolge het bepaalde in de transportakte niet eerder mogen uitbetalen aan Buitenplaatsen-Leek dan wanneer het gekochte kon worden geleverd, vrij van andere hypotheken dan de hypotheek van [eiser].
3.2. [Eiser] stelt dat hij als gevolg van deze beroepsfouten schade heeft geleden.
3.3. Op grond van het voorgaande vordert [eiser] na eiswijziging:
Primair:
1. te verklaren voor recht dat elk der gedaagden, hoofdelijk des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade;
2. elk der gedaagden, hoofdelijk des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd te veroordelen aan [eiser] te betalen een bedrag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling;
3. gedaagden te bevelen de volgende bescheiden te overleggen:
- bankafschriften en grootboekrekeningen, gedateerd vanaf 20 mei 2008 tot 3 juni 2008 waaruit moet blijken dat het bedrag van € 1.000.000,- op een van de (derden)rekeningen van gedaagden stond onder vermelding van “hoofdsom t.b.v. [eiser] gesteld”;
- bankafschriften, waaruit blijkt dat het bedrag van € 1.541.437,50 van de bankrekening van gedaagden door gedaagden is doorbetaald aan Buitenplaatsen-Leek;
- bankafschriften, waaruit blijkt dat de schuldenaar stortingen heeft gedaan ter aflossing van de leningen van 30 november 2007 en van 2 juni 2008;
4. elk der gedaagden, hoofdelijk des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd te veroordelen aan eiser te betalen een bedrag van € 9.633,- terzake van buitengerechtelijke kosten;
5. elk der gedaagden, hoofdelijk des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd te veroordelen in de kosten van deze procedure;
Subsidiair:
6. te verklaren voor recht dat elk der gedaagden, hoofdelijk des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade;
7. elk der gedaagden, hoofdelijk des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd te veroordelen aan [eiser] te betalen een bedrag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling;
8. gedaagden te bevelen de volgende bescheiden te overleggen, met oplegging van een geheimhoudingsverplichting aan [eiser]:
- bankafschriften en grootboekrekeningen, gedateerd vanaf 20 mei 2008 tot 3 juni 2008 waaruit moet blijken dat het bedrag van € 1.000.000,- op een van de (derden)rekeningen van gedaagden stond onder vermelding van “hoofdsom t.b.v. [eiser] gesteld”;
- bankafschriften, waaruit blijkt dat het bedrag van € 1.541.437,50 van de bankrekening van gedaagden door gedaagden is doorbetaald aan Buitenplaatsen-Leek;
- bankafschriften, waaruit blijkt dat de schuldenaar stortingen heeft gedaan ter aflossing van de leningen van 30 november 2007 en van 2 juni 2008;
9. elk der gedaagden, hoofdelijk des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd te veroordelen aan eiser te betalen een bedrag van € 9.633,- terzake van buitengerechtelijke kosten;
10. elk der gedaagden, hoofdelijk des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd te veroordelen in de kosten van deze procedure;
Meer subsidiair:
11. te verklaren voor recht dat elk der gedaagden, hoofdelijk des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade;
12. elk der gedaagden, hoofdelijk des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd te veroordelen aan [eiser] te betalen een bedrag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling;
13. te gelasten dat een onafhankelijke derde inzage verkrijgt in de volgende bescheiden:
- bankafschriften en grootboekrekeningen, gedateerd vanaf 20 mei 2008 tot 3 juni 2008 waaruit moet blijken dat het bedrag van € 1.000.000,- op één van de (derden)rekeningen van gedaagden stond onder vermelding van “hoofdsom t.b.v. [eiser] gesteld”;
- bankafschriften, waaruit blijkt dat het bedrag van € 1.541.437,50 van de bankrekening van gedaagden door gedaagden is doorbetaald aan Buitenplaatsen-Leek;
- bankafschriften, waaruit blijkt dat de schuldenaar stortingen heeft gedaan ter aflossing van de leningen van 30 november 2007 en van 2 juni 2008;
14. elk der gedaagden, hoofdelijk des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd te veroordelen aan eiser te betalen een bedrag van € 9.633 terzake van buitengerechtelijke kosten;
15. elk der gedaagden, hoofdelijk des dat de één betalend de ander zal zijn bevrijd te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.4. [Eiser] bestrijdt de eis in reconventie als volgt. [Eiser] betwist dat de notaris schade heeft geleden als gevolg van de door [eiser] gelegde beslagen. [Eiser] kan niet worden veroordeeld tot medewerking aan de royementsakte, niet alleen omdat hij dit nooit onvoorwaardelijk heeft toegezegd, maar ook omdat de notaris geen eigen recht en belang bij die vordering heeft, nu alleen de rechthebbende op het bezwaarde onroerend goed van de hypotheekhouder een royementsverklaring kan vorderen.
4. Het standpunt van de notaris
4.1. De notaris ontkent dat hij jegens [eiser] tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Hij betwist de gestelde beroepsfouten, de gestelde schade en het gestelde causale verband tussen deze fouten en de schade, en hij stelt zich op het standpunt dat eventuele schade aan de zijde van [eiser] valt toe te rekenen aan diens eigen schuld.
4.2. De notaris betwist dat het door [eiser] op 30 november 2007 uitgeleende bedrag van € 1.000.000,- niet, of niet op tijd, is afgelost en voert hiertoe (in aanvulling op de hiervoor in rechtsoverweging 2.1. door de rechtbank vastgestelde feiten) onder meer het volgende aan. De notaris heeft herhaaldelijk, zowel schriftelijk als mondeling, aan [eiser] bevestigd dat zowel de door Alasco c.s. van [eiser] geleende hoofdsom van € 1.000.000,- als de daarover verschuldigde rente ad € 200.000,- door de debiteuren waren voldaan door middel van betaling op een derdenrekening van de notaris. Toen [eiser] zich echter desondanks op het standpunt stelde en bleef stellen, dat dit geld nooit op de derdenrekening van de notaris heeft gestaan, heeft de notaris een onafhankelijke accountant, de heer E. Post, inzage in zijn financiële administratie gegeven, en heeft de accountant na onderzoek op 8 juli 2009 een ‘Assurance rapport’ opgesteld met, voor zover hier van belang, als conclusie: “dat het voor deze transactie bestemde geld voor [eiser] (lees: € 1.000.000) vanaf 20 mei 2008 tot en met het moment van passeren van de akte op 2 juni 2008 aanwezig was op een kwaliteitsrekening van [gedaagde sub 3].” Deze conclusie is later feitelijk bevestigd door het onderzoek van het Bureau Financieel Toezicht van het notariaat, dat hierover in opdracht van de Kamer van Toezicht voor het notariaat in het arrondissement Almelo dezelfde vraag heeft onderzocht en hierover heeft gerapporteerd bij brief van 2 augustus 2010.
4.3. De notaris betwist ook dat hij aan [eiser] onjuiste informatie over de waarde van de grond in Roden heeft verstrekt en dat, als zijn medewerker [J] dat wel heeft gedaan, dit aan de notaris kan worden toegerekend. [Eiser] heeft aan de notaris niet opgedragen om enig onderzoek te doen naar de waarde van de grond. Het behoort ook niet tot de algemene zorgplicht van een notaris om onderzoek te doen naar de waarde van in zekerheid te verstrekken onderpanden. De notaris betwist specifieke kennis te hebben inzake waardebepaling van onroerend goed, en ontkent dat hij ook ooit heeft gepretendeerd over zulke specifieke kennis te beschikken. De notaris wijst erop, dat [eiser] op dit voor hem kennelijk belangrijke punt een eigen onderzoeksplicht had, en zich daarbij bovendien heeft, althans had kunnen, doen adviseren door zijn bij de onderhavige transactie ingeschakelde deskundige adviseurs, met name zijn advocaten. De onderhavige grond was bovendien getaxeerd, en het moet ervoor worden gehouden dat [eiser] tijdig over het taxatierapport heeft kunnen beschikken.
4.4. Eveneens betwist de notaris de stelling van [eiser], dat de eigendomsoverdracht van de grond in Roden op 18 juli 2008 niet zonder toestemming van [eiser] had mogen plaatsvinden op grond van het bepaalde in de hypotheekakte van 2 juni 2008 dat het onderpand “zonder schriftelijke toestemming van de hypotheekhouder niet mag worden verhuurd of verpacht of onder enige andere titel in gebruik of genot mag worden afgestaan, behoudens voor wat de sub 2 gemelde onroerende goederen betreft voor eventuele recreatieve verhuur.” Volgens de notaris geeft [eiser] aan die bepaling een onjuiste uitleg. Uit de hiervoor uit de akte geciteerde tekst, die overeenkomt met artikel 3:264 BW Pro, volgt slechts dat er geen sprake mag zijn van een waardedrukkende rechtshandeling, zoals het aangaan van een verhuur- of pachtovereenkomst, of het verschaffen van een recht van vruchtgebruik of het recht van bewoning. Dat de bepaling in de akte niet tevens ‘recreatieve verhuur’ verbiedt, valt te begrijpen omdat dit geen waardedrukkend gebruik is. Van enig concreet waardedrukkend gebruik van de grond in de zin van voormelde bepaling is in dit geding verder niets gesteld of gebleken. Door de overdracht van de grond op 18 juli 2008 is de bepaling dan ook niet geschonden, aldus de notaris.
4.5. En tenslotte bestrijdt de notaris dat hij een onjuiste derdenverklaring heeft afgelegd. Hij voert hiertoe het volgende aan. [Eiser] stelt, dat de notaris ten tijde van de levering van de grond in Roden door Buitenplaatsen-Leek aan W.B. Advies B.V.B.A. de koopprijs van € 1.514.437,50 onder zich had moeten houden, totdat het gekochte kon worden geleverd vrij van hypotheek en beslag. Die stelling is onjuist. De transporterende partijen hadden in de door de notaris opgestelde transportakte juist afgesproken dat de verkochte grond (in Roden) niet vrij van hypotheek zou worden geleverd. De akte vermeldt juist uitdrukkelijk het hypotheekrecht van [eiser] op de grond. De levering vond dus plaats onder bezwaar van het hypotheekrecht van [eiser]. Daarom stond het de notaris vrij om de koopprijs direct na de levering door te betalen aan de verkoper, hetgeen de notaris ook heeft gedaan. Er bestond dus geen rechtsverhouding tussen de verkoper van de grond (Buitenplaatsen-Leek) en de notaris, op grond waarvan Buitenplaatsen-Leek iets van de notaris te vorderen had. De notaris heeft de derdenverklaring op 9 maart 2009 dus naar waarheid ingevuld. Hoewel (zeer) kort na de levering van de grond op 18 juli 2008 ook andere hypotheken op de grond werden gevestigd, was de grond op het tijdstip van het transport op 18 juli 2008 niet met andere hypotheken belast, zodat het de notaris vrijstond om de koopsom uit te betalen aan de verkoper, Buitenplaatsen-Leek.
4.6. In reconventie vordert de notaris primair opheffing, en subsidiair veroordeling van [eiser] tot medewerking aan opheffing, van de door [eiser] ten laste van de notaris gelegde conservatoire beslagen, met veroordeling van [eiser] tot vergoeding van de als gevolg van die beslagen door de notaris geleden schade, hierin bestaande dat de notaris als gevolg van die beslagen ten onrechte niet heeft kunnen beschikken over het onder beslag vallende saldo, en ook omdat de beslagen schade hebben toegebracht aan de relatie van de notaris met de desbetreffende banken. Ook vordert de notaris veroordeling van [eiser] tot medewerking, op straffe van een dwangsom van € 20.000,- per dag, aan het passeren van de royementsakte betreffende de hypotheek op de grond in Dronten, één en ander met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
5. De beoordeling
In conventie:
5.1. De rechtbank zal de eis in conventie integraal afwijzen op grond, dat de notaris jegens [eiser] geen beroepsfout heeft gemaakt. De rechtbank beoordeelt de door [eiser] gestelde beroepsfouten achtereenvolgens als volgt.
5.2. In de eerste plaats acht de rechtbank de stelling van [eiser], dat de eerste lening (d.d. 30 november 2007) niet is afgelost, onhoudbaar, onder meer op grond van de hierna te citeren rapportages.
- Nadat [eiser] het standpunt had ingenomen, dat het in mei 2008 terug te betalen bedrag van € 1.000.000,- nooit op de derdenrekening van de notaris heeft gestaan, heeft de notaris een accountant, E. Post inzage in zijn financiële administratie gegeven, waarna Post een ‘Assurance Rapport’ heeft opgesteld, dat onder meer luidt als volgt: “Op grond van onze waarnemingen concluderen wij dat op 20 mei 2008 € 1.200.000 beschikbaar was voor [eiser] en dat op die dag een bedrag van € 200.000 is overgemaakt door uw kantoor op rekeningnummer 3134056 ten name van [eiser]. Tevens concluderen wij dat het voor deze transactie bestemde geld voor [eiser] (lees: € 1.000.000) vanaf 20 mei 2008 tot en met het moment van passeren van de akte op 2 juni 2008 aanwezig was op een kwaliteitsrekening van [gedaagde sub 3]”
- Nadat [eiser] tegen de notaris ter zake van de ook in dit geding aan de orde gestelde beroepsfouten een klacht had ingediend bij de Kamer van Toezicht op de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Almelo, heeft de voorzitter van de Kamer aan het Bureau Financieel Toezicht van het notariaat opgedragen om een onderzoek in te stellen, waarna BFT heeft gerapporteerd op 2 augustus 2010. Het rapport van BFT luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
- Stond op 20 mei 2008 een bedrag van € 1.200.000,-- ten behoeve van de heer [eiser] op een derdenrekening van de notaris?
In de periode 9 mei 2008 tot en met 19 mei 2008 is op de derdenrekeningen van [gedaagde sub 3] in totaal € 1.500.000 ontvangen. Dit geld is bestemd voor Holland Estate B.V. (voorheen [t.H. B.V.).
Uit de nota van afrekening d.d. 19 mei 2008 en overige documenten blijkt dat hiervan een bedrag van € 1.000.000 is bestemd voor aflossing van de hoofdsom van de heer [eiser] en € 200.000 voor het overeengekomen rentebedrag. Deze bedragen stonden op 20 mei 2008 op een derdenrekening van [gedaagde sub 3]. Het rentebedrag ad € 200.000 is op 20 mei betaald aan [eiser].
- Stond een bedrag van € 1.000.000 ten behoeve van [eiser] van 20 mei 2008 tot en met het moment van passeren van de akte op 2 juni 2008 op een derdenrekening van de notaris?
Zoals hierboven vermeld stond het bedrag van € 1.000.000, bestemd voor aflossing van de hoofdsom van de heer [eiser], op 20 mei 2008 op een derdenrekening van [gedaagde sub 3]. Dit bedrag is op een derdenrekening blijven staan tot 3 juni 2008. Op 3 en 4 juni 2008 is dit bedrag door de notaris namens Holland Estate B.V. uitbetaald.
- Heeft het grootboekoverzicht, zoals overlegd als de productie 6 bij het klaagschrift, uitsluitend betrekking op het door de notaris ten behoeve van [eiser] aangehouden zaakdossier?
Het grootboekoverzicht betreft zaak 200880842. Dit betreft een hypotheekakte, waarbij Holland Estate B.V. een (onder punt 1. vermelde) geldlening heeft ontvangen van € 1.500.000. Hiervan is € 1.000.000 bestemd voor aflossing en € 200.000 bestemd voor rentebetaling aan de heer [eiser]. De bedragen € 298.299,70 en € 559,30 staan los van [eiser].
(…)
- Het grootboekoverzicht vertoont op 20 mei 2008 een viertal afboekingen tot een totaalbedrag van € 1.498.859, waaronder een afboeking van een bedrag van
€ 1.000.000. Gaat het hier om daadwerkelijke overboekingen van gelden of betreft het hier louter administratieve handelingen, bestaande uit het administratief overboeken van de bedragen naar een andere grootboekrekening, te weten grootboekrekening 1930 Personen?
De afboeking van € 1.000.000 op 20 mei 2008 betreft een administratieve overboeking, waarbij het bedrag wordt overgeboekt van grootboekrekening 1305 (koper) naar 1930 (personen). Omdat 1015 (Rabobank Wierden) hierbij als tussenrekening is gebruikt, lijkt het alsof gelden zijn overgeboekt. In werkelijkheid is sprake van een administratieve overboeking, zonder dat gelden bancair worden overgeboekt.
(…)
- Indien het bedrag ad € 1.000.000 vanaf 20 mei ten behoeve van [eiser] ter beschikking heeft gestaan bij de notaris, op welk moment is dit bedrag door de notaris dan uit- c.q. doorbetaald en is dat geweest aan, danwel in opdracht van, de schuldenaren van de tweede door [eiser] verstrekte lening, zijnde [ t.H.], [v.K.], Alasco Vastgoed B.V. en/of Holland Estate B.V.? In het laatste geval wordt verzocht de namen van de (rechts-)personen aan wie de uitbetaling heeft plaatsgevonden, niet in het rapport op te nemen, dit in verband met de geheimhoudingsplicht van de notaris.
Zoals onder vraag 2. vermeld, stond het bedrag van € 1.000.000, bestemd voor aflossing van de hoofdsom van [eiser], op 20 mei 2008 op een derdenrekening van [gedaagde sub 3]. Dit bedrag is op een derdenrekening blijven staan tot 3 juni 2008. Op 3 en 4 juni 2008 is dit bedrag door de notaris namens Holland Estate B.V. uitbetaald.
5.3. [Eiser] heeft tegenover deze feiten en rapportages geen enkel concreet en specifiek feit ingebracht, laat staan bewezen, dat onverenigbaar is met deze rapportage van BFT en met het ‘Assurance Rapport’ van accountant E. Post. Met name ook heeft [eiser] geen, althans geen begrijpelijke verklaring gegeven voor de ongerijmdheid, dat hij wel erkent, althans niet ontkent, dat de notaris op 2 juni 2008 opnieuw een hypotheekakte heeft gepasseerd, waarbij [eiser] opnieuw € 1.000.000,- heeft uitgeleend, maar niet verklaart waar dat toen door hem uitgeleende bedrag van € 1.000.000,- vandaan kwam. Blijkens de door zijn advocaat mr. Van Peer namens [eiser] aan [J] verstuurde e-mail d.d. 15 mei 2008 lag het in de bedoeling dat het door [eiser] op 30 november 2007 uitgeleende, en dus uiterlijk op 30 mei 2008 mei terug te ontvangen bedrag van € 1.000.000,- bij de notaris “op de bankrekening zou blijven staan ten behoeve van de betaling van de nieuw te vestigen hypotheek”. Als dat bedrag toen echter niet bij de notaris terecht is gekomen moet het door [eiser] vervolgens op 2 juni 2008 via de notaris uitgeleende bedrag van (opnieuw) € 1.000.000,- uit een andere bron afkomstig zijn. [Eiser] stelt hier echter, in strijd met zijn stelplicht, niets over.
5.4. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de notaris met betrekking tot de in mei 2008 terug te betalen lening geen beroepsfout heeft begaan.
5.5. Evenmin kan de rechtbank het standpunt van [eiser] delen, dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt doordat hij wist, of kon weten dat zijn medewerker [J] met betrekking tot de in onderpand te geven grond te Roden zou hebben meegedeeld, althans de verwachting zou hebben uitgesproken, dat de waarde van de te verhypothekeren grond in Roden te laag was om de door [eiser] verlangde 100% zekerheid te bieden voor terugbetaling van het uit te lenen bedrag en de daarover verschuldigde rente.
5.6. Een overgelegde e-mail van [eiser] van 14 mei 2008 aan zijn advocaten houdt onder meer in: “Uw kantoor dekt alle risico’s voor het geïnvesteerde vermogen af middels de benodigde akten op basis van hypothecaire lening.” Dit mailbericht is dus een opdracht van [eiser] aan zijn advocaten, en niet aan de notaris. Dat deze e-mail de volgende dag is doorgestuurd aan [J] maakt dit niet anders. Uit deze e-mail blijkt dus niet dat [eiser] de notaris heeft opgedragen om onderzoek te doen en/of te adviseren over de waarde van de onderhavige grond. Dit volgt ook niet uit de andere gedingstukken, en evenmin heeft [eiser] op dit punt concreet en specifiek bewijs aangeboden, zodat de desbetreffende stelling van [eiser] moet worden verworpen.
5.7. Het behoort ook niet tot de algemene zorgplicht van een notaris om onderzoek te doen naar de waarde van in zekerheid te verstrekken onderpanden. Daarom doet niet terzake of, zoals [eiser] heeft gesteld en de notaris in alle onderdelen heeft betwist, de notaris wist dat de grond minder dan een jaar vóór de hypotheekakte van 2 juni was overgedragen tegen een prijs van slechts (omstreeks) € 130.000,-, en dat dezelfde grond vier dagen vóór die akte was verkocht voor € 687.500,-, terwijl een op 22 mei 2008 in opdracht van Holland Estate B.V. (één van de schuldenaren van de door [eiser] op 2 juni 2008 te verstrekken hypothecaire lening) opgesteld taxatierapport die waarde stelde op ruim € 4.600.000,-.
5.8. Een beroepsfout van de notaris blijkt ook niet uit de stelling van [eiser], dat een medewerker van de notaris, [J], hem heeft meegedeeld dat de waarde van de grond hoog genoeg was. Volgens [eiser] heeft [J] in een telefoongesprek met zijn zoon over de grond in Roden letterlijk gezegd: “Ik ben uitgegaan van een minimale waarde, waarvoor bij ons, ik gewoon weet, de afgelopen jaren recreatieve gronden zijn overgedragen tussen de € 29 en € 45. Nou als ik dan uitga van de minimale waarde van € 29, dan zeg ik van nou, dan hebben we in ieder geval al een waarde aan onroerend goed liggen, 5 hectare,
€ 1.450.000,--, nou er was een lening van een miljoen, 30 november zou dat terugbetaald moeten worden met 25% rente dat is € 1.250.000,--, dus…”. Echter, ook als [J] dit zo heeft gezegd, moet [eiser] uit die woorden hebben begrepen dat [J] dit kennelijk slechts zei op basis van de impliciete veronderstelling, dat de grond een hoge verwachtingswaarde had wegens een te verwachten wijziging van de bestemming van landbouwgrond in ‘recreatiegrond’. [J] had in zijn functie van medewerker van de notaris niet een positie om te kunnen garanderen dat die verwachting gerechtvaardigd was, en [eiser] heeft dat ook kunnen en moeten begrijpen. De rechtbank acht ook niet geloofwaardig dat [eiser] zijn onderhavige investeringsbeslissing uitsluitend of in belangrijke mate heeft gebaseerd op de door [eiser] gestelde uitspraken van [J].
5.9. De notaris wijst er terecht op, dat [eiser] met betrekking tot de waarde van de door hem in onderpand te aanvaarden grond een eigen onderzoeksplicht had, en zich daarbij bovendien heeft kunnen doen adviseren door zijn eigen bij de onderhavige transactie ingeschakelde deskundige adviseurs, niet alleen zijn advocaten, maar ook zijn eigen notaris mr. Rademakers te Roosendaal. Zoals ook werd overwogen in het vonnis, dat de rechtbank te Den Bosch op 25 augustus 2010 wees op vordering van [eiser] tegen Buitenplaatsen-Leek B.V. c.s., speculeerde [eiser] in ‘warme gronden’. Hij deed dat door middel van de onderhavige hypothecaire leningen, die waren aangegaan tegen uitzonderlijk hoge rentepercentages en tegen hypothecaire zekerheden op diezelfde grond. [eiser] wist dat hij grond met een speculatieve waarde financierde.
5.10. Gezien het door [eiser] aldus nagestreefde zeer hoge rendement op de leningen, in verband met het mogelijk hoge risico van sterke waardefluctuaties van de grond, droeg [eiser] zelf de verantwoordelijkheid voor het doen van grondig onderzoek naar zijn goede en kwade kansen, en had [eiser] daarvoor kennelijk ook de middelen, gezien zijn inschakeling van een aantal externe adviseurs. [eiser] had zich tegen het risico van niet terugbetaling van de (tweede) lening niet alleen ingedekt met een hypotheek, maar ook door te contracteren met verscheidene hoofdelijk verbonden schuldenaren. Mede daarom kan hij een eventueel slecht eindresultaat in redelijkheid niet op de notaris afwentelen op grond van enkele misschien te stellig geformuleerde opmerkingen van één van diens medewerkers over de verwachte waarde van een tot zekerheid aangeboden stuk grond. Een eventuele fout van [J] op dit punt, ook als die al aan de notaris zou kunnen worden toegerekend, valt te verwaarlozen naast de eigen schuld van [eiser] zelf.
5.11. De rechtbank onderschrijft het door de notaris gevoerde verweer tegen het verwijt van [eiser], dat de eigendomsoverdracht van de grond in Roden op 18 juli 2008 niet zonder zijn toestemming had mogen plaatsvinden op grond van het bepaalde in de hypotheekakte van 2 juni 2008 dat het onderpand “zonder schriftelijke toestemming van de hypotheekhouder niet mag worden verhuurd of verpacht of onder enige andere titel in gebruik of genot mag worden afgestaan, behoudens voor wat de sub 2 gemelde onroerende goederen betreft voor eventuele recreatieve verhuur.” De notaris stelt terecht dat [eiser] die bepaling onjuist uitlegt. Uit de hiervoor uit de akte geciteerde tekst, die overeenkomt met artikel 3:264 BW Pro, volgt alleen dat er geen sprake mag zijn van een waardedrukkende rechtshandeling, zoals het aangaan van een verhuur- of pachtovereenkomst, of het verschaffen van een recht van vruchtgebruik of het recht van bewoning. Dat de bepaling in de akte niet tevens ‘recreatieve verhuur’ verbiedt, valt te begrijpen omdat dit geen waardedrukkend gebruik is. Van enig concreet waardedrukkend gebruik van de grond in de zin van voormelde bepaling is in dit geding verder niets gesteld of gebleken. Door de overdracht van de grond op 18 juli 2008 is de bepaling dan ook niet geschonden.
5.12. Bij de levering van de grond in Roden op 18 juli 2008 (door Buitenplaatsen-Leek B.V. als verkoper aan de besloten vennootschap W.B. Advies B.V.B.A. als koper) is daarop ook een tweede hypotheek gevestigd. Anders dan [eiser] de notaris verwijt is deze niet jegens [eiser] in gebreke gebleven om hem daarover ten tijde van het vestigen van de eerste hypotheek (die van [eiser]) op 2 juni 2008 te informeren. De notaris was daartoe op grond van zijn geheimhoudingsverplichting geenszins verplicht. De tweede hypotheek kon bovendien geen afbreuk doen aan [eiser]’s eerste recht van hypotheek.
5.13. Ook het verwijt van [eiser] aan de notaris, dat deze een onware ‘derdenverklaring’ zou hebben afgelegd, moet worden verworpen. Ten eerste heeft de notaris tegenover dit verwijt gedocumenteerd aangevoerd, dat hij de koopprijs aan Buitenplaatsen-Leek heeft uitbetaald. [Eiser] heeft vervolgens geen concrete feiten gesteld, waaruit kan blijken van het tegendeel. De door de notaris afgelegde derdenverklaring was dus niet onjuist: Buitenplaatsen B.V. had ten tijde van het afleggen van de verklaring niets (meer) van de notaris te vorderen.
5.14. Anders dan [eiser] stelt was de notaris ook bevoegd tot die uitbetaling. De stelling van [eiser], dat de notaris pas bevoegd was om de koopsom aan Buitenplaatsen-Leek door te betalen op het moment dat op de verkochte percelen geen andere hypotheken (en beslagen) meer rustten dan de met naam en toenaam in (…) de transportakte van 18 juli 2008 genoemde hypotheken” is onjuist. Er zijn wel andere hypotheken op de grond gevestigd (hypotheken van de heer [H] en een hypotheek van Buitenplaatsen-Leek), maar deze hypotheken zijn, zoals de notaris onweersproken heeft aangevoerd, blijkens de desbetreffende hypotheekakten pas gevestigd na het passeren van de transportakte, zodat de toen geleverde percelen ten tijde van de overdracht nog niet met die hypotheken waren bezwaard en deze hypotheken dus niet in de weg stonden aan uitbetaling van de koopprijs door de notaris aan Buitenplaatsen-Leek.
5.15. Uit het voorgaande volgt dat de notaris jegens [eiser] geen beroepsfout heeft gemaakt, zodat alle vorderingen in conventie reeds hierom moeten worden afgewezen en de gestelde schadeomvang en causaliteit geen bespreking meer behoeven.
5.16. Omdat [eiser] in het ongelijk wordt gesteld, dient hij te worden veroordeeld in de proceskosten. Voor de bepaling van het advocatensalaris zal de rechtbank niet Tarief II (zaken van onbepaalde waarde) toepassen, omdat de eis in conventie weliswaar is geformuleerd als een vordering met een onbepaalde geldswaarde, maar de gedingstukken duidelijke aanwijzingen bevatten, dat het financiële belang van de zaak kan worden geschat overeenkomstig Tarief VII.
In reconventie:
5.17. De rechtbank zal de door [eiser] in dit geding ten laste van de notaris gelegde beslagen opheffen met toepassing van artikel 705 lid 2 Rv Pro., op grond dat uit dit vonnis voldoende blijkt van de ondeugdelijkheid van de door [eiser] ingestelde vordering.
5.18. De rechtbank acht echter geen vergoeding toewijsbaar van door deze beslagen veroorzaakte schade, nu deze niet of onvoldoende is geconcretiseerd. Voor vergoeding van door de beslagen aan de notaris toegebrachte reputatieschade bestaat geen aanleiding, omdat het instellen van een rechtsvordering tegen een notaris in verband met via het notariskantoor verlopen betalingsverkeer een zakelijk bedrijfsrisico is, en niet een reeds bij voorbaat onrechtmatige aantasting van de reputatie van het notariskantoor. De notaris kan tegen een beslag, waardoor de reputatie van het notariskantoor bij de banken kan worden geschaad en dat om die reden als onnodig vexatoir en daarom als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd, opkomen met een vordering in kort geding tot opheffing van dat beslag.
5.19. De rechtbank zal [eiser] wel veroordelen tot medewerking aan het passeren van de onderhavige royementsakte. Zoals reeds werd overwogen in het onherroepelijk geworden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Breda d.d. 4 augustus 2009, heeft [eiser] zich krachtens een rechtsgeldige overeenkomst tot die medewerking verplicht. De notaris kan hem daar aan houden, zodat de desbetreffende eis toewijsbaar is, met dien verstande dat het totaal der te verbeuren dwangsommen zal worden beperkt tot een maximum van € 1.000.000,-.
5.20. [Eiser] dient als de in reconventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten.
6. De beslissing
De rechtbank:
In conventie:
I. Wijst de vorderingen af.
II. Veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de notaris tot deze uitspraak begroot op € 313,- voor verschotten en op
€ 5.160,- voor salaris van zijn advocaat (Tarief VII, twee punten).
III. Verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
In reconventie:
IV. Heft op de door [eiser] in deze zaak gelegde conservatoire derdenbeslagen onder de DSB Bank, SNS Bank, Aegon Bank, Fortis Bank en F. van Lanschot Bankiers, alsmede het door [eiser] ten laste van [K] gelegde conservatoire beslag op zijn onverdeelde aandeel in de onroerende zaak te Wierden aan de [adres], kadastraal bekend gemeente Wierden Sectie […], nummer […].
V. Veroordeelt [eiser] tot het verlenen van alle noodzakelijke medewerking met betrekking tot het passeren van de akte tot royement van de in dit geding bedoelde hypotheek op de grond, bekend als Gemeente Dronten, [adres], sectie […] nummer […], op straffe van verbeurte van een dwangsom aan de notaris van € 20.000,- per dag, met dien verstande dat het totaal der te verbeuren dwangsommen een maximum van 1.000.000,- niet te boven zal gaan.
VI. Veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de notaris tot deze uitspraak begroot op nihil voor verschotten en op
€ 452,- voor salaris van haar advocaat (Tarief II, één punt).
VII. Verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
VIII. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Hangelbroek, Vermeulen en Blankestijn, en op woensdag 15 juni 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.