Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 120514 / KG ZA 11-105
Vonnis in kort geding van 12 juli 2011 (lm)
in de zaak van
1. [eiser sub 1] en
2. [eisers sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
verder gezamenlijk te noemen ‘[eiser]’,
advocaat mr. L.P.F.M.C. Leeters te Almelo,
tegen
het openbaar lichaam
GEMEENTE HAAKSBERGEN,
zetelend te Haaksbergen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
verder te noemen “de gemeente’,
vertegenwoordigd door bijzonder gevolmachtigden M.B. Metternich en G. van der Wens.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van [eiser];
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte hebben partijen - nu na verder debat is gebleken dat een vergelijk niet tot de mogelijkheden behoorde - vonnis verzocht. Het vonnis is, na een korte aanhouding, bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. [Eiser] is eigenaar van het huis met tuin aan de [adres] te [woonplaats].
2.2. [Eiser] heeft het perceel grond in 1981 gekocht en geleverd gekregen van de gemeente. [Eiser] heeft in 1982 een huis gebouwd op het perceel.
2.3. In het voorjaar van 1983 heeft [eiser] een tuin aangelegd rondom het huis. Aan de oostzijde van de tuin is een aarden wal aangelegd die ongeveer 35 meter lang is, 60 centimeter hoog en drie meter breed. De aarden wal is volledig ingeplant met bomen en heesters. [Eiser] heeft de aarden wal vanaf de datum van aanleg (laten) onderhouden.
2.4. In 2008/2009 heeft de gemeente het ter plaatse geldende bestemmingspan ‘Haaksbergen-Dorp, deelplan De Els’, gedeeltelijk herzien. Deze herziening had betrekking op de aan de oostzijde van het perceel van [eiser] grenzende grond. De wijziging van de bestemming was nodig om op deze grond woningen te kunnen bouwen. De gemeente heeft de grond opgedeeld in vier percelen.
2.5. De familie [V] (hierna te noemen [V]) heeft een van die vier percelen gekocht van de gemeente en is eigenaar van het perceel dat grenst aan de oostzijde van het perceel van [eiser]. In oktober 2010 is [V] begonnen met de bouw van hun woning op dit perceel.
2.6. Op 20 oktober 2010 heeft de gemeente een deel van de aarden wal, inclusief bomen en heesters, over een breedte van ongeveer anderhalve meter en de volle lengte van 35 meter verwijderd.
3. Het geschil
in conventie en reconventie
3.1. [Eiser] vordert- samengevat - te bepalen dat de gemeente de eigendomsrechten van [eiser] zal respecteren totdat in een bodemprocedure anders zal komen vast te staan en dat tot op dat moment alle werkzaamheden betreffende het aan de oostzijde van het perceel van [eiser] gelegen kavel aan de [adres] zullen worden geschorst dan wel opgeschort, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding.
3.2. [Eiser] stelt daartoe dat de gemeente met het verwijderen van een deel van de aarden wal onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem, nu dat in strijd is met de eigendomsrechten van [eiser]. Er is sprake van verkrijgende, dan wel bevrijdende verjaring van de bewuste strook grond. De recente aankondiging van de gemeente verder te zullen gaan met het bouwrijp maken van de kavel en het verwijderen van wederom een deel van de aarden wal is onrechtmatig en zal schade aan de zijde van [eiser] tot gevolg hebben.
3.3. De gemeente voert verweer. De gemeente betwist dat [eiser] door verkrijgende, dan wel bevrijdende verjaring eigenaar is geworden van de bewuste strook grond. Zij heeft bij het bouwrijp maken van de kavel aan de [adres] de erfgrens gerespecteerd. Zij wil de werkzaamheden voor het bouwrijp maken van de kavel, waaronder de plaatsing van een keerwand dan wel een afronding van de aarden wal en het aanbrengen van een duidelijk herkenbare erfgrens, afronden. De vordering van [eiser] dient te worden afgewezen, met veroordeling van [eiser] in de kosten en met bepaling - in reconventie - dat [eiser] de kadastrale eigendomsgrenzen zal respecteren en het verder bouwrijp maken van de kavel aan de [adres] niet zal belemmeren.
3.4. Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en reconventie
4.1. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of de gemeente, door het verwijderen van (een deel van) de aarden wal op de litigiueze strook grond (hierna te noemen de strook grond), onrechtmatig handelt jegens [eiser].
4.2. [Eiser] stelt daartoe dat de gemeente inbreuk maakt op haar eigendomsrechten,
nu zij door (verkrijgende dan wel bevrijdende) verjaring eigenaar is geworden van de strook grond. Ter zitting is naar voren gekomen dat [V], en niet de gemeente, sinds oktober 2010 in de openbare registers staat ingeschreven als eigenaar van de strook grond. De vraag wie eigenaar is van de strook grond kan slechts in een bodemprocedure tussen [eiser] en [V] en niet in dit geding tussen [eiser] en de gemeente worden beantwoord. De onzekerheid van de rechtsverhouding tussen partijen neemt echter niet weg dat [eiser] tegen de gemeente een ordemaatregel kan vragen, nu het de gemeente is die de onderhavige werkzaamheden uitvoert. Dat de gemeente (waarschijnlijk) handelt in opdracht van [V] doet daaraan overigens niet af. Het staat de rechter in kort geding, uitgaande van de onzekerheid van de rechtsverhouding tussen partijen, vrij om op basis van afweging van de belangen van partijen een ordenende maatregel te treffen (zie: HR 6 april 1990, NJ 1991, 559).
4.3. Afweging van de wederzijdse belangen leidt, nu enerzijds voldoende aannemelijk is geworden dat voortzetting van de werkzaamheden voor het bouwrijp maken van de kavel door de gemeente tot (verdere) schade zal leiden aan de zijde van [eiser] en anderzijds gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden aan de betreffende strook grond direct noodzakelijk zijn voor de voortgang van het bouwrijp maken van (het resterende deel van) de kavel van [V], tot het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vordering van [eiser] dient te worden toegewezen en wel in de vorm zoals hierna geformuleerd. Daarbij heeft de voorzieningenrechter van belang geacht de onweersproken stelling van [eiser] dat naar eigen zeggen van de gemeente de erfgrens tussen het perceel van [eiser] en [V] nog 20 à 30 cm in westelijke richting (richting oostzijde perceel [eiser]) moet worden opgeschoven en - niet in het minst - dat de gemeente met de uitvoering van haar werkzaamheden voor het bouwrijp maken van de kavel van [V] reeds schade aan de aarden wal en de beplanting heeft toegebracht. Nu, tot slot, vooralsnog - gelet op de in dit geding aangevoerde feiten en omstandigheden - niet uitgesloten kan worden dat [eiser] door verjaring eigenaar is (geworden) van de betreffende strook grond met aarden wal en beplanting, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiser] belang heeft bij de hierna geformuleerde ordemaatregel.
4.4. De gemeente heeft ter zitting een reconventionele vordering ingediend, inhoudende dat [eiser] de kadastrale eigendomsgrenzen zal respecteren en dat [eiser] het verder bouwrijp maken van de kavel aan de [adres] niet zal belemmeren.
Enkel de gedaagde die bij advocaat ter zitting verschijnt, kan een reconventionele vordering instellen. Nu de gemeente ter zitting niet bij advocaat, maar vertegenwoordigd door gemachtigden, is verschenen dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar reconventionele vordering. Bovendien volgt uit de toewijzing in conventie, dat de vordering van de gemeente dient te worden afgewezen.
4.5. De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding in conventie en in reconventie. De kosten aan de zijde van [eiser] in conventie worden begroot op € 348,81 aan verschotten (€ 258,- aan griffierecht en
€ 90,81 aan explootkosten)) en € 816,- aan salaris. De kosten aan de zijde van [eiser] in reconventie worden begroot op nihil.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
5.1. bepaalt dat de gemeente, na betekening van dit vonnis en totdat in een door [eiser] binnen vier weken na heden aan te spannen bodemprocedure uitspraak is gedaan over de eigendomskwestie als hiervoor onder rechtsoverweging 4.2. bedoeld, alle werkzaamheden aan de reeds gedeeltelijk afgegraven aarden wal aan de oostzijde van het perceel van [eiser], met name het verder afgraven dan wel wegfrezen daarvan, zal staken en gestaakt zal houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag of gedeelte van een dag dat de gemeente in strijd handelt met deze bepaling, zulks tot een maximum van € 50.000,=;
5.2. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.209,81;
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
5.5. verklaart de gemeente niet ontvankelijk in haar vordering;
5.6 . veroordeelt de gemeente in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van
[eiser] begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Stoové en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.?