Uitspraak
RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 115426 / HA ZA 10-1086
datum vonnis: 13 juli 2011 (wh)
Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[eiseres],
gevestigd te [plaats]
eiseres,
verder te noemen [eiseres],
advocaat: mr. P.W.H.M. Dijkmans te Bladel,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Trading Company LDL B.V.,
gevestigd te Rijssen,
verder LDL te noemen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Smelang B.V.,
verder Smelang te noemen,
gevestigd te Rijssen,
3. [gedaagde 3],
wonende te [plaats],
verder [gedaagde 3] te noemen,
gedaagden,
verder gezamenlijk ook aan te duiden als LDL c.s.,
advocaat: mr.drs. S.J.P. Kukolja te Saasveld.
1. Het procesverloop
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
- de dagvaarding en een herstelexploit,
- de conclusie van antwoord,
- een akte overlegging processen-verbaal voorlopig getuigenverhoor zijdens [eiseres],
- een antwoordakte overlegging processen-verbaal voorlopig getuigenverhoor zijdens LDL c.s.,
- de conclusie van repliek, tevens akte tot vermindering van eis,
- de conclusie van dupliek.
1.2. Tenslotte hebben partijen vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1. De volgende feiten kunnen als vaststaand worden aangenomen:
- LDL is een groothandel in (veterinaire) producten voor de intensieve veehouderij.
- [gedaagde 3] is de feitelijk leidinggevende van die onderneming.
- [eiseres] is een groothandel in agrarische producten.
- Lifarma B.V. is een groothandel in (veterinaire) producten voor de intensieve veehouderij, gevestigd in Baexem.
- 'Anaemex' is een in Spanje geproduceerd ijzerpreparaat, bestemd voor biggen in de varkensfokkerij.
- Op 16 november 2007 sloten [eiseres] en Smelang een overeenkomst, waarbij (kort samengevat) Smelang aan [eiseres] onder meer verkocht haar handelsactiviteiten, klantenportefeuille en haar handelsnaam voor een prijs van € 100.000,-. [eiseres] heeft dit bedrag betaald.
- Op 13 maart 2008 sloten [eiseres] en LDL een overeenkomst, waarbij onder meer werd afgesproken dat LDL, onder de in het contract beschreven voorwaarden, producten van [eiseres] zou afnemen.
- Op 23 maart 2009 sloten enerzijds LDL, Smelang en [gedaagde 3], en anderzijds [eiseres] Europe B.V. en [eiseres] Participaties Holland B.V., een 'beëindigingsovereenkomst' die, voor zover hier van belang, luidt als volgt:
"In aanmerking nemende dat:
op 13 maart 2008 een samenwerkingsovereenkomst gesloten is tussen [eiseres] Europe BV en Trading Company LDL BV;
op 16 november 2007 een overname-overeenkomst gesloten is tussen [eiseres] Participaties Holland BV en Smelang BV/LDL Handelsonderneming BV i.o.;
Partijen verdeeld zijn over de bevoegdheid van LDL om deze overeenkomsten te ontbinden c.q. de bevoegdheid van [eiseres] om nakoming van deze overeenkomsten te vorderen;
Het geschil tussen partijen wel blijkt uit de onderliggende correspondentie, zoals deze gevoerd is met mr. Drs. S.J.P. Kukolja enerzijds en de heer[eiseres] c.q. mr. A. Th. J.M. de Vocht anderzijds;
Partijen de goede en kwade kansen van de genoemde overeenkomsten tegen elkaar hebben afgewogen en elkaar hebben gevonden in een minnelijke regeling, welke zij als volgt willen vastleggen.
Zijn overeengekomen als volgt:
Artikel 1
Deze vaststellingsovereenkomst treedt in de plaats van alle eerder tussen partijen gesloten overeenkomsten, zowel mondeling als schriftelijk.
Artikel 2
(….)
Artikel 3
Partij [eiseres] zal bij partij LDL in 2009 in totaal 5.000 flacons Anaemex afnemen in orders van 1668 stuks tegen een stuksprijs van € 14,20 ex BTW. Partij [eiseres] zal aan partij LDL binnen veertien dagen na deze overeenkomst de gewenste wijze van levering van deze order voor het jaar 2009 schriftelijk doen toekomen. Partij [eiseres] zal bij partij LDL in 2010 in totaal 6.000 flacons Anaemex afnemen. Prijs zal hetzelfde blijven mits (de rechtbank leest hier'tenzij') er een prijswijziging wordt opgelegd door de fabriek. De betalingscondities zijn bij vooruitbetaling en exclusief verzendkosten.
Artikel 4
Partij [eiseres] zal optreden als exclusief dealer voor Nederland voor de periode t/m 31 december 2010 voor het product Anaemex.
Partij [eiseres] behoudt de domeinnaam www.anaemex.nl tot 31 december 2010. beide partijen zullen dan weer opnieuw een contract dienen op te maken voor een nieuwe periode van 2 jaar.
Artikel 5
(….)
Artikel 6
Partijen verklaren derhalve na stipte uitvoering van het vorenstaande over en weer niets meer van elkaar te vorderen te hebben. Zij verlenen elkaar, na stipte uitvoering van het vorenstaande, over en weer finale kwijting, (….)."
- [eiseres] heeft op 31 maart 2009 bij LDL de volgende drie bestellingen gedaan:
1.666 flacons Anaemex, levertijd 30-04-2009, prijs per flacon € 14,20;
1.666 flacons Anaemex, levertijd 30-07-2009, prijs per flacon € 14,20;
1.666 flacons Anaemex, levertijd 30-10-2009, prijs per flacon € 14,20.
De eerste twee bestellingen werden op tijd afgeleverd en betaald tegen voormelde prijzen van € 14,20 per flacon. De derde bestelling is afgeleverd op 3 februari 2010 tegen betaling door [eiseres] van € 15,65 per flacon. Ook in 2010 heeft [eiseres] bij LDL Anaemex besteld, betaald en ontvangen. Van januari 2009 tot en met februari 2010 heeft LDL aan [eiseres] in totaal 10.470 flacons Anaemex geleverd.
- Aan andere afnemers heeft LDL in die periode geleverd:
aan een Belgische klant: 288 flacons,
aan een afnemer in Duitsland: 32 flacons,
aan Lifarma (in augustus 2009) 60 flacons,
aan een (andere) in België gevestigde onderneming, [X]BvbA: 1.104 flacons,
dus in totaal 11.954 flacons, inclusief de aan [eiseres] geleverde Anaemex.
- In of omstreeks oktober 2009 heeft [X] BvbA voormelde partij van 1104 flacons Anaemex doorverkocht en geleverd aan Lifarma. Lifarma heeft deze partij doorverkocht aan eindgebruikers in Nederland.
- Op 2 september 2010 heeft LDL aan [eiseres] een voorstel gedaan voor verlenging van de levering van Anaemex, zoals bedoeld in het hiervoor geciteerde artikel 4 van Pro de overeenkomst. LDL heeft daarbij aangegeven de in artikel 4 van Pro de overeenkomst aan [eiseres] toegekende exclusiviteit te willen voortzetten, wanneer [eiseres] een bepaalde minimaal af te nemen hoeveelheid zou willen overeenkomen. Op dit aanbod volgde geen reactie.
- Op 16 september 2010 heeft LDL aan [eiseres] bericht dat het contract tot levering van Anaemex na 2010 niet zou worden voortgezet. Ook hierop heeft [eiseres] niet gereageerd.
3. De vordering
3.1. In aanvulling op voormelde vaststaande feiten heeft [eiseres] het volgende gesteld. LDL heeft een door [eiseres] conform artikel 3 van Pro de overeenkomst bij haar reeds op 31 maart 2009 bestelde en in oktober 2009 af te leveren partij van 1.666 flacons Anaemex tegen een prijs van € 14,20 per eenheid, te leveren in oktober 2009, veel te laat, namelijk pas op 3 februari 2010 geleverd, en bovendien tegen een verhoogde prijs van € 15,65 per eenheid. [eiseres] heeft hierdoor schade geleden, bestaande in gederfde winst, omdat zij de met LDL overeengekomen levering van 1.666 flacons Anaemex per 30 oktober 2009 niet heeft ontvangen en deze partij Anaemex daardoor niet in 2009 heeft kunnen doorverkopen, terwijl er toen wel veel vraag was naar dat product.
3.2. Voorts verwijt [eiseres] aan LDL, dat deze (in oktober 2009) een partij van 1104 flacons Anaemex heeft geleverd aan Lifarma, terwijl LDL wist dat deze Anaemex bestemd was voor de Nederlandse markt. LDL handelde hierdoor bewust in strijd met artikel 4 van Pro de overeenkomst, waarbij [eiseres] door LDL werd aangewezen als exclusief dealer van Anaemex in Nederland. [eiseres] stelt dat zij daardoor schade heeft geleden wegens (kort samengevat) gederfde omzet en winst, niet alleen omdat [eiseres] zelf te laat Anaemex ontving, maar ook als gevolg van prijsbederf, doordat Lifarma de door LDL ten onrechte aan Lifarma geleverde Anaemex op de Nederlandse markt aan eindverbruikers verkocht tegen veel lagere prijzen dan de bedragen, die [eiseres] aan haar afnemers in rekening bracht.
3.3. [eiseres] stelt voorts dat zij recht heeft op, en belang heeft bij, kennisneming van de informatie die zich bevindt in de in het kader van het ten deze gelegde bewijsbeslag ex artikel 843a Rv. in beslag genomen zaken en gegevens(dragers), op grond dat zij met inzage in de kopieën van de documenten, die waarop conservatoir beslag is gelegd, kan aantonen dat LDL wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad jegens [eiseres] heeft gepleegd door met Lifarma een parallelimport af te spreken. [eiseres] wenst, als zij met bewijs wordt belast, nader bewijs te leveren door middel van inzage in de in beslag genomen stukken.
3.4. Op grond van het voorgaande vordert [eiseres], na eisvermindering, hoofdelijke veroordeling van LDL c.s.:
- tot vergoeding van de door [eiseres] over het boekjaar 2009 geleden schade ad
€ 62.047,64, te vermeerderen met de wettelijke rente,
- tot vergoeding van de door [eiseres] wegens prijsbederf geleden schade ad € 192.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, dan wel nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
- om [eiseres] toe te staan kennis te (doen) nemen van de informatie die zich bevindt in de in het kader van het ten deze gelegde bewijsbeslag ex artikel 843a Rv. in beslag genomen zaken en gegevens(dragers),
- met hoofdelijke veroordeling van LDL c.s. in de proceskosten, waaronder de kosten van de door [eiseres] gelegde beslagen.
4. Het verweer
4.1. LDL c.s. heeft de vordering in alle onderdelen gemotiveerd betwist. LDL heeft aan [eiseres] van januari 2009 tot en met februari 2010 in totaal 10.470 flacons Anaemex geleverd. Ingevolge de overeenkomst moest LDL aan [eiseres] in totaal 11.000 flacons leveren. [eiseres] had die ook kunnen ontvangen. Dat zij de laatste overeengekomen zending niet heeft gekregen vindt slechts zijn oorzaak in het feit dat [eiseres] deze nog niet (zoals overeengekomen) vooruit heeft betaald. Dat LDL de tegen 30 oktober 2009 bestelde Anaemex pas aan [eiseres] afleverde op 3 februari 2010, vindt zijn oorzaak hierin, dat de fabriek van Anaemex in Spanje niet tijdig aan LDL kon leveren. Dat LDL daarom op haar beurt ook niet kon leveren aan [eiseres] levert overmacht op aan de zijde van LDL. [eiseres] kan LDL ook geen verwijt maken van de verhoging van de prijs tot € 15,65 in plaats van de eerder overeengekomen prijs van € 14,20, omdat [eiseres] (tenslotte) met de hogere prijs heeft ingestemd.
4.2. Ook indien aan LDL als verzuim valt aan te rekenen dat de levering van de tegen 30 oktober 2009 bestelde partij van 1666 flacons Anaemex uitbleef tot 3 februari, dan is de desbetreffende vordering tot betaling van schadevergoeding niet toewijsbaar omdat [eiseres] als gevolg van de te late levering geen schade heeft geleden. Uit overgelegde e-mails blijkt, aldus LDL, dat [eiseres] pas begin januari 2010 zonder voorraad Anaemex zat. [eiseres] brengt voorts ook andere ijzerpreparaten in de handel, en had de schade kunnen beperken door die andere producten aan haar afnemers aan te bieden. En ook als moet worden aangenomen, dat [eiseres] als gevolg van de te late levering minder Anaemex heeft kunnen verkopen, heeft zij dit ook aan zichzelf te wijten doordat zij, noch door middel van haar website, noch via haar vertegenwoordigers, noch anderszins de verkoop van Anaemex heeft ondersteund. Tenslotte voert LDL aan, dat [eiseres] de door haar gestelde schadebedragen onjuist heeft berekend.
4.3. LDL betwist ook de door [eiseres] gestelde schending van hun op 23 maart 2009 in artikel 4 overeengekomen Pro exclusieve handelsrelatie. De overeenkomst definieert die relatie als volgt: "Partij [eiseres] zal optreden als exclusief dealer voor Nederland voor de periode t/m 31 december 2010 voor het product Anaemex." LDL betwist dat zij in strijd met die bepaling heeft gehandeld. Zij erkent weliswaar dat zij Anaemex heeft geleverd aan het Belgische bedrijf [X] Bvba, maar stelt dat zij er daarbij van uit ging en ook mocht uitgaan, dat [X] die Anaemex verder zou verhandelen in België. Het stond LDL vrij om Anaemex aan [X] te verkopen. LDL hoefde niet te vermoeden dat [X] de aan haar door LDL geleverde partij van 1104 flacons Anaemex weer zou terugleveren naar Nederland. En van samenspanning tussen Lifarma en LDL, met de bedoeling om met gebruikmaking van [X]als tussenpersoon, een jegens [eiseres] onrechtmatige parallelimport op te zetten, is al helemaal geen sprake, aldus LDL.
4.4. LDL bestrijdt voorts de door [eiseres] gestelde 'prijsbederf', dat zich volgens [eiseres] zou hebben voorgedaan doordat Lifarma de Anaemex op de Nederlandse markt tegen veel lagere prijzen verkocht dan [eiseres]. Volgens LDL verkocht [eiseres] doorgaans tegen een prijs van € 24,95 per flacon, maar deed dat ook wel voor € 20,- per flacon. Er was geen groot verschil tussen de door [eiseres] en Lifarma gehanteerde prijzen, zodat geen sprake kan zijn van prijsbederf door Lifarma ten nadele van [eiseres]. Dat [eiseres] schade heeft ondervonden in de vorm van prijsbederf door Lifarma en daardoor omzetschade bestrijdt LDL ook op grond, dat [eiseres] in de desbetreffende periode zelf het product Anaemex niet actief op de markt ondersteunde, noch op haar website, noch via haar vertegenwoordigers. LDL betwist voorts de hoogte en de berekeningswijze van de op dit punt door [eiseres] gevorderde schadevergoeding. Zij bestrijdt dat [eiseres] in 2009 1000 flacons Anaemex meer had kunnen verkopen dan zij heeft gedaan.
4.5. LDL voert tegen de vordering van [eiseres], om de in beslag genomen gegevensdragers te mogen inzien, in de eerste plaats aan dat alle vorderingen van [eiseres] voor afwijzing gereed liggen, zodat voor inzage geen grond bestaat. Verder brengt LDL tegen dit onderdeel van de eis in, dat die vordering te onbepaald is, nu [eiseres] niet duidelijk maakt welke specifieke bescheiden zij wil inzien.
5. De beoordeling
5.1. De rechtbank komt in de eerste plaats tot het oordeel, dat LDL jegens [eiseres] toerekenbaar tekort is geschoten door in strijd met hetgeen partijen waren overeengekomen niet op of omstreeks 30 oktober 2009 aan [eiseres] 1.666 flacons Anaemex te leveren tegen de overeengekomen prijs van € 14,20 per flacon. De desbetreffende bestelling had [eiseres] al bij LDL geplaatst op 31 maart 2009, zodat LDL een ruime termijn had om tijdig voor de afgesproken datum van 30 oktober te kunnen beschikken over voldoende voorraad om het gekochte tijdig te kunnen afleveren. Dat heeft zij niet gedaan. Vervolgens heeft [eiseres], na enkele eerdere verzoeken om levering van die partij, bij e-mail van 8 januari 2010 (onderdeel van productie 19 bij de dagvaarding) aan LDL onder meer geschreven als volgt: "…wacht ik nog steeds op de bevestiging wanneer de Anaemex, die ik in maart 2009 besteld heb voor levering 30 oktober 2009 geleverd gaat worden. We zitten nou zonder voorraad en kan dat niet echt waarderen, wanneer heb ik weer voorraad??!!".
Op die e-mail heeft LDL gereageerd met een e-mail van 12 januari 2010 als volgt: "Vwb anaemex het volgende
de nieuwe prijs voor 2010 wordt 15,65 p/ 250ml
dit heeft te maken met het aanmaken van nieuwe verpakking etc.
Graag verwacht ik 3x orderbevestiging a 2000 stuks met de gewenste levertijd voor 2010
verwachte levertijd anaemex volgende week."
5.2. Uit deze laatste e-mail van LDL aan [eiseres] kon [eiseres] wel afleiden, dat LDL in de nakoming van haar verbintenis zou tekortschieten, zoals bedoeld in artikel 6: 83 aanhef en sub c BW. Immers, LDL maakte aanspraak op een hogere prijs dan de in maart 2009 voor levering op 30 oktober afgesproken prijs van € 14,20. Bovendien stelt LDL een nieuwe levertijd ("verwachte levertijd anaemex volgende week"). Ingevolge genoemde wetsbepaling is LDL door deze handelwijze jegens [eiseres] zonder ingebrekestelling in verzuim geraakt.
5.3. Dat [eiseres] tenslotte toch de levering op 3 februari 2010 heeft geaccepteerd, en dit bovendien tegen betaling van een hogere prijs dan was overeengekomen, kan LDL niet met succes aan [eiseres] tegenwerpen door te stellen, dat [eiseres] kennelijk alsnog met de vertraagde leverdatum en de verhoogde prijs akkoord is gegaan en om die reden daartegen nu niet meer kan opkomen. De rechtbank ziet dat anders: [eiseres] moest wel genoegen nemen met te late levering en prijsverhoging omdat het voor haar toen kennelijk de enige manier om daadwerkelijk nog een voorraad Anaemex te kunnen bemachtigen. LDL stelt immers niet dat [eiseres] zich voor Anaemex had kunnen wenden tot een andere leverancier. En, anders dan LDL stelt, had [eiseres] recht op levering van Anaemex en hoefde [eiseres], toen LDL in strijd met haar verplichtingen geen Anaemex leverde, haar afnemers geen genoegen te laten nemen met andere ijzerpreparaten. Partijen zijn het er immers over eens dat Anaemex bijzondere eigenschappen heeft, die het voor een eindgebruiker veel aantrekkelijker maken dan andere producten.
5.4. De rechtbank verwerpt ook het beroep van LDL op overmacht, inhoudende dat (zakelijk weergegeven) de late levering en de prijsverhoging moeten worden toegeschreven aan onvermogen tot levering van de Spaanse fabrikant en diens beslissing om de prijzen te verhogen. LDL had op 30 oktober 2009 aan [eiseres] 1.666 flacons Anaemex moeten leveren, hetgeen zij heeft nagelaten. Ongeveer tegelijkertijd, namelijk in oktober 2009, zag LDL wèl kans om 1.104 flacons Anaemex aan Lifarma te leveren. LDL heeft niet duidelijk gemaakt dat, en waarom, zij toen als gevolg van overmacht niet in staat was om haar verplichtingen jegens [eiseres] na te komen. Van een prijsverhoging door de fabrikant was toen ook nog lang geen sprake; LDL heeft pas in haar e-mail van 12 januari 2010 een hoger bedrag in rekening gebracht dan partijen hadden afgesproken.
5.5. De omvang van de door [eiseres] geleden schade als gevolg van het te late leveren van de desbetreffende partij pas op 3 februari 2010, kan met toepassing van artikel 6:96 lid 1 BW Pro worden gesteld op de winst die [eiseres] heeft gederfd doordat zij de voor 30 oktober 2009 overeengekomen levering pas ontving op 3 februari 2010. Die winstderving berekent de rechtbank op het verschil tussen de overeengekomen prijs van € 14,20 per flacon voor 1.666 flacons, en de verkoopprijzen die [eiseres] voor die partij zou hebben kunnen realiseren. Uit door [eiseres] bij dagvaarding overgelegde verkoopfacturen (productie 43) blijkt dat [eiseres] Anaemex aan sommige klanten doorverkocht voor € 37,43 per eenheid (flacon). [eiseres] hanteerde echter ook wel lagere verkoopprijzen. De heer [Z], als vertegenwoordiger in dienst van [eiseres], heeft in het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij (als vertegenwoordiger van [eiseres]) aan het gros van zijn klanten Anaemex verkocht met een bonus, waardoor de prijs neerkwam op € 24,95 per flacon van € 250 ml., en dat hij aan 3, 4 of 5 klanten Anaemex heeft verkocht voor € 20,- per flacon. De rechtbank zal de schade naar redelijkheid en billijkheid berekenen op basis van de prijs die [eiseres] (via haar vertegenwoordiger [Z]) in rekening bracht aan 'het gros van zijn klanten', namelijk € 24,95.
5.6. Er was, zoals [eiseres] onweersproken heeft gesteld, in 2009 steeds veel vraag naar Anaemex, zodat kan worden aangenomen dat [eiseres] de gehele partij van 1.666 nog in 2009 vlot had kunnen verkopen voor in totaal (1.666 x € 24,95 =) € 41.566,70. Na aftrek van de met LDL overeengekomen aankoopprijs van in totaal (1.666 x € 14,20 =)
€ 23.657,20 bedraagt de gederfde winst dan € 17.909,50. Dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding, is als schadevergoeding voor toewijzing vatbaar. Tot betaling daarvan zal echter alleen LDL, en dus niet tevens Smelang en [gedaagde 3], worden veroordeeld, omdat alleen LDL met betrekking tot de levering van de onderhavige partij Anaemex met [eiseres] heeft gecontracteerd.
5.7. De rechtbank verwerpt de stelling van [eiseres] dat haar daadwerkelijk geleden schade veel groter was dan laatstgenoemd bedrag, omdat zij in 2009 aanzienlijk méér Anaemex had kunnen verkopen dan 'vorenbedoelde eenheden', aldus [eiseres]. Zij betoogt dat de vraag naar Anaemex zo groot was, dat zij in 2009 nog zeker 1.000 eenheden méér had kunnen verkopen. De rechtbank volgt die redenering niet. Het toe te wijzen schadevergoedingsbedrag kan immers niet hoger zijn dan de gederfde winst over het aantal eenheden (flacons) ten aanzien waarvan LDL wanprestatie heeft gepleegd, en dat is niet meer dan het aantal van 1.666 eenheden, die LDL na 30 oktober 1009 verzuimde te leveren. Meer of andere gederfde omzetten kan [eiseres] niet voor rekening van LDL brengen.
5.8. [eiseres] vordert voorts vergoeding van door prijsbederf geleden schade ten bedrage van € 192.500,-, op grond dat (in de kern samengevat) LDL c.s. in strijd met voormeld artikel 4 van Pro de beëindigingsovereenkomst ("Partij [eiseres] zal optreden als exclusief dealer voor Nederland voor de periode t/m 31 december 2010 voor het product Anaemex.") in of omstreeks oktober 2009 door parallelimport via een Belgische tussenpersoon een partij 1104 flacons Anaemex, buiten [eiseres] als exclusief dealer om, door Lifarma op de Nederlandse markt hebben laten brengen, waarna Lifarma die Anaemex voor zulke lage prijzen heeft aangeboden, dat dit heeft geleid tot substantiële daling van de prijzen die [eiseres] met Anaemex op de markt kon realiseren.
5.9. De rechtbank acht die vordering niet toewijsbaar. In de eerste plaats kan niet worden vastgesteld dat LDL c.s. jegens [eiseres] voormelde exclusiviteitsbepaling niet of niet goed is nagekomen door in of omstreeks oktober 2009 via een in België gevestigde tussenpersoon 1104 flacons Anaemex te leveren aan Lifarma, waarna Lifarma die partij vervolgens op de Nederlandse markt heeft aangeboden. Het stond zowel LDL als Lifarma vrij om Anaemex op de Belgische markt te brengen, en daarom was verkoop van een partij Anaemex door LDL aan Lifarma niet zonder meer ongeoorloofd. Dat zou pas anders zijn als LDL wist, althans had moeten beseffen, dat Lifarma die Anaemex niet in België wilde verkopen maar in Nederland. LDL had in dat geval van levering aan Lifarma moeten afzien, ter vermijding van beschadiging van de door [eiseres] in artikel 4 van Pro de beëindigingsovereenkomst bedongen exclusiviteit. Dat LDL wist, of had moeten beseffen dat Lifarma de Anaemex in Nederland wilde verkopen is echter alleen verklaard door de partijgetuige [eiseres], en dit kan daarom niet als vaststaand worden aangenomen.
5.10. Maar ook als zou moeten worden aangenomen, dat LDL de onderhavige partij Anaemex niet aan Lifarma had mogen verkopen, dan is de vordering wegens prijsbederf niet voor toewijzing vatbaar, omdat [eiseres] de door haar gestelde schade niet heeft aangetoond. Immers, zijdens LDL is onbetwist gesteld dat Lifarma van voormelde partij van 1104 flacons niet meer dan 648 flacons, te vermeerderen met de 60 flacons, die LDL in augustus aan Lifarma had geleverd, op de Nederlandse markt heeft verkocht, en voorts dat LDL de rest van de partij van Lifarma heeft (terug) gekocht om te voorkomen dat deze weer op de Nederlandse markt zouden worden aangeboden.
5.11. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.5. al werd overwogen, verkocht [eiseres] Anaemex aan 'het gros van haar klanten' voor € 24,95 per flacon. Lifarma heeft erkend dat zij de haar door LDL geleverde Anaemex verkocht voor € 20,- per flacon. [eiseres] heeft weliswaar gesteld dat Lifarma (nog) lagere prijzen hanteerde, maar zij heeft die stelling niet gedocumenteerd onderbouwd, en ook de gehoorde getuigen hebben dat niet verklaard, zodat de rechtbank zal uitgaan van een door Lifarma gehanteerde prijs van € 20,-. De door Lifarma gehanteerde prijzen lagen dus (ongeveer) 20% lager dan die van [eiseres]. Dat prijsverschil is dus gerealiseerd op een door Lifarma op de Nederlandse markt behaalde omzet van (niet meer dan) 708 stuks.
5.12. De rechtbank acht deze getallen van onvoldoende omvang en betekenis om te kunnen dienen als adequate onderbouwing van de door [eiseres] gestelde schade wegens prijsbederf tot een bedrag van € 192.500,-. Als [eiseres] al een daling van haar omzet in Anaemex heeft geconstateerd, valt deze in redelijkheid niet toe te schrijven aan de door [eiseres] in dit geding gestelde onrechtmatige parallelimport van 1104 flacons Anaemex door Lifarma, gevolgd door verkoop van (niet meer dan) 708 flacons door Lifarma op de Nederlandse markt voor € 20,- per flacon. De rechtbank neemt in aanmerking dat LDL aan [eiseres] van januari 2009 tot en met februari 2010 in totaal 10.470 flacons Anaemex heeft geleverd, die [eiseres] heeft verkocht voor (ongeveer) € 25,- per flacon. Mede gelet op die cijfers acht de rechtbank niet aangetoond dat aan de marktpositie van [eiseres] als gevolg van de verkoop van slechts 708 flacons door Lifarma voor € 20,- per flacon schade is toegebracht in de orde van grootte zoals [eiseres] heeft gesteld. Het vereiste causale verband tussen de feiten en de gestelde schade ontbreekt derhalve.
5.13. Evenmin voor toewijzing vatbaar is de vordering om [eiseres] toe te staan kennis te (doen) nemen van de informatie die zich bevindt in de in het kader van het ten deze gelegde bewijsbeslag ex artikel 843a Rv. in beslag genomen zaken en gegevens(dragers). Gezien de door de rechtbank in dit vonnis te nemen beslissingen over de door [eiseres] ingestelde geldvorderingen, heeft [eiseres] thans geen zelfstandig en rechtens te respecteren belang (meer) bij kennisneming van de inhoud der in beslag genomen gegevensdragers. Bovendien heeft [eiseres], zoals LDL terecht heeft aangevoerd, anders dan artikel 843a Rv. voorschrijft niet gespecificeerd welk bepaald, met name genoemd stuk zij wil inzien, en welk rechtmatig belang zij daarbij heeft.
5.14. Omdat de vorderingen voor het overgrote deel worden afgewezen, dient [eiseres] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten, inclusief de kosten van het horen van getuigen krachtens de beschikking van de rechtbank d.d. 3 mei 2010 tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.
6. De beslissing
De rechtbank:
I. Veroordeelt LDL om aan [eiseres] te betalen € 17.909,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag van de datum van de dagvaarding tot de dag der voldoening.
II. Verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
III. Veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van LDL c.s. tot deze uitspraak begroot op € 4.688,- voor verschotten en op
€ 6.000,- voor salaris van haar advocaat (Tarief VI, drie punten, inclusief het bijwonen van het voorlopig getuigenverhoor op 12 juli 2010 en de voortzetting daarvan op 8 november 2010).
IV. Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Alers, Hangelbroek en Zweers, en op woensdag 13 juli 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.